“賠禮道歉”民事責(zé)任的司法困境及其破解

范紀(jì)強(qiáng)

賠禮道歉作為常見的社會行為，滲透于人們生活的方方面面。道德視域中，既有“負(fù)荊請罪”的歷史典故，又有“知錯就改”的言教傳統(tǒng)。然而，自我國創(chuàng)造性地將此“東方經(jīng)驗”入法，質(zhì)疑和爭議不斷。一概否定道歉入法，無異離間了道德與法律的互動，有致市民法淪為“市場法”的風(fēng)險，〔1〕黃忠：《一個被遺忘的“東方經(jīng)驗”——再論賠禮道歉的法律化》，載《政法論壇》2015年第4期。亦與當(dāng)前全球視域價值語境不符。因而，不應(yīng)局限于質(zhì)疑道德入法的正當(dāng)性，而是應(yīng)探討如何使制度功能全面發(fā)揮。司法實踐中，該話語責(zé)任的運行不容樂觀，本文從實證的角度考察制度運行情況，以期為規(guī)則修繕提供客觀依據(jù)。

一、實踐檢討：賠禮道歉民事責(zé)任裁判現(xiàn)狀評析

北京市第一中級人民法院曾對賠禮道歉責(zé)任在審判實踐中的運行狀況進(jìn)行抽樣調(diào)查。據(jù)調(diào)查顯示，有賠禮道歉訴請的91件二審民事案件中，僅有17件在一、二審中均獲得支持?！?〕北京市第一中級人民法院民事責(zé)任課題組：《論消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉侵權(quán)民事責(zé)任形式》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》總第44集。賠禮道歉果真式微了嗎？筆者通過樣本分析，似乎另有答案。總體而言，不同的糾紛賠禮道歉支持率迥異，既存在較為一致的裁判傾向，又存在類案不同判的差異性處理。

考慮到我國道歉入法已幾十年，司法實踐中裁判案例存量龐大。筆者通過中國法院裁判文書庫選取一級案由人格權(quán)糾紛，搜索到的民事判決數(shù)量多達(dá)30422件。在此基礎(chǔ)上，在關(guān)鍵詞搜索欄鍵入“賠禮道歉”，文書數(shù)據(jù)為2379件。因此，為確保調(diào)研的準(zhǔn)確性及深度，數(shù)據(jù)抽取范圍只能進(jìn)一步縮小。本文數(shù)據(jù)來源含涉北京、上海、江蘇、廣東、河南、陜西、山東、甘肅、重慶、黑龍江等全國20多個省市、地區(qū)，兼顧了地域分布、區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展、風(fēng)俗習(xí)慣、人文傳統(tǒng)等因素。樣本選擇時間為2014年4月15日至2016年4月15日〔3〕因文書上網(wǎng)具有一定的滯后性，自成文時搜索到的最新生效文書的時間為2016年4月15日。這兩年，共檢索到人格權(quán)糾紛民事判決4000余份，在關(guān)鍵詞搜索中輸入“賠禮道歉”，共有393份判決。經(jīng)篩選，其中涉及訴請及判決的有114件案例作為本文研究樣本。將該114例判決書中的案由、訴訟請求、判決理由、判決結(jié)果等分項提取出來，通過數(shù)據(jù)分類整理，按“分類→比對→歸納”的步驟流程，比照不同地區(qū)法院個案的裁判尺度，推斷法官適法的考量因素，考察裁判的差異性及存在的問題，梳理司法實踐中業(yè)已形成的裁判模式。

需要說明的是，現(xiàn)有法規(guī)關(guān)于賠禮道歉的適用范圍包含消費者權(quán)益保護(hù)，知識產(chǎn)權(quán)及國家賠償領(lǐng)域等，本文選取更為普遍、出現(xiàn)頻率更高的人格權(quán)糾紛作為研究對象。

（一）司法回應(yīng)多元，滿意度欠佳

1.案件類型分布不均

114份樣本判決中，生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛共計40件，占比35.1%;名譽權(quán)糾紛共48件，占比42.1%;一般人格權(quán)糾紛5件，占比4.4%;肖像權(quán)糾紛18件，占比15.8%;姓名權(quán)糾紛3件，占比2.6%（見圖1）。

圖1 涉賠禮道歉訴請案件類型分布圖

2.法院支持率差異性明顯

據(jù)樣本分析，生命權(quán)、健康權(quán)、身體糾紛中，賠禮道歉獲得支持的有15件，占比37.5%;而名譽權(quán)糾紛有46件獲得支持，占97.9%;一般人格權(quán)糾紛全部支持;肖像權(quán)支持案件數(shù)為17件，占比94%;姓名權(quán)糾紛有1件未支持，是因未能構(gòu)成侵權(quán)，法院駁回賠禮道歉的訴請。

3.當(dāng)事人司法滿意度不佳

金錢并非萬能的現(xiàn)代社會，當(dāng)事人似乎更加注重內(nèi)身精神感受，因此，被判令賠禮道歉的加害方，普遍感到“羞辱”“憤恨”，對判決自難滿意。而對于原告而言，即便其他訴請被支持，如賠禮道歉未被支持，為修復(fù)“面子”仍難對判決滿意。據(jù)樣本分析，上述114件案件中，一審案件為8件，再審案件為4件，二審為102件，一審服判息訴率僅為6.8%。

