最高額抵押擔保中“最高額”的司法認定
——基于136份案例的實證分析

魏 星，丁曉雨

（天津市濱海新區(qū)人民法院，天津 300451）

最高額抵押是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生出的一種特殊抵押形式。最高額抵押指債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供財產(chǎn)擔保，保證債務的履行，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高限額內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償①。最高額擔保區(qū)別于普通擔保的一個基本特征是最高額擔保屬于限額擔保，最高額將擔保的債權(quán)限定在一定范圍內(nèi)。對于債權(quán)人來說，最高額直接決定了抵押權(quán)人優(yōu)先受償范圍的大小。對于擔保人來說,其承擔擔保責任的范圍也僅在最高限額以內(nèi)，對超過最高限額的債權(quán)，無需承擔責任?！稉７ā芳啊段餀?quán)法》都單獨列明一章節(jié)對最高額抵押權(quán)進行規(guī)范，可見其地位的重要性。但是法律演進過程中，關(guān)于最高額的含義并不明晰，需要立法進一步的完善。

一、最高額抵押擔保的現(xiàn)實情況

最高額抵押擔保制度的立法，正是出于統(tǒng)籌債權(quán)人與擔保人之間利益的目的，為二者的關(guān)系找到平衡點。該制度的設(shè)立，簡化了交易流程，降低了締約合同的成本，解決了當事人持續(xù)交易中，為抵押權(quán)設(shè)立而前后簽訂數(shù)個擔保合同的問題，有利于維系交易主體穩(wěn)固的信用關(guān)系，尤其為銀行與借款人長期進行授信合作提供擔保便利，因而最高額抵押擔保作為組成部分普遍存在于銀行業(yè)金融借款交易中。但是司法實踐中由于金融機構(gòu)在最高額擔保合同條款中關(guān)于“最高限額”的約定不同，導致審理過程中京津冀三地法官、當事人對擔保人的責任范圍產(chǎn)生不同解讀。約定不明確時，依據(jù)不同觀點進行裁判的案件，裁判結(jié)果必然不同，有違司法統(tǒng)一標準以及當事人的合理預期。理論中對最高額抵押研究極少涉及最高額范圍，更多的是關(guān)注最高額抵押的決算等熱門爭議點，但應當明確的是，最高限額的確定是最高額抵押清償?shù)那疤釛l件，只有確定了最高限額，債權(quán)人才能順利的實現(xiàn)債權(quán)，抵押物才能充分實現(xiàn)其應有價值，做到物盡其用。

合同中關(guān)于“最高限額”的表述主要有以下三種方式。第一種方式最高限額表述為“債權(quán)最高限額”；第二種方式最高限額表述為“本金最高限額”；第三種方式最高限額表述為“主債權(quán)最高額”。登錄中國裁判文書網(wǎng)，一共檢索到京津冀法院網(wǎng)上公開的相關(guān)判決書136份，通過檢索關(guān)鍵詞“最高額抵押”“債權(quán)最高限額”“判決書”，相關(guān)判決書105份。通過檢索關(guān)鍵詞“最高額抵押”“本金最高限額”“判決書”，一共檢索到相關(guān)判決書13份。通過檢索關(guān)鍵詞“最高額抵押”“主債權(quán)最高額”“判決書”，一共檢索到相關(guān)判決書18份。且上述案件大部分為金融借款合同糾紛。盡管上述三種類型的約定對最高限額的表述不一，但合同條款關(guān)于擔保的范圍的約定都比較全面且較為類似，均約定：“除本金外，還包括本金產(chǎn)生的利息、罰息、復利、違約金、實現(xiàn)債權(quán)的一切費用等，其中實現(xiàn)債權(quán)的費用包含催收、訴訟等多項費用?！庇捎诤贤瑮l款表述不同，金融機構(gòu)和擔保人在訴訟中常產(chǎn)生理解分歧，即擔保人承擔責任的范圍是借款本金余額不能超過最高限額，還是借款本金余額、利息以及其他費用之和不能超過最高限額。金融機構(gòu)一般主張“最高限額”僅是指借款本金的不超過最高限額，且依據(jù)抵押合同當事人對擔保范圍的合意，擔保人對于超過本金最高限額的利息、罰息、復利、違約金以及債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的費用等仍要承擔擔保責任；而擔保人則對此做出相反的理解。

