超越儒法之爭(zhēng)

俞榮根

摘要：先秦儒法之爭(zhēng)并非“人治”與“法治”的對(duì)立。漢代新儒學(xué)融合百家，也終結(jié)了儒法之爭(zhēng)。中華法系是禮法體制、禮法法系，并形成了帝制中國(guó)“禮法之治”的治理模式和志士仁人對(duì)“良法善治”的不懈追求。禮法仍存活在中國(guó)人的法文化血液深層之處，其中不乏有益于建構(gòu)現(xiàn)代法治中國(guó)的元素和智慧。在法制和法文化領(lǐng)域，建立文化自信和接續(xù)、轉(zhuǎn)化、弘揚(yáng)傳統(tǒng)，應(yīng)從禮法傳統(tǒng)入手，一味地從法家“法治”儒家“德治”去分頭尋找，可能本身就已陷于路徑選擇之誤。

關(guān)鍵詞：儒法之爭(zhēng)禮法體制 禮法之治 良法善治

一、引言

——從《我不是潘金蓮》說(shuō)開去

《我不是潘金蓮》是2016年熱映的一部喜劇劇情片。電影描述為多生一孩假離婚而引發(fā)出的一連串離奇的上訪故事。故事告訴我們，一旦法律背離了道德，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對(duì)缺德而合法的行為束手無(wú)策時(shí)，社會(huì)對(duì)“依法缺德”的行為不以為恥反而羨慕、效仿時(shí)，我們的法治是多么軟弱，剩下的手段只有非法治的“維穩(wěn)”。這正是應(yīng)了孔夫子“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥”的古訓(xùn)。從這部詭異的喜劇片中，我們的觀感不是喜劇式的笑聲，而是悲劇式的長(zhǎng)長(zhǎng)嘆息。從中能夠讀出的正面字符是，法治必遵循一個(gè)古老的原理：法律及其執(zhí)行不能背離社會(huì)道德。

試問(wèn)：這樣的法治是商鞅、韓非和李斯、贏秦能提供的嗎？

法律必須與道德相向而行。如果它是一個(gè)法治的基本要求，如果它是中國(guó)古代法貢獻(xiàn)給現(xiàn)代中國(guó)法治的優(yōu)質(zhì)資源，那么，它來(lái)自誰(shuí)的思想？

答案很明確：儒家。

二、關(guān)于“儒家人治”與“法家法治”

虛構(gòu)的“儒法斗爭(zhēng)主線”。近代以來(lái)，由于對(duì)法治主義的追求和喜好，進(jìn)而尋覓“法治”種子在中國(guó)“古而有之”，于是，從《管子》《商君書》《韓非子》中找到了“法治思想”，從秦政中找到了“法治現(xiàn)象”?！胺曳ㄖ?，儒家人治”之說(shuō)風(fēng)靡?guī)资?，“文革”的“評(píng)法批儒”“批林批孔”運(yùn)動(dòng)達(dá)到高峰，虛構(gòu)了一條貫穿中國(guó)三千多年歷史的“儒法斗爭(zhēng)主線”，將歷代人物劃分為“法家”“儒家”兩大類，一一對(duì)號(hào)入座，貼上“法家進(jìn)步，儒家倒退”“法家革命，儒家反動(dòng)”的政治標(biāo)簽。改革開放以后，“主線”論悄然退出學(xué)術(shù)圈，但“法家法治，儒家人治”的說(shuō)法仍不時(shí)泛起。

什么是法治？討論中國(guó)歷史上的“法治”問(wèn)題，首先應(yīng)當(dāng)遵循一個(gè)討論規(guī)則，即討論對(duì)象具有同一性。就是說(shuō)，參與討論的各方對(duì)“法治”的內(nèi)涵和外延應(yīng)達(dá)成基本的共識(shí)。如果公說(shuō)一套婆說(shuō)一套，白話自說(shuō)，是無(wú)法進(jìn)行學(xué)術(shù)討論的。