（二）裁判尺度存在反差

筆者提取個案中的訴訟請求、審判理由等情形對案件處理方式進(jìn)行對照分析，發(fā)現(xiàn)同案異判現(xiàn)象突出，法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)差異性明顯：

1.適用范圍界定標(biāo)準(zhǔn)不一

從樣本中可見，賠禮道歉訴請不被支持的案件共有29件，其中有2件未認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。其他27例案件中，有4件被法院排除適用。對此，法院均認(rèn)為，賠禮道歉責(zé)任的承擔(dān)主要適用于隱私權(quán)、名譽權(quán)等精神性人格權(quán)利遭受侵害的情形，對于身體權(quán)受到傷害的案件不應(yīng)適用；而另有15件生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案件，原告賠禮道歉訴請卻得到法院的支持。關(guān)于非自然人主體能否要求賠禮道歉，理論界分歧較大，但實務(wù)中則意見較統(tǒng)一。樣本中共有4件系法人提出賠禮道歉的訴請，法院均予以支持。〔4〕詳見（2014）二中民終字第 06286 號、（2014）哈民二終字第 21 號、（2014）民一終字第 73 號、（2014）邵中民一終字第172號案件。

2.考量因素存在分歧

通過樣本分析，在賠禮道歉訴請不予支持27件案例中，法院大部分都將訴請過錯作為是不予支持作為考量因素，但裁判理由各異。其中，訴請人主要過錯共3件，占比11.1%；后果不嚴(yán)重或后果輕微1件，占比3.7%；訴請人有過錯共12件，占比44.5%，其中有2件同時考量后果。非主觀故意2件，占比7.4%；同等過錯5件，占比18.5%（見表1）。

表1 賠禮道歉訴請不予支持案件裁判理由分類表（構(gòu)成侵權(quán)案件）

3.精神撫慰金與賠禮道歉適用界限尺度把握不一

訴請同時主張賠禮道歉和精神損害撫慰金的樣本案例共55件，兩項均予支持（包括法院對精神撫慰金的調(diào)整）的共計38件，占比69%；支持賠禮道歉而不支持精神損害賠償?shù)挠?0件，占比18.2%；支持精神撫慰金而不支持賠禮道歉的有2件，占比3.7%；兩項訴請均不支持的有5件，占比9.1%。（見圖2）其中，僅支持賠禮道道歉的案件中，有4件裁判理由未造成嚴(yán)重后果；有5件為無事實依據(jù)或證據(jù)不足；有1件為此前已經(jīng)賠禮道歉，已達(dá)到精神撫慰的作用，精神損害賠償不再支持。而支持賠禮道道歉不支持精神撫慰金有1件，裁判理由為本案不符合賠禮道歉的責(zé)任方式，1件為已經(jīng)支持精神撫慰金，故不再支持賠禮道歉。對于賠禮道歉與精神損害撫慰金的界限認(rèn)定，甚至出現(xiàn)了1元精神損害撫慰金同案異判的現(xiàn)象?！?〕（2014）凱民初字第362號趙某與陳某名譽權(quán)糾紛一案，被告陳某因煤礦股權(quán)轉(zhuǎn)讓與原告發(fā)生矛盾，便在天涯論壇等網(wǎng)站刊登《公安強(qiáng)吃強(qiáng)買欺行霸市拖欠巨額欠款天大冤屈何處說理》等文章，原告要求被告登報致歉、賠償精神損失費1元。法院認(rèn)為，原告無證據(jù)證明其精神因被告刊登文章的行為而遭受嚴(yán)重?fù)p害，故其主張的1元精神損害賠償缺乏事實依據(jù)；（2014）一中民終字第08580號向某與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司名譽權(quán)糾紛一案，法院綜合考慮被告主觀過錯、侵權(quán)情節(jié)、后果等因素，酌定道歉方式和范圍，向莉索賠精神撫慰金1元，數(shù)額合理，法院予以支持；（2014）長中民一終字第03841號唐山水潤貿(mào)易有高某名譽權(quán)糾紛一案，法院認(rèn)為，因《聲明》并未張貼，其內(nèi)容也只限于收到聲明的人才能看到，造成名譽損害的范圍影響較小，不足以給高某造成精神損害，精神損害金1元的請求，事實依據(jù)不足，不予支持。

圖2 訴訟請求包含賠禮道歉及精神損害賠償案件法院支持情況柱狀圖

（三）裁判主文表述不一

本文以支持賠禮道歉訴請的82件判決書為分析樣本，發(fā)現(xiàn)目前支持賠禮道歉的裁判文書存在以下四個方面的不統(tǒng)一：開始履行義務(wù)的時間、道歉的平臺、道歉的方式、不履行的后果告知。（表2）可見，法院大多考慮個案侵權(quán)方式、侵權(quán)后果的程度而作出不同的裁判。但是，按照執(zhí)行立法，判項越具體，執(zhí)行越明確。