二、司法實踐中京津冀三地認定“最高額”方法的比較

從上述判決中，我們特別關(guān)注了對中級法院、二審以及訴訟主體一致且案件量較多的判決梳理，總結(jié)整理了以下幾種處理結(jié)果。

（一）合同約定債權(quán)最高限額時，最高額的確定

當最高限額約定為“債權(quán)最高限額”時，屬于典型的最高額擔保。“債權(quán)最高限額”并非僅指本金最高額，應當包括債權(quán)本金、利息、違約金及實現(xiàn)債權(quán)的費用等附隨債權(quán)。即債權(quán)人對原債權(quán)、利息費用等合并計算所得不超過最高限額的債權(quán)，得以優(yōu)先受償，對于超額部分，擔保人無擔保責任。

具體理由如下，一是從最高額抵押擔保立法初衷推斷，被擔保的“最高限額”須為確定數(shù)額。最高額抵押擔保區(qū)別于普通擔保的一個基本特征是最高額抵押擔保具有確定的最高限額，擔保人承擔責任的最大范圍不超過抵押合同約定的最高擔保債權(quán)額，即“最高限額”。由于金融機構(gòu)與擔保人約定的擔保范圍包括各筆債權(quán)本金、利息、違約金和實現(xiàn)債權(quán)的費用等，同時又對抵押擔保的限度有約定，因此，擔保人承擔責任的債權(quán)本金及利息、費用等附隨債權(quán)超過該限額的部分，擔保人沒有進一步的意思表示，僅在限額內(nèi)承擔責任。二是從文義解釋的角度進行分析，簡單將“債權(quán)最高限額”理解為本金額度的觀點不可取，債權(quán)應當是一個大的范疇，債權(quán)本金、利息、違約金以及實現(xiàn)債權(quán)的費用等附隨債權(quán)均應包含在內(nèi)。例如樂美爍與交通銀行股份有限公司北京慧忠里支行金融借款合同糾紛二審民事判決書中，抵押人樂美爍與抵押權(quán)人交行慧忠里支行簽訂抵押合同，約定：抵押擔保的最高債權(quán)額為400萬元，擔保的范圍為主合同項下債權(quán)本金及利息、復利、罰息、違約金、損害賠償金、保管抵押物的費用及實現(xiàn)債權(quán)及抵押權(quán)的費用，實現(xiàn)債權(quán)及抵押權(quán)的費用包括但不限于催收費用、訴訟費（或仲裁費）、抵押物處置費、過戶費、保全費、公告費、執(zhí)行費、律師費、差旅費及其他費用，一審判決被告樂美爍就截至2015年3月11日的貸款本金3636580.64元，利息、罰息、復利及律師費在400萬元限額內(nèi)，按照抵押登記順序優(yōu)先受償，被告樂美爍不服提起上訴，北京市某法院維持一審判決②。

（二）合同約定本金最高限額時，最高額的確定

一般認為，合同中最高限額表述為“本金最高限額”時，屬于非典型最高額擔保。只要本金不超過最高限額，依照合同中商定的擔保范圍，無論本金和對基于該本金而產(chǎn)生的利息、罰息、復利、違約金、實現(xiàn)債權(quán)的費用等總金額是否超過最高限額，擔保人仍要承擔上述全部擔保責任。