那么，法治是什么？或者說(shuō)，什么是法治？

現(xiàn)代“法治”概念及其理論來(lái)自西方。追本溯源，這種法治理論可追尋到古希臘。著名思想家亞里士多德是法治理論的原創(chuàng)者。他的名言是“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治?！薄耙蝗酥巍奔礊槿酥?。他指出：“法治應(yīng)包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律?！?/p>

“良法”+“普遍的服從”=法治。

這是亞氏的法治公式。竊以為，這是最簡(jiǎn)明扼要的法治公式，因?yàn)槠湄浾鎯r(jià)實(shí)的原創(chuàng)性，所以也最為經(jīng)典。它還是法治的底線定義，突破其中任何一個(gè)條件，就不可稱之謂法治。在這個(gè)公式中，“良法”是法治的先決條件。

法家非法治。古希臘星光燦爛的哲人群體與我國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)“百家爭(zhēng)鳴”中蜂起的諸子，同處在雅斯貝爾斯所稱頌的人類文明“軸心時(shí)代”。就是說(shuō)，亞里士多德的法治論與法家的“以法治國(guó)”論具有可比性。我們不可以用現(xiàn)代民主憲政的法治來(lái)要求古人。法家是否法治主義者，只要拿亞氏的法治公式測(cè)量一下就知道了。

法家主張的是君主“垂法而治”“以法為治”，他們把君主置于法律之上，只講臣民應(yīng)無(wú)條件屈從君主，包括屈從君主之法。確實(shí)很容易把法家的這種官吏嚴(yán)守君上之法等同于亞里士多德的“普遍的服從”，因而稱之為“法治”。但我們知道，“普遍的服從”基于對(duì)“良法”發(fā)自內(nèi)心的敬畏。這個(gè)“普遍”是君民上下全體，無(wú)一人可以例外。而法家“壹刑”“壹教”“壹法”則是置臣民于君上一人的“權(quán)”“勢(shì)”“法（刑）”恐懼悚惕之中，兩者豈能同日而語(yǔ)！更何況，法家根本沒(méi)有“良法”觀念，認(rèn)為“法雖不善，猶愈于無(wú)法”。法家的宗旨就是君主獨(dú)裁專制，這種法律觀，很顯然就是亞里士多德所批判和反對(duì)的惡法，是“一人之治”的“人治”。尤其是，商韓反復(fù)強(qiáng)調(diào)的“輕罪重刑”，完全違背“罪刑相當(dāng)”的刑事法治原則?！肮室孕讨蝿t民威，民威則無(wú)奸”。法家的所謂“法治”，其出發(fā)點(diǎn)和歸結(jié)點(diǎn)只是一個(gè)“刑治”，而且是重刑、嚴(yán)刑、酷刑之治。秦政乃其典型。贏秦搞的那一套完全是刑罰恐怖主義的極端式專制人治。嚴(yán)復(fù)不愧為深諳中西法理異同的一代大師。他在其譯著《法意》“案語(yǔ)”中一針見血指出：“然則秦固有法，而自今觀之，若為專制之尤者?！?/p>

“人治”“法治”非中文固有詞匯。在20世紀(jì)以前的中文文獻(xiàn)中，在句子中也有嵌入“人治”“法治”這些詞匯的，但細(xì)加檢析，既非現(xiàn)代民主法治之義，亦非亞里士多德原創(chuàng)法治之意。就是說(shuō)，“人治”“法治”不是我們的“固有”話語(yǔ)，也不是古代治國(guó)理政的思維方式。換言之，用“人治”“法治”來(lái)解讀和評(píng)價(jià)古代政治法制思想和治國(guó)理政方略并不對(duì)榫。細(xì)檢近40年來(lái)國(guó)內(nèi)出版物中講法家“法治”、秦政“法治”、還有“奴隸制法治”“封建制法治”的論著，發(fā)現(xiàn)其中的“法治”兩字均應(yīng)切換為“法制”才是。凡有國(guó)家政權(quán)必有法制，殷周有，贏政和二世的秦王朝有，希特勒的法西斯政權(quán)也有，但它們并不是“法治”。