表2 裁判文書表述情況分析表

續(xù)表

二、原因探析：司法困境的多重考量

賠禮道歉在司法現(xiàn)實中功能異化現(xiàn)象突出，當(dāng)事人的訴求與法院裁判存在差距，這既有道德入法質(zhì)疑的掣肘，也與目前立法仍顯粗糙相關(guān)。

（一）司法困境的直接因素

1.侵權(quán)主體道歉主動性較差

以正式法律制度嵌入非正式社會規(guī)范體系的賠禮道歉責(zé)任形式，被人稱為軟法?！?〕張力：《信用社會的軟法治理——以賠禮道歉的法制化為視角》，載《河北法學(xué)》2013年第2期。這無疑給社會治理帶來積極意義，同時也面臨著挑戰(zhàn)。對受害人而言，為“討一個說法”似乎熱衷獲得賠禮道歉。因為，這不僅可以彌補心理創(chuàng)傷，也可滿足報復(fù)欲望實現(xiàn)司法精神救贖。據(jù)調(diào)查，“挽回面子”的現(xiàn)實需要，也是當(dāng)事人訴求賠禮道歉的主要原因。人格權(quán)等權(quán)利無故被侵害時，使其在熟悉的生活圈子里顏面掃地，“賠禮道歉”能滿足挽回顏面,獲得較高層次的馬斯洛需求。由此，“權(quán)利話語之推動，社會對名譽權(quán)等權(quán)利日益重視，為數(shù)不少的人在意加害方的賠禮道歉勝過金錢之賠償?！薄?〕李喜蓮、孫晶：《“秋菊”式訴求的回應(yīng)——論國家賠償中的賠禮道歉責(zé)任的司法適用》，載《法律科學(xué)》2014年第5期。另一方面，“強(qiáng)硬者的強(qiáng)硬態(tài)度多出自其身處暗地的安全判斷”〔8〕梁建兵、張新華：《軟法的一般原理》，法律出版社2012年版，第126頁。，在雙方矛盾激化的情形下，“賠禮道歉”會讓加害人帶來“羞辱感”或“更加氣憤”，大多加害人寧愿賠錢，也絕不道歉。因而，當(dāng)事人之間就賠禮道歉形成強(qiáng)大的角力，無論法院如何判決，敗訴方很難滿意。

2.司法實務(wù)對于適法準(zhǔn)入及尺度把握存在分歧

與當(dāng)事人之間的激烈反應(yīng)相似，實務(wù)部門對道德法律化分歧也很大。究其緣由，作為自向性行為的賠禮道歉，因需誠意具有很強(qiáng)的道德屬性，這恰與法律強(qiáng)制性相背。實務(wù)中限制主義立場盛行，許多法官不僅對賠禮道歉的范圍予以縮化，考量因素更加多樣化，甚至出現(xiàn)因支持精神撫慰金故不再支持賠禮道歉的判由，“法官造法”現(xiàn)象嚴(yán)重。同時，司法也存在擴(kuò)張主義現(xiàn)象，比如，不加區(qū)分主體，只要侵害結(jié)果成立，一概支持；又如，被告主張庭前雙方已經(jīng)多次調(diào)解，雖未達(dá)成一致，但確已經(jīng)道歉，原告則不予認(rèn)可。被告申請法院調(diào)查取證，而法院仍以證據(jù)不足為由，支持原告賠禮道歉訴請。

（二）制度供給不足：司法困境的根本因素

自1986年《民法通則》將賠禮道歉入法至今，陸續(xù)有相關(guān)規(guī)定出臺。但客觀上，法律規(guī)定仍顯零散缺漏，語焉不詳（見表3）。法官在適法過程中困難重重，爭議不斷。由于相關(guān)立法中《國家賠償法》并不涉及民事責(zé)任，下面筆者就將其法律規(guī)定條款進(jìn)行簡單分析：

表3 賠禮道歉基本立法一覽表

續(xù)表

1.法律漏洞之一：缺乏詳細(xì)規(guī)定

《民法總則》《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》《著作權(quán)法》及《消費者權(quán)益保護(hù)法》僅明確侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式包含“賠禮道歉”，對其如何適用，適用后如何判決、缺乏詳細(xì)規(guī)定?！断M者權(quán)益保護(hù)法》《精神損害賠償司法解釋》對賠禮道歉與精神損害賠償?shù)慕缦藜拔浑A進(jìn)行了區(qū)分，即侵害相關(guān)權(quán)利造成嚴(yán)重?fù)p害的，可以要求精神損害賠償，但“嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)并未明確。

2.法律漏洞之二：條款存在矛盾

關(guān)于法人或其他組織是否具有賠禮道歉請求資格的問題，司法實務(wù)中存在諸多爭議。原因在于，《民法通則》第120條明確法人具有訴請賠禮道歉的主體資格，而《侵權(quán)責(zé)任法》則明確法律對侵權(quán)責(zé)任另有規(guī)定的依照其規(guī)定，《精神損害賠償司法解釋》理應(yīng)屬于“另有規(guī)定”的范疇，如賠禮道歉責(zé)任參照該司法解釋，法人或其他組織應(yīng)排除適用，由此，法律規(guī)定之間似乎存在矛盾。幸而《民法總則》取消了《民法通則》第120條的規(guī)定，消除了此前的矛盾，但對于法人或其他組織是否具有賠禮道歉請求資格的問題，法律規(guī)定依舊不明確。

