餐飲加藥法律適用問題分析

文/李明揚

餐飲中添加藥品，尤其是藥膳問題，逐漸成為食品藥品監(jiān)管部門執(zhí)法的熱點難點問題之一。筆者結(jié)合法律規(guī)定和執(zhí)法實踐分析探討如下。

食品添加藥品的現(xiàn)行規(guī)定

《食品安全法》第三十八條規(guī)定：“生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)目錄由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門會同國務(wù)院食品藥品監(jiān)督管理部門制定、公布?！?/p>

據(jù)此，食品中添加藥品的問題有以下處理原則：

一是食品中不得添加藥品為基本原則。主要是考慮到藥品具有與食品不同的特點。就藥品的性質(zhì)而言，藥品對人體具有相當(dāng)?shù)亩拘院鸵欢ǖ母弊饔茫幤范加泄δ苤髦?、適用人群、用法用量，具有與食品不同的功效和服用禁忌。在食品中添加藥品對人體健康具有或潛在或顯性的危害，原則上應(yīng)禁止食品中添加藥品。

二是例外情形，即食品中可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。這類物質(zhì)是食藥同源的物質(zhì)。凡是納入按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材物質(zhì)目錄中的物質(zhì)，均可以添加到食品中。

餐飲加藥的現(xiàn)實困境

餐飲加藥中的特殊情形——藥膳。藥膳發(fā)源于我國傳統(tǒng)的飲食和中醫(yī)食療文化，藥膳是在中醫(yī)學(xué)、烹飪學(xué)和營養(yǎng)學(xué)理論指導(dǎo)下，嚴格按藥膳配方，將中藥與某些具有藥用價值的食物相配伍，采用我國獨特的飲食烹調(diào)技術(shù)和現(xiàn)代科學(xué)方法制作而成的具有一定色、香、味、形的美味食品。藥膳“寓醫(yī)于食”，既將藥物作為食物，又將食物賦以藥用，二者相輔相成，相得益彰。1987年10月22日衛(wèi)生部發(fā)布《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第三條對藥膳定義為：“為輔助治療某些疾病，根據(jù)辨證施治的原則加入中藥配制而成的非定型包裝菜肴?！?/p>

1.藥膳的許可和備案

《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第八條規(guī)定：“藥膳餐廳必須經(jīng)當(dāng)?shù)刂嗅t(yī)行政部門審查合格并發(fā)給藥膳經(jīng)營許可證后，方可按《食品衛(wèi)生法》第二十六條的規(guī)定申請食品衛(wèi)生許可證。藥膳餐廳用于配制藥膳的中藥品種（《既是食品又是藥品的品種名單》規(guī)定的品種以外）需報當(dāng)?shù)刂嗅t(yī)行政部門審核批準；藥膳配方需報當(dāng)?shù)刂嗅t(yī)行政部門備案。藥膳餐廳的食品衛(wèi)生由當(dāng)?shù)厥称沸l(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)監(jiān)督?！?/p>

目前,上述規(guī)定在監(jiān)管執(zhí)法中存在困境。筆者對其效力和實際執(zhí)行情況進行簡要分析。

首先，《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》尚為現(xiàn)行有效規(guī)章?！秶倚l(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用〈既是食品又是藥品的物品名單〉之外中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》（國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號）亦明確該規(guī)章為現(xiàn)行有效的部門規(guī)章。根據(jù)2016年1月19日國家衛(wèi)生和計劃生育委員會公告（2016年第1號）公布的《國家衛(wèi)生計生委現(xiàn)行有效部門規(guī)章目錄》，其中第2項列出的《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》仍屬于現(xiàn)行有效規(guī)章。

其次，藥膳許可備案職權(quán)與規(guī)定不符。按照上述規(guī)定，當(dāng)?shù)刂嗅t(yī)行政部門具有三項職權(quán)：藥膳經(jīng)營許可證的審批，藥膳餐廳用于配制藥膳的中藥品種（《既是食品又是藥品的品種名單》規(guī)定的品種以外）的審批和藥膳配方的備案。然而，根據(jù)國家中醫(yī)藥管理局公布的十項主要職責(zé)，國家中醫(yī)藥管理局并無藥膳的相關(guān)職權(quán)。同時，各地中醫(yī)藥管理局亦無藥膳管理的相關(guān)職權(quán)。如北京市中醫(yī)管理局共有九項職權(quán)，并無藥膳管理的相關(guān)職權(quán)。據(jù)此，依據(jù)中醫(yī)藥管理部門的有關(guān)職權(quán)，藥膳的相關(guān)許可和備案在實際中缺失相應(yīng)管理部門及申請許可和備案途徑，與現(xiàn)行規(guī)定產(chǎn)生較大差異。