近現(xiàn)代思想學(xué)術(shù)史告訴我們，首先使用“人治”“法治”這些名詞來(lái)評(píng)述儒法兩家和其他先秦思想流派的是當(dāng)年的“輿論界之嬌子”梁?jiǎn)⒊＿@方面的代表作就是他的《先秦政治思想史》。其中，他說(shuō)儒家主“仁治”“禮治”“德治”“人治”，法家講“法治”“勢(shì)治”“術(shù)治”“物治”，又說(shuō)道家的“無(wú)為而治”是“無(wú)治”，墨家的“尊天明鬼”是“天治”。細(xì)察他的用法，相當(dāng)于一種簡(jiǎn)略語(yǔ)，一種簡(jiǎn)稱，而不是從“人治”“法治”之法理學(xué)含義上來(lái)界定儒法之爭(zhēng)。但自此，以“人治”“法治”評(píng)判儒法兩家卻幾乎成為一種學(xué)術(shù)流行語(yǔ)和思維定式。

追求良法善治。人治與法治是近代中國(guó)人學(xué)習(xí)西學(xué)西法引人的一對(duì)范疇。這原本是一對(duì)相對(duì)立而產(chǎn)生、相比較而存在的范疇。它很符合西方文化中那種非此即彼、非黑即白的思維模式，不同中國(guó)古老的即此即彼、黑白相間的太極思維。若按現(xiàn)代法治標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，如果說(shuō)儒家是人治，那么法家也決非法治。從本質(zhì)上說(shuō)，中央集權(quán)的君主制度必然導(dǎo)致人治，或中國(guó)兩千年帝制政治事實(shí)上就是人治。但那樣一種分析結(jié)論對(duì)“以史為鑒”的法史研究能有多大的助益？所謂“存在一條法治與人治對(duì)立斗爭(zhēng)的主線”完全是虛構(gòu)的。其實(shí)，古代中國(guó)在政治法律和治國(guó)理政的思維方式方法上，壓根就沒(méi)有往人治與法治對(duì)立斗爭(zhēng)的路徑上去想、去走。先賢們提倡“圣人之治”“賢人之治”“王者之法”“天下之法”“王道政治”“治人”“治法”（荀子語(yǔ)）、“任人”“任法”（王夫之語(yǔ)）等，其典型的名句即孟軻夫子的“徒善不足以為政，徒法不能以自行”那是一種人與法互動(dòng)互補(bǔ)、亦此亦彼、相得益彰的治國(guó)理政思維。一句話，追求的是“禮法之治”和良法善治。

儒法分歧在民本還是君本。先秦儒法兩家確實(shí)是有分歧的，但不是“人治”和“法治”的對(duì)立。他們?cè)谫澇删髦贫壬蠜](méi)有原則上的不同，分歧只是君主集權(quán)的程度上，法家屬于絕對(duì)的君主個(gè)人獨(dú)裁專制的君本位帝制制度，儒家主張君臣共治的民本位帝制制度。如果依現(xiàn)代憲政和民主法治的理論學(xué)說(shuō)來(lái)劃界，兩者都可歸人人治學(xué)說(shuō)類型。前面說(shuō)過(guò)，這種一言以蔽之的定性結(jié)論沒(méi)有多少意義。在分析評(píng)價(jià)古人和古代思想時(shí)，我們常被告知，應(yīng)當(dāng)分清什么是“民主性的精華”，什么是“封建性的糟粕”?？梢钥隙ǖ卣f(shuō)，儒家的民本位帝制制度構(gòu)想中所含有的“民主性精華”，比法家的君本位帝制制度設(shè)計(jì)要多得多。換句話說(shuō)，儒家思想比之于法家學(xué)說(shuō)含有更多的民主法治因子和素材。戊戌變法之后，梁?jiǎn)⒊岢龅摹伴_明專制”;民國(guó)北洋時(shí)期，蔡元培、胡適、梁漱溟、王寵惠等倡導(dǎo)的“好人政府”;上世紀(jì)80年代，國(guó)內(nèi)外有人贊許“新權(quán)威主義”。凡此種種，都與儒家民本政治主張有著一脈相承的聯(lián)系。