具體裁判理由，一是我國現(xiàn)行法律對于最高額抵押合同中最高限額的范圍沒有明確的規(guī)定，部分法官認為在此種情況下，應允許當事人意思自治，通過合同進行約定?！稉７ㄋ痉ń忉尅分刑岢隽恕皞鶛?quán)余額”的概念，在第83條第2款有相應規(guī)定。然而解釋對債權(quán)余額具體含義也未明確，故實務和理論中對該概念也有兩種理解，一為本金的余額，二為本金與全部附隨利息、費用等債權(quán)余額。在《擔保法》后頒布的《物權(quán)法》中對該問題也未做過多解釋。因此，鑒于我國法律對最高額擔保的債權(quán)限額約束沒有明確規(guī)定，基于法無禁止即自由的原則，從保護雙方當事人的意思表示角度出發(fā)，合同條款將最高限額約定為“本金最高限額”的，應當遵從當事人合意進行斷定。二是合同約定為“本金最高限額”的，雖然可能產(chǎn)生對最高額范圍的不同解讀，但是結(jié)合抵押合同中擔保范圍的表述，抵押人意思表示已經(jīng)非常明確，因此不宜做出不利于金融機構(gòu)的認定。三是認定最高限額僅為本金的，應當區(qū)分兩種法律關(guān)系：一為本金特殊擔保，即對本金設(shè)立了最高限額；二為附隨債權(quán)的一般擔保，即以擔保范圍為限，包括本金產(chǎn)生的利息及實現(xiàn)債權(quán)的費用等的一般抵押擔保。雖名為最高額抵押擔保，實為對本金設(shè)立了最高限額的擔保。此種情形下的最高額抵押合同，擔保人承擔責任的范圍既包括最高限額下的本金，還包括利息、罰息、復利、違約金、實現(xiàn)債權(quán)費用等全部款項。由于其屬于非典型的最高額擔保合同，該類合同條款也并不違反法律行政法規(guī)的規(guī)定，從當事人意思自治的角度出發(fā)考量，側(cè)重考慮支持和保護合理債權(quán)部分。例如中國民生銀行股份有限公司北京分行與吳丹等金融借款合同糾紛一審民事判決書中，根據(jù)文書主文的內(nèi)容可以知曉，本案中確定最高額以本金為限。北京市某法院認為按照最高額抵押合同約定，在債權(quán)本金余額不超過800萬元的前提下，由此產(chǎn)生的本合同約定擔保范圍內(nèi)所有應付款項，擔保人均應承擔擔保責任③。

（三）合同約定主債權(quán)最高額時，最高額的確定

即擔保人在本金不超過最高限額的情況下，對基于該本金而產(chǎn)生的其他附隨債權(quán)等仍要承擔擔保責任。參照約定為“本金最高限額”時進行處理。

一是分析現(xiàn)有法律條文概念，將“主債權(quán)最高額”中主債權(quán)的概念理解為本金，這在法律條文中有所體現(xiàn)，例如《中華人民共和國擔保法》第21條規(guī)定：保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用④?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第173條規(guī)定：擔保物權(quán)的擔保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權(quán)的費用⑤。因此，諸如買賣合同中的貨款債權(quán)等原債權(quán)，即為主債權(quán)。在金融借款合同中，主債權(quán)就是指出借人的借款本金。二是從目的解釋的角度，將主債權(quán)最高額理解為本金最高額更貼近當事人訂立合同的目的。當事人之所以將合同約定為“主債權(quán)最高額”而非“債權(quán)最高額”，有其內(nèi)在的區(qū)別考量因素，應在當事人真實意思表示的基礎(chǔ)上，進而判斷主債權(quán)的含義。例如中信銀行股份有限公司濱海新區(qū)分行與白翠平金融借款合同糾紛一審民事判決書，合同約定抵押擔保的主債權(quán)最高額為273.87萬元，天津市某法院認為,原告中信銀行濱海分行與案外人廣德瑞公司之間的主債權(quán)已經(jīng)生效判決確定為本金4720.95萬元,其中本案所涉主合同項下債權(quán)本金為720.95萬元，原告的優(yōu)先受償范圍為本金273.87萬，以及上述本金對應的附隨債權(quán)⑥。

