原始取得還是登記生效

高藝可　常航

摘 要 原始取得和辦理物權(quán)變更登記都是取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的方式。在合作開發(fā)房地產(chǎn)的合作模式中，如果合作各方?jīng)]有成立項(xiàng)目公司，直接以項(xiàng)目合作制進(jìn)行開發(fā)，建設(shè)、規(guī)劃等審批手續(xù)往往辦理在提供土地使用權(quán)一方當(dāng)事人的名下，提供資金的一方可否以其出資參與了建設(shè)行為，直接依據(jù)《物權(quán)法》原始取得的規(guī)定取得所開發(fā)房產(chǎn)的物權(quán)，理論和實(shí)務(wù)界存在重大爭(zhēng)議。本文試圖通過剖析原始取得構(gòu)成要件，厘清出資方權(quán)利性質(zhì)，結(jié)合司法判例，得出項(xiàng)目制合作開發(fā)模式中，出資方依據(jù)合作協(xié)議分得所開發(fā)房產(chǎn)的權(quán)利本質(zhì)上是債權(quán)，其取得物權(quán)必需通過辦理變更登記的方式才能實(shí)現(xiàn)的結(jié)論。

關(guān)鍵詞 合作開發(fā) 物權(quán)歸屬 司法認(rèn)定

作者簡(jiǎn)介：高藝可，中南林業(yè)科技大學(xué)國(guó)際學(xué)院國(guó)際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易專業(yè)學(xué)生；常航，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)管理學(xué)碩士，湖南人和人律師事務(wù)所高端民商訴訟部律師。

中圖分類號(hào)：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.162

在房地產(chǎn)合作開發(fā)中，常見的模式是一方以土地出資、一方以現(xiàn)金出資共同開發(fā)。為了節(jié)約開發(fā)成本，減少土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中的稅費(fèi)，雙方當(dāng)事人通常約定將土地使用權(quán)證、規(guī)劃許可證、施工許可證掛靠在投入土地一方名下，投入資金的一方在完成開發(fā)后，可以獲得一定數(shù)量的房產(chǎn)或者其他回報(bào)。但是在雙方尚未辦理房產(chǎn)過戶之前，投入土地的一方因其他金錢債務(wù)被債權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行，法院查封了登記在其名下但屬于合作開發(fā)的房產(chǎn)后，投入資金的一方往往以其參與了房產(chǎn)建設(shè)，可依建設(shè)行為原始取得房產(chǎn)所有權(quán)為由提出執(zhí)行異議，而申請(qǐng)執(zhí)行人則以物權(quán)登記生效原則進(jìn)行抗辯。此種情形下，房產(chǎn)的權(quán)屬認(rèn)定沒有明確的法律規(guī)定，理論和實(shí)踐也存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。

一、理論上的分野

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)《物權(quán)法》第三十條的規(guī)定，“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力”。投入資金的合作方雖然未在建設(shè)許可證件上顯名為建設(shè)方，但整個(gè)建設(shè)開發(fā)過程就是投入的資金物化為建筑物的過程，符合原始取得實(shí)質(zhì)要求。且房地產(chǎn)開發(fā)所需建設(shè)許可證、規(guī)劃許可證等只是職能部門對(duì)工程建設(shè)行為的行政管理手段，并非確定物權(quán)權(quán)屬的憑證。投資方通過建設(shè)行為取得房產(chǎn)的物權(quán)屬于原始取得，不同于需要登記才發(fā)生效力的交易行為，一旦完成即可依法律規(guī)定直接取得物權(quán)。此外，從合作開發(fā)的模式來看，合作各方共同投資、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)，也應(yīng)當(dāng)共享收益，房產(chǎn)建設(shè)完成以后，從公平的角度考慮，投資方也應(yīng)當(dāng)平等享有取得物權(quán)的權(quán)利。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，資金投入方的投資行為并非《物權(quán)法》第三十條規(guī)定的建設(shè)行為，上述條文規(guī)定的建設(shè)主體應(yīng)當(dāng)是取得合法建設(shè)手續(xù)的主體，合作開發(fā)的投資行為只是基于合作開發(fā)合同關(guān)系，向項(xiàng)目投入資金，并從合作開發(fā)的項(xiàng)目中獲得相應(yīng)的投資收益。隱名方的投資行為本質(zhì)上是顯名方為完成開發(fā)建設(shè)的融資行為，雙方內(nèi)部關(guān)于開發(fā)收益的約定不影響開發(fā)主體的認(rèn)定。隱名方的收益權(quán)是根據(jù)合作開發(fā)合同約定的一種債權(quán)，該權(quán)利最終實(shí)現(xiàn)依賴于顯名方履行交付房產(chǎn)的義務(wù)，只有在辦理了過戶登記之后，投資方才能獲得物權(quán)法上的保護(hù)。