總之，“儒家人治、法家法治對(duì)立論”不能成立，用“對(duì)立論”來(lái)研究和評(píng)價(jià)先秦“儒法之爭(zhēng)”不符合先秦政治法律思想史的實(shí)際。中國(guó)思想史上也不存在一條“人治與法治對(duì)立斗爭(zhēng)”的主線。中國(guó)政治法律思想史和治國(guó)理論有自己一套范疇、邏輯體系和發(fā)展規(guī)律。中西文化各有所長(zhǎng)，我們不必以西方之是非為是非，也不必盲目比附。因?yàn)橐罅μ岢裰鞣ㄖ危头涞构竦貜墓偶埗阎袑ふ摇肮哦兄钡摹胺ㄖ巍彼枷?，從而到法家著作中摘取“垂法而治”“以法治?guó)”等等詞語(yǔ)，戴以古代“法治”桂冠，這不是“文化自信”。其效果也許恰恰相反，落人了文化不自信。

三、關(guān)于禮法體制與律令體制

“律令說(shuō)”。對(duì)中國(guó)古代法乃至中華法系的認(rèn)知上存在不少誤讀、誤解和誤判;與之相應(yīng)，在評(píng)價(jià)方面有著不少的矮化、丑化和妖魔化。產(chǎn)生這些“誤”和“化”的原因很多，就法制史學(xué)術(shù)領(lǐng)域而言，追尋其認(rèn)識(shí)論根源，肇端于“律令說(shuō)”。

所謂“律令說(shuō)”，即認(rèn)為中國(guó)古代法乃至中華法系是一種“律令體制”。持論者還有“律令制”“律令法”“律令法系”“律令法體系”等說(shuō)法。它始自日本學(xué)者。

最早明確提出“律令說(shuō)”的，是日本著名的法律史學(xué)家中田薰先生。他認(rèn)為：“所謂律令法系，是指由律和令兩種法典形式組成之國(guó)家統(tǒng)治的基本法的支那獨(dú)特的法律體系?！薄爸恰笔侨毡救藢?duì)中國(guó)的貶稱。說(shuō)古代中國(guó)的“基本法”只是“律和令兩種法典形式”，這樣的結(jié)論值得商榷。

明治以前的日本法繼受于我國(guó)隋唐法制。因?yàn)槭抢^受，很難真正探得中國(guó)古代法歷經(jīng)兩千多年發(fā)展到隋唐而積淀起來(lái)的禮法文化內(nèi)涵。唐律體系完整、結(jié)構(gòu)精巧、法語(yǔ)準(zhǔn)確冼煉、定罪量刑中正平和，一冊(cè)在手，不由得當(dāng)時(shí)的日本遣唐使不贊嘆傾倒。律典相當(dāng)于現(xiàn)今的刑事法和刑事訴訟法，令是對(duì)律的與時(shí)相宜的延伸、補(bǔ)充和細(xì)化，不僅限于行政法制。飽讀詩(shī)書的古代帝制中國(guó)政治家、立法者懂得，“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚?！边@其中的奧妙，日本遣唐史卻不一定能明白。于是，日本古代法走向了“律令法”之路。如果日本學(xué)者僅將日本古代法定性為“律令法”，我們一點(diǎn)疑義也沒(méi)有。但把這個(gè)結(jié)論推演到中國(guó)古代法，乃至以此定性整個(gè)中華法系，那就有問(wèn)題了。對(duì)此，日本歷史學(xué)家也早已提出警告。

“律令說(shuō)”的缺陷?！奥闪钫f(shuō)”不能準(zhǔn)確完整表達(dá)中華法系的豐富內(nèi)涵及其特質(zhì)。中國(guó)古代法除形成完備的“律令體制”外，至少還包括以下一些法律和規(guī)則。