當然，上述總結(jié)為遇有此類問題時三地司法審判的從眾做法，在現(xiàn)行法律體系框架內(nèi)，應該說是合理的，但在沒有法律明確規(guī)定時，部分法官并不完全認同通行做法，而是有自己的認定尺度。例如天津市某法院在當事人沒有約定最高限額標準時，直接適用債權(quán)最高限額說⑦。在當事人約定為最高本金限額時，北京市某法院徑自認定按照債權(quán)最高限額確定優(yōu)先受償范圍⑧。理論界對兩種學說探討爭議無可厚非，但當民商事交易中存在現(xiàn)實問題時，不同理解有損于交易安全與司法統(tǒng)一，應避免同類事實一案兩判現(xiàn)象發(fā)生。

三、確定債權(quán)最高額說的必要性

在我國設(shè)立最高額抵押制度前，世界其他國家已經(jīng)對該制度有所研究并加以運用，其最早提出并以成文法條形式出現(xiàn)是在《法國民法典》（1804年制定）的第2132條[1]。理論上對于最高額約定方式主要分為債權(quán)最高額說和本金最高額說。

大陸法系中日本和德國債權(quán)最高限額說為主流學說，立法也均采納前述觀點?！兜聡穹ǖ洹份^為清楚的規(guī)定了最高額抵押的債權(quán)若包括利息，則利息包含于最高額中。《日本民法典》第398條規(guī)定，經(jīng)過設(shè)立抵押而擔保一定范圍的不特定債權(quán)，該抵押有最高限額，該限額包括債權(quán)本金、利息及違約金。域外立法普遍持債權(quán)最高限額的觀點，同樣，債權(quán)最高限額說在我國也得到了相當多的學者認可。有學者認為，以債權(quán)確定時為劃分點，債權(quán)確定前的本金及附隨債權(quán)總額如在最高限額內(nèi)，享有優(yōu)先受償權(quán)，債權(quán)確定后，隨著時間推移而增長的附隨債權(quán)只要不超過最高限額，也屬于抵押擔保的范圍[2]。另外學者認為，當債權(quán)確定后，由原債權(quán)所產(chǎn)生的利息、罰息、違約金等仍由抵押物所擔保，但與前述款項與原債權(quán)合計不超過最高額限度[3]。參照同屬大陸法系國家的成熟做法和我國理論界主流學說，我們建議采納債權(quán)最高限額觀點明確最高債權(quán)額認定的標準。下面將從以下幾個方面對兩種學說進行對比論述，論證采納債權(quán)最高限額說的合理性。

（一）本金最高限額說不符合法律設(shè)定最高額抵押制度的初衷

最高額抵押制度，是建立在當事人之間的長期良好信用關(guān)系基礎(chǔ)上，為雙方持續(xù)性借款或其他交易進行的一種擔保。最高額額度的限制，能夠合理的調(diào)節(jié)債權(quán)人和抵押人的關(guān)系，防范金融風險的發(fā)生，將可能出現(xiàn)的逾期情況控制在一定的程度內(nèi)。本金最高限額說未將全部債權(quán)歸入最高限額的范圍，當債務人逾期時，合同實際產(chǎn)生的利息、違約金、催收費用等總額處于不確定狀態(tài)，使得債權(quán)總和沖破最高限額的限制，實際上變成一種無額度抵押擔保，與多次普通抵押擔保累加效果類似，無法區(qū)分最高額抵押制度與一般抵押制度，改變了原有立法本意。而債權(quán)最高限額說將原債權(quán)、利息、違約金等都納入最高額額度內(nèi)，固定了抵押人的擔保范圍，保護了合同當事人的預期利益，更加貼近最高額抵押制度設(shè)立的本意。

（二）從文義解釋角度理解，采用債權(quán)最高限額說觀點更加合理

《物權(quán)法》對于最高額抵押的規(guī)定是到期債務不履行或應實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人就抵押財產(chǎn)在最高債權(quán)額限度內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。此處的最高債權(quán)額，不能簡單理解為本金最高余額，否則法律直接規(guī)定在本金最高額限度內(nèi)優(yōu)先受償豈不是更加明確。從文義理解，最高債權(quán)額應該是一個邊緣寬泛的含義，債權(quán)本金、利息、違約金以及實現(xiàn)債權(quán)的費用等均應納入其中。