二、司法實(shí)務(wù)中的分歧

司法實(shí)踐中，支持兩種觀點(diǎn)的判決都有。可見，不同的法院對(duì)該類問題的認(rèn)識(shí)也存在不同的認(rèn)識(shí)。

支持第一種觀點(diǎn)的，如 （2010）粵高法民一終字第104號(hào)民事判決書認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十條關(guān)于“因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力”的規(guī)定，……（燕塘投資公司工會(huì)）以與燕塘總公司合作建房的形式在本案房產(chǎn)上設(shè)立的物權(quán)，自建設(shè)該房產(chǎn)的行為成就時(shí)起成立。該房產(chǎn)雖以燕塘總公司名義對(duì)外報(bào)建，但該單方報(bào)建的行為不能改變本案房產(chǎn)實(shí)為燕塘總公司與燕塘總公司工會(huì)及其權(quán)利義務(wù)承接人燕塘投資工會(huì)合建的事實(shí)。本案合建房產(chǎn)雖未竣工驗(yàn)收，但本案當(dāng)事人合建該房產(chǎn)的事實(shí)行為足以成就，燕塘投資公司工會(huì)對(duì)于該未完工的房產(chǎn)應(yīng)得房產(chǎn)的合法所有權(quán)。

支持第二種觀點(diǎn)的，如（2017）陜民終826號(hào)民事判決書認(rèn)為：合作開發(fā)不等同于共同建造，建造行為必須在符合法律法規(guī)關(guān)于建造主體、條件等相關(guān)規(guī)定，依法辦理土地使用權(quán)登記和取得相關(guān)規(guī)劃、建設(shè)等證書的情況下，才能在建造事實(shí)行為完成時(shí)產(chǎn)生設(shè)立物權(quán)的法律效力。本案中，根據(jù)上訴人天羿公司與被上訴人萬強(qiáng)公司簽訂的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書，雙方約定由萬強(qiáng)公司負(fù)責(zé)項(xiàng)目開發(fā)、定點(diǎn)、設(shè)計(jì)、施工、銷售。天羿公司按照約定將其名下的國(guó)有土地使用權(quán)作為合作開發(fā)投入，變更登記至萬強(qiáng)公司，由萬強(qiáng)公司按照雙方約定進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。隨即萬強(qiáng)公司依法繳納土地出讓金和相關(guān)規(guī)費(fèi)，以其名義辦理了國(guó)有土地使用證和建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證等證書，并與施工單位簽訂施工合同，實(shí)際完成涉訴房屋的建造。上訴人天羿公司作為涉訴房屋項(xiàng)目的合作開發(fā)主體，并非物權(quán)法意義上的建造主體，并不能依照《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第三十條的規(guī)定，原始取得涉訴房屋的所有權(quán)。

三、執(zhí)行異議之訴中，合作開發(fā)房地產(chǎn)物權(quán)歸屬厘清

在合作建房糾紛中，執(zhí)行異議之訴往往是由案外人就金錢債權(quán)對(duì)建設(shè)方申請(qǐng)執(zhí)行，投資方以對(duì)所應(yīng)當(dāng)分配的房產(chǎn)享有物權(quán)為由提起執(zhí)行異議之訴，請(qǐng)求阻卻執(zhí)行。合作開發(fā)所建房產(chǎn)的物權(quán)是否能夠由投資方依據(jù)《物權(quán)法》第三十條的規(guī)定直接取得，將關(guān)涉到申請(qǐng)執(zhí)行人與投資方權(quán)利保護(hù)序位、其權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)的問題。