一是“天道”“天理”“經(jīng)義”“先王之法”“祖宗之法”等等比律令更高位階的“高級(jí)法”“法上法”“理想法”“正義法”。它們才是良法善治的淵源，也是評(píng)價(jià)當(dāng)時(shí)政治法制的標(biāo)準(zhǔn)。一朝一代政治統(tǒng)治的合法性，刑律和令甲令乙的正當(dāng)性，一些重大的疑難案件定讞的合理性，全由它們作為最后的終極標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判。它們才是中國(guó)古代法的靈魂所在，亦即中華法系的生命活力和定力之所在。

二是大量的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)以及習(xí)俗等等習(xí)慣法。它們是規(guī)范和調(diào)整古代中國(guó)社會(huì)秩序真正的“無(wú)法之法”。如今法學(xué)界稱道的“私法”，正潛涵在這樣的“無(wú)法之法”之中。這是中華法系之法體系、法制度自洽圓融的又一奧妙之所在。

這樣說(shuō)，一點(diǎn)沒(méi)有否定中華法系中存在“律令法”的意思。對(duì)“律令法”研究十分必要，很有價(jià)值，但中華法系不應(yīng)僅僅歸結(jié)為“律令體制”“律令法系”。

“禮法體制”?！岸Y法”，不是“禮”和“法”，或“禮”加“法”，也不是指“納禮人法”，或“禮法融合”?！岸Y法”是一個(gè)雙音節(jié)名詞，一個(gè)法學(xué)概念，一個(gè)法哲學(xué)范疇。

“禮法”作為一個(gè)法律詞匯，最早見于《荀子》。近代學(xué)人吳壽彭在翻譯亞里士多德《政治學(xué)》的“諾謨”（nomos）一詞時(shí)提到：“在近代已經(jīng)高度分化的文字中實(shí)際上再?zèng)]有那么廣泛的名詞可概括‘法律‘制度‘禮儀和‘習(xí)俗四項(xiàng)內(nèi)容;但在中國(guó)經(jīng)典時(shí)代‘禮法這類字樣恰也常常是這四者的渾稱?！闭窃谶@個(gè)意義上，只有“禮法”一詞才能將中國(guó)古代法概而統(tǒng)之，才能比較準(zhǔn)確地表達(dá)中華法系的特質(zhì)。質(zhì)言之，中國(guó)古代法是一種“禮法體制”，中華法系是“禮法法系”。

禮法的三個(gè)子系統(tǒng)。禮法是一個(gè)博大的系統(tǒng)，內(nèi)含三個(gè)子系統(tǒng)。

一是禮典子系統(tǒng)。嚴(yán)復(fù)早在一百年前就指出：“西人所謂法者，實(shí)兼中國(guó)之禮典。”‘禮典”是由朝廷編纂、頒布的禮儀大典。在“禮法體系”中，禮典的地位最高?，F(xiàn)存儒家經(jīng)典“三禮”堪稱禮典之祖。歷代王朝無(wú)不重視制頒禮典。劉邦建立漢王朝，命叔孫通制定朝儀制度，頒行《傍章》18篇，即為帝制時(shí)代禮典之肇基。由于叔孫通多采秦儀，駁雜不純，后世棄用。帝制時(shí)代的第一部禮典是晉惠帝元康元年（公元291年）頒行的《新禮》，世稱《晉禮》?！稌x禮》體例為后代禮典所依照。唐《開元禮》則集禮典之大成，成為后世禮典之典范。

二是律典子系統(tǒng)。前述“律令法”“律令體制”中，“律”和“令”均可歸屬于律典子系統(tǒng)。“律典”是由朝廷編纂、頒布的刑律典?！短坡墒枳h》堪稱代表之作。律典必須以禮典為依歸，不得違反禮典的精神原則與具體規(guī)范，并以其有牙齒的剛性規(guī)范維系和保障禮典及民間禮俗的施行。換言之，中國(guó)古代法中的律令，是禮法統(tǒng)攝下的律令。瞿同祖先生指出：“古人常以禮法并稱，日禮法，日禮律?！甭傻?，實(shí)在是禮律之典。

