上市公司反收購決策權(quán)問題研究

摘 要 關(guān)于上市公司反收購決策權(quán)歸屬股東會行使還是董事會行使的問題討論不斷，并且形成了不同的觀點和理論。從我國立法來看，原則上將上市公司反收購的決定權(quán)賦予了股東大會，符合我國國情，但是這只是原則性的規(guī)定，具體制度仍然有待完善。本文建議增加董事會在反收購措施中的權(quán)利，完善董事會在反收購措施中的義務(wù)和責(zé)任規(guī)定，加強反收購過程中的信息披露，加強證監(jiān)會對上市公司反收購決策權(quán)的監(jiān)督。

關(guān)鍵詞 上市公司 反收購 決策權(quán) 股東大會 董事會

作者簡介：王焱彥，重慶大學(xué)2016級法學(xué)法律碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.033

一、上市公司反收購決策權(quán)概述

（一）上市公司反收購決策權(quán)的定義

上市公司反收購措施是上市公司針對其他公司收購其有價證券的行為采取的阻止或者延緩其他公司取得其公司控制權(quán)的措施，尤其是針對敵意收購，上市公司往往會采取反收購措施。上市公司反收購決策權(quán)是指，公司的哪個組織機構(gòu)有權(quán)力決定是否采取反收購決策權(quán)。

（二）上市公司反收購決策權(quán)歸屬理論

對于反收購決策權(quán)的歸屬問題學(xué)界爭議很大。學(xué)界對于上市公司反收購決策權(quán)的歸屬主要存在三種學(xué)說：

1.經(jīng)營判斷準(zhǔn)則說。經(jīng)營判斷準(zhǔn)則說認(rèn)為反收購決策權(quán)歸屬于董事會，因為董事會是除公司召開股東大會期間公司的最高決策權(quán)機構(gòu)，公司的一般商業(yè)決策都是由董事會做決定，反收購措施同其他經(jīng)營措施一樣，因此董事會是否采取反收購措施以及采取哪些反收購措施一樣應(yīng)當(dāng)受到經(jīng)營判斷準(zhǔn)則的保護。持這種觀點的學(xué)者還認(rèn)為，第一，股東會的“集體行動”問題在收購中嚴(yán)重制約股東會針對收購行為做出迅速的反應(yīng)；第二，股東會在商業(yè)信息以及專業(yè)知識方面都難以和董事會相比較；第三，管理層的反收購行為有益于公司利益相關(guān)者的保護。經(jīng)營判斷準(zhǔn)則說被美國立法所采納，美國將上市公司反收購決定權(quán)賦予公司的董事會，而董事會行使反收購決定權(quán)的時候應(yīng)當(dāng)履行董事注意義務(wù)和忠信義務(wù)。

2.消極說。消極說的理論認(rèn)為，股東大會應(yīng)當(dāng)享有反收購的決策權(quán)，董事會沒有任何決策權(quán)，而且也不能勸說股東采取反收購措施或者是不采取反收購措施，全部交由股東自己判斷。管理層只能給股東大會做出決策提供必要的信息和專業(yè)知識。持這種觀點的人大多數(shù)也對收購行為持積極態(tài)度，認(rèn)為收購能夠提高社會資源的配置效率，并且對增加社會財富也具有積極影響，而所有的反收購的行為都是不經(jīng)濟的。

3.競價拍賣說。競價拍賣說可以說是對前面兩種學(xué)說的一種演繹。競價拍賣說認(rèn)同收購有利于社會資源配置和公司治理，但是競價拍賣說不同于經(jīng)營判斷怎則說，而是認(rèn)為反收購的決定權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于股東大會，董事會的決策權(quán)應(yīng)當(dāng)受到法律的嚴(yán)格限制。不同于消極說，競價拍賣說認(rèn)為董事會在反收購中應(yīng)當(dāng)采取積極作為的態(tài)度。該觀點的代表人物是美國的Lucian Bebchuk教授，他說如果目標(biāo)公司董事會被鼓勵去尋找白衣騎士化解收購危機的話，無論是對社會還是目標(biāo)公司都是有益的。Bechuk教授主張法律應(yīng)當(dāng)支持和鼓勵競價收購，競價收購對于目標(biāo)公司而言更為公平，在同等條件下一旦形成競爭關(guān)系，勢必會有利于被收購者最大程度上實現(xiàn)自身價值。

二、我國上市公司反收購決策權(quán)的立法現(xiàn)狀

我國《公司法》第33條賦予股東大會很大的權(quán)利，和反收購決定權(quán)相關(guān)的內(nèi)容主要包括，董事會可能采取的投資計劃需要股東大會批準(zhǔn)；董事會的報告要經(jīng)過股東大會審批；董事會想要通過對公司增加或者減少注冊資本的方式反收購需要經(jīng)過股東大會的批準(zhǔn)；股東大會有權(quán)對發(fā)行公司債券作出決議，因此引入“白衣騎士”自然需要股東大會同意才可以通過；修改公司章程也是股東大會的權(quán)利，因此想要采取預(yù)防性反收購措施也需要股東大會同意?？傊?，股東大會幾乎享有全部的反收購決定權(quán)，董事會想要通過定向增發(fā)股票、引入白衣騎士或者制定驅(qū)鯊劑條款都需要經(jīng)過股東大會審批。股東大會享有如此之大的權(quán)利和我國公司法的治理結(jié)構(gòu)有著密切的聯(lián)系。