（三）合同約定本金最高額有違物權(quán)法定原則

有觀點認為本金最高限額體現(xiàn)了當事人的意思自治，符合當事人的利益訴求，應當充分考慮其真實意思表示。但應當注意的是，物權(quán)具有對世效力，當事人此種約定違反了物權(quán)法定原則，物權(quán)法定原則是指當事人不能隨意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，物權(quán)的種類與內(nèi)容只能法定。當事人確定雙方的關(guān)系要尊重法律規(guī)定的物權(quán)秩序，法律無明文規(guī)定的內(nèi)容則應當禁止當事人隨意創(chuàng)設(shè)。當事人的隨意約定，極容易侵犯第三人的權(quán)益，為使善意第三人免于遭受無法預見的損失，當事人訂立合同并履行義務前，需知悉并遵守物權(quán)的內(nèi)容和效力，應當由法律明確規(guī)定物權(quán)種類和內(nèi)容，以物權(quán)法定主義為交易前提[4]。最高額抵押所擔保債權(quán)的限額范圍的大小，不僅關(guān)乎抵押權(quán)人債權(quán)的優(yōu)先實現(xiàn)，也涉及到后續(xù)債權(quán)人利益保護范圍的確定。而我國《物權(quán)法》貫徹意思自治原則主要通過在通過當事人約定變通或者排除法律的規(guī)定，通過彈性條款或者其它法實現(xiàn)物的價值等方式體現(xiàn)[5]。在法條中均較為明確提出法律或當事人另有約定除外等內(nèi)容，與最高額抵押條款表述完全不一致，最高額抵押條款沒有允許當事人意思自治，而是當事人對該條款的內(nèi)容產(chǎn)生了不同理解，進而產(chǎn)生了不同的約定。不管當事人達成何種合意，均應在物權(quán)法定原則的指導下進行法律活動。

（四）要保護對法律合理信賴的后順位抵押權(quán)人的權(quán)利

本金最高限額比債權(quán)最高限額對抵押權(quán)人的權(quán)益保護范疇更大，只要本金不超過最高限額，其產(chǎn)生附隨債權(quán)等都具有優(yōu)先受償權(quán)。問題在于，過分注重保護前一順位抵押權(quán)人的利益，在利息、違約金、費用等都不能特定情況下，優(yōu)先受償?shù)目傤~無法確定，在債權(quán)人怠于行使權(quán)利、債務人未履行債務或抵押物拍賣、變賣前，附隨債權(quán)總額持續(xù)增長，后一順位抵押權(quán)人對抵押物優(yōu)先受償?shù)姆秶鷷粩嗫s小。債權(quán)最高限額說保證了債權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶怀^最高額度，此效力范圍具體、明確，其他交易方在抵押物上設(shè)立后順位擔保物權(quán)時，能夠?qū)η耙粋鶛?quán)受償范圍有大體判斷，保證未來交易的正常開展，同時能促使債權(quán)人及時向債務人進行催收，積極行使優(yōu)先受償權(quán)。另外，目前我國《物權(quán)法》還未提出概括最高額抵押制度的概念，法工委所著的《物權(quán)法釋義》將最高額抵押限定于借款合同關(guān)系、商品交易合同關(guān)系、票據(jù)關(guān)系等交易關(guān)系[6]，但已經(jīng)有學者主張考慮最高額抵押對特殊的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)進行擔保，這樣將抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)范圍不斷擴張，容易導致后順位抵押權(quán)人及一般抵押權(quán)人的利益受到損害。