3.法律漏洞之三：類推適用含糊不清

對于賠禮道歉的執(zhí)行問題，法院大多類推適用《名譽權(quán)案件解答》中的相關(guān)規(guī)定。而解答所針對的是加害方不為權(quán)利方恢復(fù)名譽、消除影響時應(yīng)如何處理的問題，這導(dǎo)致賠禮道歉的強(qiáng)制執(zhí)行力問題在司法實踐中發(fā)生了爭議，法院的判決主文迥異。另外，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行工作若干問題規(guī)定》及《民事訴訟法》亦未明確賠禮道歉是否具備替代執(zhí)行的條件及替代履行的具體方式。

（三）裁判慣性使然：司法困境的間接因素

“矯正正義”理論追求對侵權(quán)后果的最大程度彌補填平，賠禮道歉立法初衷無疑倡導(dǎo)寬容和諧兼顧自律和他律，如前所述，目前立法缺漏使得法官在裁判時面臨“巧婦難為無米之炊”的境地。因此，賠禮道歉的司法考量容易簡單化，簡單化操作的邊際成本低。事實上司法實踐中，一審判決賠禮道歉，二審改判的很少，法院一審僅判決賠禮道歉而沒有明確具體的形式和平臺的，一般二審也難以改判加以修正。在回應(yīng)當(dāng)事人賠禮道歉訴求時，為避免“言多有失”，即便理由成立，一筆帶過文書缺乏說理判定也不再少數(shù)，法官“裁判風(fēng)險小”滋生了司法恣意。

三、破解之道：規(guī)制民事賠禮道歉制度異化的對策

“道歉法律化需形式之塑造，升華為法律層面的賠禮道歉已有別于純粹道德領(lǐng)域語境?！薄?〕黃忠：《賠禮道歉的法律化：何以可能以及如何實踐》，載《法制與社會發(fā)展》2009年第2期。因此，制度安排上要既要關(guān)注其內(nèi)在屬性及入法效用，又要避免與相關(guān)制度適用的混同，秉持“內(nèi)外有別”。

（一）注重對風(fēng)俗傳統(tǒng)、內(nèi)心自覺與可操作性的尊同兼顧

社會生活中的賠禮道歉，其外在不同形式的表達(dá)所起的社會功效相當(dāng)微妙，法律語境中的賠禮道歉之功效，無疑追求無限趨同道德視域中的賠禮道歉，即最大程度的自發(fā)主動性。但被升華形塑成法律的道歉，在道德中純粹的悔責(zé)負(fù)罪感必然大打折扣。因此，制度安排上應(yīng)摒棄一味追求“真誠道歉”要件構(gòu)造的“理想”式，而應(yīng)立足實際著力解決現(xiàn)行規(guī)范疏漏，既要兼顧傳統(tǒng)風(fēng)俗注重調(diào)解，優(yōu)化道歉效果，又要秉持現(xiàn)行規(guī)范精神，續(xù)造既有可操作性又最大限度貼合道德范疇揮發(fā)內(nèi)心自覺的“現(xiàn)實”式。

（二）注意與精神撫慰金制度及消除影響、恢復(fù)名譽的辨別區(qū)分

“眾所周知，我國民事法律對權(quán)益的保護(hù)系以補償性為一般原則，懲罰性只是例外。民事責(zé)任范疇中，即便面對精神損傷之侵權(quán)行為,也僅可經(jīng)濟(jì)賠付……精神撫慰金目的是對精神性人格權(quán)損害之恢復(fù)，本質(zhì)仍屬補償性責(zé)任?！薄?0〕付翠英：《論賠禮道歉民事責(zé)任方式的適用》,載《河北法學(xué)》第26卷第4期。與精神損害賠償相似，賠禮道歉責(zé)任當(dāng)然具有彌補精神人格損傷的作用，現(xiàn)有立法也對此進(jìn)行了肯定。所以，在規(guī)則厘定時，參照精神撫慰金現(xiàn)有立法，當(dāng)然必要并且在邏輯上不存任何淆亂。

那么，是否可以理解為只有當(dāng)賠禮道歉責(zé)任不足以彌補精神損害時，精神撫慰金才具有適用余地，或言，可判定精神撫慰金的，“舉重以明輕”賠禮道歉的訴請當(dāng)然可獲支持呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的，因為賠禮道歉本質(zhì)還具有懲罰性。賠禮道歉的法律化之辯，爭論最大還是對于制度所涉及與公民憲法權(quán)利的沖突，即從思想自由、良心自由或表意自由等層面切入爭論，無疑均關(guān)注的是賠禮道歉道德懲罰之屬性。規(guī)則構(gòu)建時，應(yīng)充分考慮不同的情形，合理區(qū)分與精神撫慰金之間的界限，謹(jǐn)慎適用。根據(jù)《精神損害賠償司法解釋》，未造成嚴(yán)重后果的，可判決責(zé)令進(jìn)行賠禮道歉。那么，是否由此可反推出賠禮道歉與精神撫慰金相比，屬較輕之民事責(zé)任方式？誠然，結(jié)果論成為精神損失賠償?shù)闹贫纫罁?jù)，過錯程度等未能成為精神損害賠償?shù)目紤]因素，但筆者認(rèn)為，具有道德懲罰性的賠禮道歉責(zé)任，顯然與制度創(chuàng)設(shè)的目的南轅北轍。