根據(jù)物權(quán)公示公信的基本原則，物權(quán)作為一種對(duì)世權(quán)，其產(chǎn)生和變動(dòng)只有經(jīng)過登記以后才產(chǎn)生法律效力。建設(shè)行為作為一種事實(shí)行為，系物權(quán)原始取得的一種方式，當(dāng)事人完成建設(shè)即可取得標(biāo)的物的物權(quán)。但物權(quán)法作為確定物的歸屬和流轉(zhuǎn)秩序的制度，其立法目的是為了維護(hù)交易秩序、保護(hù)交易安全、降低交易成本。對(duì)于具有流通屬性的商品房來說，物權(quán)設(shè)立和變動(dòng)更應(yīng)當(dāng)以登記為原則，不登記為例外。

在合作開發(fā)房地產(chǎn)這種交易模式中，有觀點(diǎn)認(rèn)為，投入資金的一方和投入土地使用權(quán)的一方在法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般為合伙關(guān)系，需要共擔(dān)合作開發(fā)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，那么也可以在建造行為成就時(shí)直接取得商品房的所有權(quán)。否則有違風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、收益共享的基本原則。筆者認(rèn)為，若在合作開發(fā)各方內(nèi)部就房產(chǎn)歸屬產(chǎn)生爭(zhēng)議，適用上述原則當(dāng)無疑義。但執(zhí)行異議之訴中，作為建設(shè)方的債權(quán)人，申請(qǐng)執(zhí)行人一般無法得知合作開發(fā)的關(guān)系，更無法得知合作各方的內(nèi)部約定，內(nèi)部協(xié)議不應(yīng)產(chǎn)生對(duì)外的效力。特別是商業(yè)房產(chǎn)的開發(fā)，所建設(shè)的房產(chǎn)并非單純?yōu)榱藵M足自住需求，而是一種可以自由流轉(zhuǎn)的商品，更應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)第三人的信賴?yán)妫Ｗo(hù)交易安全。否則，會(huì)使交易相對(duì)方耗費(fèi)大量時(shí)間調(diào)查權(quán)利狀況，增加交易成本。

《物權(quán)法》第三十條規(guī)定，因建設(shè)行為的原始取得必須滿足合法的要求。而根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》的要求，商品房的開發(fā)必須由具備開發(fā)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、在辦理了建設(shè)用地使用權(quán)證，獲得規(guī)劃、施工等許可后方可進(jìn)行。投資方顯然不是符合上述要求的建設(shè)主體，其只是通過向具備開發(fā)資質(zhì)的合作方投資，加入到開發(fā)行為中。這種合作各方的內(nèi)部約定，屬于債權(quán)性質(zhì)的約定，不具備公示效力，不能產(chǎn)生物權(quán)效力。即使認(rèn)為投資方參與了開發(fā)行為，那也只是投資方通過借用另一方的資質(zhì)間接參與開發(fā)，不符合上述法律規(guī)定的要求，不應(yīng)當(dāng)獲得物權(quán)法關(guān)于原始取得制度的保護(hù)。

至于投資方在承擔(dān)了巨大的投資風(fēng)險(xiǎn)卻無法獲得物權(quán)保護(hù)是否有失公允的問題，因房地產(chǎn)開發(fā)是一種高風(fēng)險(xiǎn)、高收益的投資行為，投資方一般可以根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議的約定，以遠(yuǎn)低于市場(chǎng)均價(jià)的價(jià)格取得房產(chǎn)，是對(duì)其投資風(fēng)險(xiǎn)的彌補(bǔ)。投資方為了降低土地流轉(zhuǎn)稅費(fèi)，節(jié)約開發(fā)成本，甘冒物權(quán)不能順利實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，產(chǎn)生的后果應(yīng)當(dāng)由投資方自行承擔(dān)，而不能以建設(shè)行為原始取得物權(quán)為由，將投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給不知情的債權(quán)人。此外，投資方可以在合作協(xié)議中約定，采取雙控賬戶、財(cái)務(wù)共管等方式監(jiān)督建設(shè)方的開發(fā)行為、開發(fā)資金的使用，及時(shí)督促完成變更登記手續(xù)的方式保護(hù)自己的權(quán)利。如此，可使交易規(guī)則更加明確，物權(quán)歸屬更加明晰，交易秩序更加穩(wěn)定，更加符合物權(quán)法的立法價(jià)值取向。