2.食藥同源的物質(zhì)名單

《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》附表《既是食品又是藥品的品種名單（第一批）》規(guī)定：“《中華人民共和國食品衛(wèi)生法（試行）》第八條規(guī)定的按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品名單如下：一、《中華人民共和國藥典》85版和中國醫(yī)學(xué)科學(xué)院衛(wèi)生研究所編著的《食物成分表》（1981年第三版，野菜類除外）中同時列入的品種。二、烏梢蛇、蝮蛇、酸棗仁、牡蠣、梔子、甘草、代代花、羅漢果、肉桂、決明子、萊菔子、陳皮、砂仁、烏梅、肉豆蔻、白芷、菊花、藿香、沙棘、郁李仁、青果、薤白、薄荷、丁香、高良姜、白果、香櫞、火麻仁、橘紅、茯苓、香薷、紅花、紫蘇”。

此外，2002年2月28日發(fā)布的《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號）附件1《既是食品又是藥品的物品名單》（按筆畫順序排列）包括：“丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小薊、山藥、山楂、馬齒莧、烏梢蛇、烏梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龍眼肉（桂圓）、決明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蠣、芡實、花椒、赤小豆、阿膠、雞內(nèi)金、麥芽、昆布、棗（大棗、酸棗、黑棗）、羅漢果、郁李仁、金銀花、青果、魚腥草、姜（生姜、干姜）、枳椇子、枸杞子、梔子、砂仁、胖大海、茯苓、香櫞、香薷、桃仁、桑葉、桑葚、橘紅、桔梗、益智仁、荷葉、萊菔子、蓮子、高良姜、淡竹葉、淡豆豉、菊花、菊苣、黃芥子、黃精、紫蘇、紫蘇籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸棗仁、鮮白茅根、鮮蘆根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香”。

《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》附表《既是食品又是藥品的品種名單（第一批）》中第一項因筆者資料有限，無法一一核實外，第二項列出的共計33種食藥同源物質(zhì)，其中31種物質(zhì)納入到《衛(wèi)生部關(guān)于進一步規(guī)范保健食品原料管理的通知》（衛(wèi)法監(jiān)發(fā)〔2002〕51號）附件1《既是食品又是藥品的物品名單》，尚剩余2種物質(zhì)沒有體現(xiàn)，一種是陳皮，另一種是紅花。在實踐中，《既是食品又是藥品的物品名單》具有一定的局限性，主要在于采取逐項列舉的方式，難以將全部按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)一一列明，因各地食用傳統(tǒng)不同，名單容易有所遺漏；再加上名單更新周期長，已不能滿足實際需要，亟須更新擴充。2018年4月24日， 《關(guān)于征求將黨參等9種物質(zhì)作為按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材物質(zhì)管理意見的函》（國衛(wèi)辦食品函〔2018〕278號），擬將黨參、肉蓯蓉（荒漠）、鐵皮石斛、西洋參、黃芪、靈芝、山茱萸、天麻、杜仲葉等9種納入按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材管理的物質(zhì)。

對于可用于保健食品的物品名單所列物質(zhì)的使用問題，國家衛(wèi)計委亦有明確意見?！秶倚l(wèi)生計生委辦公廳關(guān)于餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用〈既是食品又是藥品的物品名單〉之外中藥材有關(guān)問題的復(fù)函》（國衛(wèi)辦食品函〔2014〕355號）明確規(guī)定：“可用于保健食品的物品名單所列物質(zhì)符合《禁止食品加藥衛(wèi)生管理辦法》第七條、第八條規(guī)定的物品以及符合法規(guī)的物品，可以在餐飲服務(wù)環(huán)節(jié)使用，餐飲服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)確保其食用安全性?！钡缜八觯幧诺南嚓P(guān)許可和備案在實際中缺失相應(yīng)管理部門及申請許可和備案途徑，致使這種途徑實際上難以實現(xiàn)。