消除影響、恢復(fù)名譽主要適用侵害名譽權(quán)情形。從比較法來看，日韓及我國臺灣地區(qū)適用范圍僅限于名譽權(quán)受害的情形，賠禮道歉為恢復(fù)名譽的具體方法。我國賠禮道歉的適用范圍更廣，在名譽權(quán)糾紛中兩種責(zé)任判定存在重合，司法實踐中，二者適用存在混亂?！?1〕如（2016）蘇03民終611號祁某與徐州某幼兒園名譽權(quán)糾紛一案，法院判決：一、祁某以書面形式賠禮道歉。二、祁某在幼兒園家長群里發(fā)表道歉聲明，消除影響、恢復(fù)名譽。法院在判決消除影響、恢復(fù)名譽的同時，再次提及道歉，存有重復(fù)。

賠禮道歉更多地體現(xiàn)侵權(quán)行為受到否定性評價，它所修補的是精神創(chuàng)傷，而恢復(fù)名譽、消除影響，直接針對的是受害人人格權(quán)本體，權(quán)利人精神創(chuàng)傷的平復(fù)，為其反射作用?！皟烧咴谇謾?quán)法領(lǐng)域確實存在聚合關(guān)系，個案當(dāng)事人當(dāng)然可以同時請求，但依據(jù)請求權(quán)基礎(chǔ)理論，受害人宜首先考慮恢復(fù)名譽、消除影響，若精神創(chuàng)傷仍有殘留，可再主張賠禮道歉?！薄?2〕崔建遠(yuǎn)：《債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位》，載《清華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2003年第4期第18卷。司法實踐中，通常將消除影響、恢復(fù)名譽內(nèi)容表達(dá)于同一份致歉聲明中?！?3〕如（2014）光民初字第01668號原告余某某訴被告陳某某侵犯名譽權(quán)糾紛一案，法院判定被告陳某某為原告余某某恢復(fù)名譽，消除影響，并向余某某賠禮道歉。

（三）賠禮道歉民事制度具體適用及立法建議

上述114份司法判決與相關(guān)法律規(guī)定的相會交織，共同勾勒出賠禮道歉制度法內(nèi)適用的規(guī)則輪廓。如前所述，制度供給不足成為司法困境的根本因素，加之，請求人的道歉訴求的迫切性、完滿性與賠禮道歉強(qiáng)制執(zhí)行的功利性、效率性、彈力性必然存有落差，因此，制度安排上應(yīng)秉持立法原本精神，著力解決現(xiàn)行規(guī)范的缺漏，盡可能詳盡具體、具有可操作性。目前，亟需在賠禮道歉民事責(zé)任的適用范圍、適用主體、考量因素、效用、道歉的形式和平臺、時間、表述方式等七個方面予以完善。

1.賠禮道歉的適用范圍

從比較法來看，日本、韓國及我國臺灣民法的賠禮道歉制度，其性質(zhì)是在名譽權(quán)糾紛案件中旨在恢復(fù)受害人名譽的一種具體方法。〔14〕葛云松：《民法上的賠禮道歉責(zé)任及其強(qiáng)制執(zhí)行》，載《法學(xué)研究》2011年2期。我國賠禮道歉民事責(zé)任的適用范圍，仍存在諸多分歧。有人認(rèn)為，賠禮道歉民事責(zé)任廣泛適用于人身權(quán)等各種侵權(quán)行為；〔15〕江平、張佩霖：《民法教程》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第111頁。有學(xué)者則主張，僅適用于人格權(quán)受到侵害的情形?！?6〕李由義：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1988年版，第604頁。司法實務(wù)中差異性較大，如相鄰權(quán)受到侵害的糾紛，在立法沒有規(guī)定的情況下，法院卻支持了賠禮道歉的訴請?！?7〕前引〔10〕，付翠英文。又如部分法院明確生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛不適用賠禮道歉。那么，賠禮道歉的適用范圍到底為何呢？正如葛云松教授所言，“賠禮道歉的作用在于彌補精神痛苦，而幾乎所有權(quán)益被侵害都會使人產(chǎn)生精神痛苦，從法政策上而言，該痛苦的程度因人而異并且難以衡量，過廣設(shè)置精神損害撫慰金或者賠禮道歉等彌補精神痛苦的法律，會導(dǎo)致高度不確定性?！薄?8〕葛云松：《賠禮道歉民事責(zé)任的適用》，載《法學(xué)》2013年第5期。所以，應(yīng)從現(xiàn)有法律規(guī)定及法律體系中界定這一特定權(quán)益的保護(hù)范圍。