另我國(guó)《物權(quán)法》堅(jiān)持房地一體的基本原則，原則上土地使用權(quán)與房產(chǎn)所有權(quán)必須為同一主體。《城市房地產(chǎn)管理法》第六十一條也規(guī)定，在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證向房地產(chǎn)登記部門申請(qǐng)登記。此處規(guī)定的登記行為，是登記機(jī)關(guān)對(duì)開發(fā)主體取得房產(chǎn)物權(quán)的行政確認(rèn)行為，商品房只有在進(jìn)行首次登記之后，才能合法轉(zhuǎn)讓。登記機(jī)關(guān)的登記行為是以土地使用權(quán)的歸屬作為確定權(quán)屬的依據(jù)，債權(quán)人在取得債權(quán)時(shí)，有充分的理由信賴土地使用權(quán)一方將取得物權(quán)。如果司法判決作出與上述法律規(guī)則不相符合的認(rèn)定，將破壞法定的物權(quán)登記制度，損害當(dāng)事人對(duì)交易結(jié)果的合理預(yù)期，損害交易秩序，使交易雙方無所適從。

四、實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)

筆者檢索發(fā)現(xiàn)，在執(zhí)行異議之訴的司法實(shí)踐中，主流觀點(diǎn)也是駁回投資方請(qǐng)求依合作開發(fā)協(xié)議取得物權(quán)的請(qǐng)求。如湖南省高院（2017）湘民終348號(hào)判決認(rèn)為：一是依據(jù)法律規(guī)定，案涉執(zhí)行標(biāo)的只能登記在土地使用權(quán)人和建設(shè)工程規(guī)劃許可證確定的建設(shè)單位名下；二是當(dāng)時(shí)之間簽訂的《內(nèi)部承包合同》、《三方協(xié)議》僅對(duì)當(dāng)事人由約束力，而不具有對(duì)世效力；三是即使《合作開發(fā)合同》的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)未經(jīng)登記不產(chǎn)生物權(quán)的法律后果；四是物權(quán)變動(dòng)合同是當(dāng)事人取得物權(quán)的依據(jù)，合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同之債，不產(chǎn)生物權(quán)效果；五是投資方在享受合作開發(fā)帶來的便利的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。持該種觀點(diǎn)的還有最高院（2016）最高法民終763號(hào)、（2017）最高法民申2004號(hào)等。

但是如果合作開發(fā)建設(shè)的商品房屬于單位職工集資房等以滿足本單位職工居住要求為主要目的，而非主要用于上市交易，且雙方已經(jīng)辦理了房產(chǎn)分割手續(xù)，投入資金的職工已經(jīng)實(shí)際占有房屋，則法院會(huì)判令集資方的物權(quán)期待權(quán)可以對(duì)抗金錢債權(quán)的執(zhí)行，如最高院（2016）最高法民申1260號(hào)判決就是持這種觀點(diǎn)。

五、結(jié)論

在執(zhí)行異議之訴中，司法實(shí)踐中一般認(rèn)為合作開發(fā)商品房的投資方要求依據(jù)《物權(quán)法》第三十條的規(guī)定直接取得所有權(quán)沒有法律依據(jù)，且與不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記生效的原則相沖突。但如果合作建設(shè)房產(chǎn)為職工集資建房等用于保障居住需求，且雙方完成了房產(chǎn)交付，集資方已經(jīng)實(shí)際占有了房產(chǎn)，滿足物權(quán)期待權(quán)要件，法院會(huì)對(duì)職工的居住權(quán)予以特殊保護(hù)。