餐飲加藥的法律適用情形

1.基本適用情形

根據(jù)上述分析，對于餐飲加藥，必須在《食品安全法》第三十八條的規(guī)定范圍內(nèi)方為合法。即原則上餐飲中不得添加藥品，但是可以添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)。餐飲中違法添加藥品的，違反《食品安全法》第三十八條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》第一百二十三條第一款第（六）項的規(guī)定進行處罰。明知從事食品添加藥品的違法行為，仍為其提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者其他條件的，應(yīng)當(dāng)按照《食品安全法》第一百二十三條第二款的規(guī)定進行處罰。

2.特殊例外情形

在處理餐飲加藥的違法案件時，還應(yīng)當(dāng)注意到餐飲加藥的三種特殊例外情形。這三種特殊例外情形均不應(yīng)認定為違法情形，主要包括：

（1）餐飲中添加食藥同源物質(zhì)的情形。即餐飲中添加按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)不認定為違法行為。如餐飲菜品中添加花椒、姜、橘皮等物質(zhì)的，應(yīng)屬于合法行為。

（2）餐飲中添加新食品原料（新資源食品）的情形。即餐飲中添加屬于新食品原料（新資源食品）物質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)不認定為違法行為。如根據(jù)2012年8月29日衛(wèi)生部《關(guān)于批準人參（人工種植）為新資源食品的公告（2012年第17號）》，批準人參（人工種植）為新資源食品。據(jù)此，如餐飲菜品中添加人參的，應(yīng)屬于合法。但是應(yīng)當(dāng)注意，此處人參須為5年及5年以下人工種植的人參，食用部位為根及根莖，食用量≤3克/天，孕婦、哺乳期婦女及14周歲以下兒童不宜食用，標簽、說明書中應(yīng)當(dāng)標注不適宜人群和食用限量。在菜單及網(wǎng)絡(luò)餐飲經(jīng)營頁面上應(yīng)對人參來源、食用部位、菜品中實際使用量、食用限量、不適宜人群等有明確標注和說明。但是，目前對于上述具體要求如何在餐飲監(jiān)管中落實缺乏明確規(guī)定，仍需進一步研究和完善。

（3）餐飲中添加食用農(nóng)產(chǎn)品的情形?！妒秤棉r(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》第五十七條對于食用農(nóng)產(chǎn)品的定義規(guī)定：“食用農(nóng)產(chǎn)品，指在農(nóng)業(yè)活動中獲得的供人食用的植物、動物、微生物及其產(chǎn)品。農(nóng)業(yè)活動，指傳統(tǒng)的種植、養(yǎng)殖、采摘、捕撈等農(nóng)業(yè)活動，以及設(shè)施農(nóng)業(yè)、生物工程等現(xiàn)代農(nóng)業(yè)活動。植物、動物、微生物及其產(chǎn)品，指在農(nóng)業(yè)活動中直接獲得的，以及經(jīng)過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級、包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學(xué)性質(zhì)的產(chǎn)品?！备鶕?jù)上述定義，同時結(jié)合《中華人民共和國藥典》（2015年一部）對于中藥材的規(guī)定，中藥材具有特定的采集時機和方法、具有特定的性狀、鑒別、檢查和含量測定方法，與農(nóng)業(yè)活動中直接獲得的，以及經(jīng)過分揀、去皮、剝殼、干燥、粉碎、清洗、切割、冷凍、打蠟、分級、包裝等加工，但未改變其基本自然性狀和化學(xué)性質(zhì)的食用農(nóng)產(chǎn)品存在一定差異。如作為食用農(nóng)產(chǎn)品的鮮天麻和作為中藥材的天麻僅從外觀就存在明顯差異。在執(zhí)法實際中，如果查明餐飲中添加的為食用農(nóng)產(chǎn)品，并非《中華人民共和國藥典》（2015年一部）規(guī)定的中藥材，則不宜直接認定為違法行為。此外，特殊情形下，對于是否屬于藥品或食用農(nóng)產(chǎn)品需要進行藥品檢驗方可認定。