（1）人格權(quán)的保護(hù)。當(dāng)前，我國《民法總則》及《精神損害賠償司法解釋》都明確保護(hù)各種具體人格權(quán)的精神利益。生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛顯然具有適用余地。另外，關(guān)于死者人格權(quán)利益保護(hù)問題，僅構(gòu)成對死者近親屬人格的侵害，死者近親屬可以針對該侵權(quán)行為以自己的名義要求侵權(quán)人賠禮道歉。

（2）知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。新修改的《著作權(quán)法》明確了侵害著作權(quán)和鄰接權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，包含賠禮道歉。那么，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域能否適用賠禮道歉呢？筆者認(rèn)為，專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)屬于純粹的財產(chǎn)權(quán)利，其保護(hù)范圍不應(yīng)包括精神利益，賠禮道歉不可適用。而著作權(quán)則不同，其內(nèi)容包括著作人身權(quán)，保護(hù)范圍應(yīng)包括精神利益。

（3）特殊財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。《精神損害賠償司法解釋》規(guī)定具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品在因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損的情況下，物品所有人有權(quán)請求精神損害賠償。因此，舉重以明輕“雖并無太大市場價值，但對權(quán)利人及特定范圍的的個人精神層面或幸福價值感具有重大意義”〔19〕[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)法》（下），焦美華譯，法律出版社2004年版，第4頁。的人格象征意義的紀(jì)念物品，在因侵權(quán)而永久性滅失或者毀損的情況下，物品所有人有權(quán)請求賠禮道歉。

2.賠禮道歉的適用主體

眾所周知，自然人具有精神利益，當(dāng)然可作為訴請的主體。理論爭議較大的具有民事主體資格的法人或其他組織能否要求賠禮道歉?！坝袑W(xué)者認(rèn)為，法律賦予法人以法律上的人格，它就必然有其物質(zhì)利益及物質(zhì)利益相對的精神利益?！薄?0〕楊立新：《人格權(quán)論》，高等教育出版社2005年版，第28頁。以此看來，其有權(quán)要求賠禮道歉似乎水到渠成。司法實踐中，法人訴請賠禮道歉獲得支持的不在少數(shù)，“如被炒的沸沸揚揚的廣藥集團(tuán)訴加多寶宣傳案，法院判定加多寶公司公開賠禮道歉。也有學(xué)者明確只有自然人可以請求賠禮道歉?！薄?1〕前引〔18〕，葛云松文。筆者認(rèn)為，界定賠禮道歉的主體，仍應(yīng)遵循現(xiàn)有立法精神。因《民法總則》對侵權(quán)的民事責(zé)任未有規(guī)定，而依照《民法通則》法人或其他組織可以作為賠禮道歉的訴請主體。然而，我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定其他法律對侵權(quán)責(zé)任另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。這一但書條款，為主體界定明確了范圍?！毒駬p害賠償司法解釋》排除了法人或其他組織的適用，雖然該解釋未明確賠禮道歉也不適用法人或其他組織，同為彌補精神痛苦的賠禮道歉類推適用，顯然不存在任何障礙。

3.賠禮道歉的考量因素

（1）過錯程度與賠禮道歉。根據(jù)《精神損害賠償司法解釋》，未造成嚴(yán)重后果的，可根據(jù)情形判令賠禮道歉。“那么，根據(jù)重罪重罰、輕罰理論，可以反推出立法者認(rèn)為賠禮道歉是較輕的民事責(zé)任方式?！薄?2〕前引〔18〕，葛云松文。我國立法并未將當(dāng)事人過錯納入精神損害賠償準(zhǔn)入的考量范圍，這似乎也為賠禮道歉結(jié)果論提供制度依據(jù)。心理學(xué)研究表明，被冒犯者心理上的不快主要取決于冒犯者的動機(jī)（過錯程度）和損害程度兩項元素。〔23〕董蓓：《道歉對于減少責(zé)備所起到的作用：從信息整合理論入手》，中山大學(xué)碩士學(xué)位論文，2005年5月。因此，不少學(xué)者將加害人過錯程度及主觀惡性作為考量賠禮道歉適用的因素。司法實踐中以此為據(jù)的判決比例較高。

筆者認(rèn)為，法官適法時有無必要區(qū)分加害人或者受害人的過錯程度以及主觀惡性，不可一概而論。雖賠禮道歉與精神損害賠償均具有精神損害填補的作用，但賠禮道歉又具有懲罰性等道德屬性，應(yīng)謹(jǐn)慎適用。筆者建議，在結(jié)果較嚴(yán)重時，區(qū)分受害人或加害人過錯實無必要，精神損害賠償都可適用，更何況責(zé)任更輕的賠禮道歉呢。如后果輕微，應(yīng)當(dāng)考慮雙方過錯，是否進(jìn)一步區(qū)分過錯程度呢？筆者認(rèn)為，根據(jù)個案的情節(jié)以及對受害人精神利益侵害的不同不宜作出限制性界定，當(dāng)給法官留有自由裁量之空間。

（2）精神撫慰金與賠禮道歉。根據(jù)司法解釋，只有當(dāng)賠禮道歉責(zé)任不足以彌補精神損害時，精神撫慰金才具有適用余地，那么，賠禮道歉與精神撫慰金的界限如何確定，法律未能明確，只能靠裁判者在實務(wù)中進(jìn)行把握。