《上市公司收購管理辦法》第33條規(guī)定，在收購人做出提示性公告后到要約收購?fù)瓿蛇@一段期間，被收購公司除了被允許從事正常的經(jīng)營活動和執(zhí)行股東大會已經(jīng)作出的決議，在沒有經(jīng)過股東大會批準(zhǔn)的情況下，被收購公司董事會不可以對公司的資產(chǎn)、負(fù)債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響。例如說不得處置公司資產(chǎn)、對外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔(dān)保、貸款等。這一條文規(guī)定使得董事會在反收購過程幾乎沒有任何作用，反收購決策權(quán)集中于股東大會，董事會如果未獲得股東允許，幾乎沒辦法采取任何反收購措施。

三、上市公司反收購決策權(quán)制度存在的問題

我國立法將反收購決策權(quán)交給了股東大會，雖然是符合我國《公司法》的立法精神的，但是也存在一些缺陷：

第一，上市公司的股東大會人員眾多，根據(jù)《公司法》第103條規(guī)定修改公司章程、增減注冊資本、公司合并、分立、解散等必須有出席股東人數(shù)的三分之二通過方才可以。并且根據(jù)《公司法》規(guī)定，股東會召開的準(zhǔn)備時間至少十五日，因此難以迅速作出決策應(yīng)對惡意收購的突然襲擊，與董事會相比股東會的決定缺乏高效性。臺灣地區(qū)有學(xué)者主張，雖然對公司的經(jīng)營者進行監(jiān)督非常重要，但是不應(yīng)忽略經(jīng)營權(quán)力集中的價值。

第二，就目前二級市場的情況來看，我國收購的目的存在借殼上市、高位套利的問題，而且比較普遍，很多收購行為都存在主觀惡意，也就是說并不是以經(jīng)營被收購的企業(yè)為目的而是希望借助被收購個企業(yè)達(dá)到上市的目的或者是利用低價收購企業(yè)股票高價賣出來賺取股票差價?！皩嵸|(zhì)性強制理論”認(rèn)為，上市公司的大部分股東不參與公司的經(jīng)營，信息匱乏，往往不相信公司管理層關(guān)于公司內(nèi)在價值的陳述，而看中眼前的利益，錯誤地接受惡意收購要約。

第三，公司作為一個法人是具有獨立的法律地位的。有些學(xué)者提出公司不是股東的私有財產(chǎn)。公司需要承擔(dān)社會責(zé)任，現(xiàn)代公司對社會的影響力越來越大，公司利益相關(guān)者眾多，比如說職工、債權(quán)人、消費者。他們的利益也值得被考量。公司的合同理論的核心觀點也認(rèn)為公司不是股東獲取利益的工具，公司是眾多合同的連接中心，股東只是眾多合同主體之一。

四、上市公司反收購決策權(quán)制度缺陷的應(yīng)對策略

上市公司反收購決策權(quán)制度的完善，應(yīng)當(dāng)以我國公司法對上市公司權(quán)力機構(gòu)（股東大會和董事會）的權(quán)力分配為核心，以《公司法》、《證券法》等相關(guān)法律規(guī)定和立法原則為指導(dǎo)，結(jié)合復(fù)雜度多樣的反收購措施種類、效率、對公司股東和利益相關(guān)者的影響等因素綜合考量，完善反收購決策權(quán)制度。針對我國上市公司反收購決策制度存在的缺陷，提出如下建議：

第一，為了彌補董事會沒有反收購決策權(quán)，并且鼓勵董事會在惡意收購問題上能夠發(fā)揮出作用，建議賦予董事會建議權(quán)。我國只規(guī)定董事會在收購過程中不得影響公司正常經(jīng)營的行為，但是董事會應(yīng)當(dāng)被鼓勵在反收購過程中為股東提供建議，比如說當(dāng)董事會找到“白衣騎士”化解惡意收購問題時，董事會擁有建議權(quán)，它可以勸說股東同意引進“白衣騎士”，而不是被認(rèn)為其勸說行為影響股東獨立行使其決策權(quán)。

第二，完善董事責(zé)任機制?！豆痉ā穼Χ轮倚帕x務(wù)的規(guī)定比較抽象，上市公司的董事會在實施反收購措施時缺乏授信義務(wù)的法律約束力?！妒召忁k法》第9條規(guī)定僅規(guī)定“上市公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員對其所任職的上市公司及其股東負(fù)有誠信義務(wù)”。但是并沒有規(guī)定違反該義務(wù)時董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。同樣，《收購辦法》第33條的規(guī)定：“上市公司管理層（在我國上市公司的管理層主要是指董事會），在決定采取反收購措施時不得損害公司及其股東的利益”。也沒有制定相應(yīng)的法律責(zé)任。因此建議完善董事受信義務(wù)相應(yīng)的責(zé)任追究機制。比如說，增設(shè)相應(yīng)的民事責(zé)任，針對反收購措施構(gòu)建規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任。

第三，加強反收購過程中的信息披露，國際上對反收購的監(jiān)管的基礎(chǔ)在于相關(guān)主體的信息披露內(nèi)容義務(wù)上面，基本實現(xiàn)從管制主義向公開主義過度，及時向相關(guān)主體披露公司采取的反收購措，公司采取任何反收購措施都應(yīng)當(dāng)公開、透明。尤其是向中小股東披露，因為中小股東一般不會參與或者很難參與公司的股東大會，為了保護其知情權(quán)，一是應(yīng)當(dāng)制定法律規(guī)定保證上市公司提供除了涉及商業(yè)秘密以外的相關(guān)信息；二是強調(diào)反收購措施實施過程中公開的信息的真實性、合法性以及準(zhǔn)確性。

第四，加強證監(jiān)會對反收購決策行為的監(jiān)管。加強外部監(jiān)督，證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)加強對上市公司反收購措施的監(jiān)管，隨時調(diào)查其可疑行為。完善內(nèi)部監(jiān)督，完善股東訴訟制度。

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