（五）充分考慮防范金融風險，維護金融秩序穩(wěn)定的需要

持本金最高限額觀點的人認為，本金不超過最高限額符合交易雙方共同利益需求。從金融機構(gòu)一方來看，抵押范圍的擴大對債權(quán)保護將更加充分。因為利息、罰息、違約金以及催收費用等，受到國家政策，債務人逾期時間、程度等多重因素影響，只要本金不超過最高限額，本金產(chǎn)生的利息、費用等附隨債權(quán)一并能得到抵押擔保，金融機構(gòu)呆壞賬風險將大大降低，最大限度的保證了金融機構(gòu)的利益。從借款人一方來看，債權(quán)獲得充分擔保，會提高金融機構(gòu)放貸的積極性，相應縮短放款時間，另外將本金作為最高限額，金融機構(gòu)不必過多考慮借款人逾期風險，對貸款額度的把握也更加寬松，由此借款人融資成本下降，融資額提高，更能滿足企業(yè)發(fā)展需求，解決融資難的問題。但我們認為，目前我國經(jīng)濟逐步轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)，政府高度重視防范系統(tǒng)性金融風險，保障金融安全穩(wěn)定，從長遠看上，采納債權(quán)最高額說更有必要。若借款人資信良好、抵押財產(chǎn)價值較高，金融機構(gòu)在簽訂最高額抵押合同時可以提高最高限額，對放款額度影響不大。債權(quán)最高限額最大優(yōu)勢在于能夠提前明確抵押擔保的額度，促使金融機構(gòu)簽訂授信協(xié)議與抵押合同前，對借款人進行更加充分、立體的風險評估，在此基礎(chǔ)上確定對借款人發(fā)放貸款的持續(xù)時間和額度，有利于金融機構(gòu)更加審慎的管控風險，促進雄安新區(qū)建設(shè)以及京津冀三地的平穩(wěn)良好的發(fā)展?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于為京津冀協(xié)同發(fā)展提供司法服務和保障的意見》提出要綜合考慮三地的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況，規(guī)范自由裁量權(quán)，統(tǒng)一裁判尺度。我們認為關(guān)于“最高額”范圍也應當借此契機進行規(guī)范。

為京津冀協(xié)同發(fā)展及雄安新區(qū)的建設(shè)提供法律保障是一項系統(tǒng)工程，需要在立法層面上達成共識，在司法層面上統(tǒng)一尺度。最高額抵押制度由于具有持續(xù)性、便利性、實用性的特點，作為一種擔保形式普遍適用于金融行業(yè)。在雄安新區(qū)建設(shè)中也將普遍使用最高額抵押對融資進行擔保，假如各地裁判者對最高額的范圍產(chǎn)生不同的理解，并采取不同的處理方式，將使抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)姆秶a(chǎn)生極大不同，會顯著影響抵押權(quán)人的對債權(quán)實現(xiàn)的預期利益，不利于金融交易的穩(wěn)定發(fā)展。另外最高額抵押作為一種常見的擔保形式，不能將其中最基本要素的“最高額”確定下來，一旦交易雙方產(chǎn)生糾紛，由于合同約定不同以及法官觀點審判思路差別，極容易造成同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生，影響司法權(quán)威性和統(tǒng)一性，所以“最高額”的范圍亟待統(tǒng)一明確。進而更好的指導司法審判，也發(fā)揮法律對民商事交易良好的指引作用。

目前，本金最高限額說的觀點，由于存在一些缺陷，還有進一步探討改進與論證的空間。債權(quán)最高限額說作為理論界通說且該觀點被域外立法所接納，參照同屬大陸法系的德、日等國家的成熟做法，我們認為三地司法部門也應當從“債權(quán)最高限額說”出發(fā)，確定最高額范圍，統(tǒng)一京津冀司法尺度，為雄安新區(qū)的建設(shè)提供司法保障。

注 釋：

①《中華人民共和國物權(quán)法》第203條。

②（2017）京03民終5328號民事判決書。

③（2016）京0108民初3592號民事判決書。

④《中華人民共和國擔保法》第21條。

⑤《中華人民共和國物權(quán)法》第178條。

⑥（2016）津0116民初80164號民事判決書。

⑦（2015）濱民初字第0864號民事判決書。

⑧（2013）朝民初字17104號民事判決書。