賠禮道歉能否作為精神損害賠償減輕責(zé)任的衡量依據(jù)，國內(nèi)有學(xué)者指出，賠禮道歉既非以精神補救辦法解決精神損失之有效方式，也不能作為減輕民事賠償?shù)暮饬恳罁?jù)?！?4〕前引〔18〕，葛云松文。反觀國外，“賠罪提議”在英國屬于新的抗辯，上述抗辯中即包含了賠禮道歉，并由法院依照道歉是否充分來增減相應(yīng)的損害賠償金?！?5〕徐愛國：《英美侵權(quán)法》，北京大學(xué)出版社 2004 年版，第 187 頁。該制度的啟示在于，肯定賠禮道歉減輕損害賠償?shù)男в?，有利于侵?quán)人主動賠禮道歉。同時，為避免出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的失衡，賠禮道歉的減輕責(zé)任功效應(yīng)當(dāng)限定在精神撫慰金調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)并結(jié)合侵權(quán)后果酌定考量。通過樣本考察，比較普遍的做法是，法院在判定賠禮道歉和精神撫慰金時對二者進(jìn)行綜合考量，特別是在損害后果不嚴(yán)重的情形下，如能通過賠禮道歉實現(xiàn)對受害人的權(quán)利救濟(jì)，那么法院一般會認(rèn)定精神撫慰再無必要性或已經(jīng)賠禮道歉的法院在精神撫慰金酌定時予以考慮。由此，司法實踐實際已經(jīng)肯定了賠禮道歉對減輕賠償責(zé)任的效用。

4.賠禮道歉的效用

為避免引導(dǎo)侵權(quán)人對侵權(quán)行為保持緘默，鼓勵侵權(quán)主導(dǎo)道歉，西方紛紛立法設(shè)立“安全港”制度以排除證據(jù)規(guī)則的適用。“特別是2006年加拿大道歉法案的頒布，明確涉案被告作出道歉的證據(jù)在任何程序中均不得采信，或作為有關(guān)過錯或責(zé)任認(rèn)定的依據(jù)。安全港法案最早的雛形出現(xiàn)在上個世紀(jì)70年代的美國，當(dāng)時馬薩諸塞州一議員之女騎自行車時不幸被車撞死，然而肇事者不肯賠禮道歉，司機(jī)拒絕道歉的原因是因為害怕承擔(dān)責(zé)任。該事件引發(fā)人們對該州現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則的反思，最終創(chuàng)設(shè)了著名的safe harbor法案。其后，關(guān)于安全港的研究立法日趨完善，2006年加拿大不列顛哥倫比亞省通過的道歉法案對相關(guān)規(guī)定予以明確。我國司法在借鑒該制度時，應(yīng)合理劃定雙方的利益平衡點，使得各方投機(jī)動機(jī)減至最低，以便法效得到最大發(fā)揮。如前所述，一是肯定賠禮道歉的減輕責(zé)任的效用，二是排除證據(jù)規(guī)則的適用。從目前立法也可找到依據(jù)，“根據(jù)我國民事訴訟規(guī)定，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解和和解目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為其不利的證據(jù)。如此使得良心實現(xiàn)的外部強(qiáng)制被剔除，道歉成為責(zé)任證據(jù)的引線被切斷，從而使得道德更強(qiáng)大，法律更和諧。”〔26〕郝維華：《加拿大——中國道歉法的比較分析》，載《比較法研究》2011年第6期。

5.賠禮道歉的形式和平臺

（1）賠禮道歉的形式。關(guān)于賠禮道歉的形式，我國目前立法并未明確。對此，有人指出，受傳統(tǒng)文化的影響，人們更加愿意接受面對面的賠禮道歉，它使人能直接感受到精神上的撫慰。因此，應(yīng)以口頭道歉為主。〔27〕王晨：《國家賠償領(lǐng)域中賠禮道歉制度的檢討與建構(gòu)——從國家賠償法、民法、刑法、國際公法“四法”比較的角度談起》，載《法學(xué)雜志》2009年第5期。也有學(xué)者主張，賠禮道歉原則上應(yīng)以書面為主，將同時可以口頭等方式予以補充?！?8〕馬懷德：《國家賠償法研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第252頁。

筆者認(rèn)為，誠如凱爾遜所言，“正義的客觀標(biāo)準(zhǔn)無法界定?！薄?9〕張文顯：《二十一世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，第574-589頁。法院在支持賠禮道歉訴請中，不宜“一視同仁”。司法實務(wù)中，判決一般采取口頭或書面的形式，法院在選擇是口頭道歉還是書面道歉時，“都考慮到侵權(quán)的情節(jié)，影響的范圍、受害人意愿及精神創(chuàng)傷等因素。特別是在生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等影響范圍較小的案件中，判決口頭道歉為宜。當(dāng)然，受當(dāng)?shù)厣鐣睦?、風(fēng)俗習(xí)慣、道德標(biāo)準(zhǔn)、審美心理、宗教文化、時代背景等因素影響，最佳道歉得的方式，可能是放鞭炮、請酒、單吸下跪、鞠躬等其他形式，考慮到強(qiáng)制執(zhí)行的可操作性及司法權(quán)利的限度，上述方式只能在調(diào)解或執(zhí)行和解中適用?！薄?0〕周林燕：《致歉語言行為研究》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年5月。

（2）賠禮道歉的平臺。諸如法庭、平面報紙、網(wǎng)站、博客、微信等都可成為侵權(quán)人發(fā)布道歉信息的媒介。因此，道歉平臺的選擇應(yīng)視具體案情由受案法院酌定。然而，制約著法官決定的因素很多，其判斷并非無原則可依。受害人訴求、侵權(quán)的載體、目標(biāo)群體、過錯程度、侵權(quán)的激烈程度、侵權(quán)事實為公眾所知的范圍、侵權(quán)發(fā)生的場所、補救信息植入公眾內(nèi)心的程度及受侵害價值的重要性等均可成為法官酌定重要因素。把握比例原則這一重要的基礎(chǔ)，使得最終的補救措施與受損害的程度相匹配。如在樣本判例中，針對單位內(nèi)部或鄰里侵權(quán)案件，法院判決加害人書面賠禮道歉責(zé)令在單位食堂張貼或在社區(qū)公告欄張貼，可推測法官裁判確考慮到上述因素，值得肯定。

6.賠禮道歉的時間

法彥云，“遲來的正義非正義”。當(dāng)前，對法定義務(wù)的履行期限法律未予細(xì)化，司法實務(wù)中一般根據(jù)被告的履行能力，案件的性質(zhì)以及合理性準(zhǔn)備期間予以處理，如給付之訴的履行期限一般在判決生效后十日內(nèi)履行，而騰房、搬遷則一般在判決生效后30日內(nèi)履行。同理，在確定侵權(quán)責(zé)任后，賠禮道歉自裁判生效后多少日內(nèi)予以履行，亦無必要過于細(xì)化。參照立法精神，應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)，但該自由裁量權(quán)應(yīng)予限制。判處口頭道歉之案件，應(yīng)在較短期限內(nèi)履行。筆者建議，由于文書自送達(dá)到生效有一定的期限，該類可判決被告在3日內(nèi)履行。需書面張貼或通過網(wǎng)絡(luò)道歉的情形，可在15日內(nèi)履行。而對于特殊場合如登報或通過廣播電臺、電視等平臺進(jìn)行賠禮道歉的案件，可在文書生效后1-3個月內(nèi)履行。

7.賠禮道歉的判決表述方式

司法實踐中，考慮到司法權(quán)威以及生效判決的可履行性，法院普遍采取了較為特殊的處理，一般表述為：采取書面賠禮道歉的內(nèi)容應(yīng)經(jīng)法院依法審核，如逾期不執(zhí)行上述內(nèi)容，則由法院登報刊登判決主要內(nèi)容，刊登費用由被告承擔(dān)，其積極意義毋庸置疑。那么，除此以外，有無其他方式或補充呢？葛云松教授建議，判決主文中加入被告拒絕履行判決義務(wù)，可由法院依法通知原告刊登澄清說明和譴責(zé)聲明?！?1〕前引〔18〕，葛云松文。筆者認(rèn)為,該建議雖對法效優(yōu)化具有積極意義,但超出目前立法。

筆者建議，可參照《最高人民法院關(guān)于在民事判決書中增加當(dāng)事人告知民事訴訟法第二百三十二條規(guī)定內(nèi)容的通知》，即一審判決中具有履行賠禮道歉或其他義務(wù)的，應(yīng)在判決主文另起一行寫明，如未按本判決指定的期間履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第253條之規(guī)定，支付遲延履行金。這樣既可有效的保證當(dāng)事人及時獲得訴訟后果，又可促使敗訴方及時履行義務(wù)。因遲延履行金與遲延履行債務(wù)利息不同，后者起算日、利率、計算方法和清償順序司法解釋均予明確。法院在考量遲延履行金時，應(yīng)綜合受害人精神損害程度、遲延履行情節(jié)等因素，參照精神損害賠償規(guī)定，在2萬元范圍內(nèi)酌定。

結(jié) 語

責(zé)任承擔(dān)方式是法律制度的具體化，具體科學(xué)的責(zé)任承擔(dān)方式無疑會真正發(fā)揮法律的社會功能。我國肯定了包括賠禮道歉在內(nèi)的多元化責(zé)任承擔(dān)方式，回應(yīng)了人民群眾訴諸道德平復(fù)的樸素情感，司法實踐的種種困境并不能否定道德入法的正當(dāng)性。如何引導(dǎo)道歉的具體實踐，本文給予相關(guān)建議。值得注意的是，如法官自由裁量不當(dāng)，很可能引起賠禮道歉被泛華濫用，進(jìn)而違背比例原則，所以，法官在法律適用時應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎主義立場。司法實效能否充分發(fā)揮，當(dāng)然需要剛性司法，同時也需要智慧司法、人性司法即與賠禮道歉相得益彰并起潤滑作用的調(diào)解制度。