三是即以禮義為旨?xì)w、禮俗為基礎(chǔ)的鄉(xiāng)規(guī)民約、家法族規(guī)、村規(guī)寨規(guī)、行規(guī)會(huì)規(guī)等習(xí)慣法子系統(tǒng)。習(xí)慣法位于禮法系統(tǒng)的底層，規(guī)范著老百姓經(jīng)濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)和生活日用的方方面面。它們無(wú)處不在、無(wú)時(shí)不有，還無(wú)人不曉，是真正的“天網(wǎng)恢恢，疏而不失”的“無(wú)法之法”。

禮法的歷史與構(gòu)成。夏商周“三代”的法律形式是禮與刑，為禮法體系的原創(chuàng)形態(tài)。其時(shí)，法在禮中，禮外無(wú)法，刑依于禮，出禮入刑。戰(zhàn)國(guó)至秦代，禮刑分離，棄禮征刑，改刑為律，以刑治國(guó)，是為原始禮法體系的式微階段。漢代開始重建禮法體系，逐步形成上述三大子系統(tǒng)，其中的禮典、律典至唐中期而定鼎。其時(shí)，納禮于律，律外有禮，禮典、律典、禮俗習(xí)慣法三者相諧相輔，形成“禮法之治”。

中國(guó)古代“禮法”是一個(gè)復(fù)雜的構(gòu)成體。從法律形式上說(shuō)，有成文法和不成文法、法典法和非法典法、中央法與地方法;從法的層級(jí)上說(shuō)，有居于“法上法”的理想法、正義法，有結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、條文繁復(fù)相當(dāng)于現(xiàn)今憲法性法典的禮典，有體例完整、疏而不漏的歷朝刑事法“正律”，有大量的以禮俗為中心的成文和不成文的家法族規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約等。中華法系并非只是成文法，也不是“諸法合體”于所謂“正律”之中。

刑鼎非成文法之始。與之相關(guān)，把鄭刑書、晉刑鼎稱作中國(guó)成文法之始，又是一誤。權(quán)且把這種說(shuō)法存在的諸多史實(shí)疑誤按下不表，單憑其將“三代”的禮與刑中“禮”丟掉不管，只取刑一端來(lái)講成文法的起源，就不合適，顯然囿中“律令體制”之窠說(shuō)。

《左傳·哀公三年》載，是年五月，魯宮中大火，季桓子“命藏象魏”，日：“舊章不可亡也。”此“象魏”決非宮闕之兩觀，乃“舊章”，故可收藏。證明《周禮》“縣法象魏”之制不虛?！爸芄贫Y”“懸法象魏”，說(shuō)明古代禮法之成文歷史遠(yuǎn)早于刑書、刑鼎。刑書、刑鼎均為“棄禮”而獨(dú)任刑罰之治，更何況荀寅鑄刑鼎，本為以“下卿”之不適格主體染指國(guó)家立法權(quán)，屬于“法奸”，@故爾是個(gè)“非法之法”，說(shuō)它是“中國(guó)成文法之始”，違背古今中外的立法學(xué)常識(shí)。

關(guān)于“諸法合體”。所謂“諸法合體”，說(shuō)的是現(xiàn)今法律體系中這些主要的部門法，如民法、刑法、訴訟法、行政法等，在中國(guó)古代法中都置于其一部“正律”之中。市面上的一些中國(guó)民法史教材，受到這一曾為主流觀點(diǎn)的影響，從歷代刑事“正律”中抽取與民商事行為相關(guān)的條款作去刑罰化處理和解釋，建構(gòu)起中國(guó)古代民法史體系，論者又據(jù)此斷言中華法系“重刑輕民”“民法不發(fā)達(dá)”。此乃“律令體制”說(shuō)造成之另一大誤。

古代中國(guó)疆土遼闊，民族眾多，業(yè)態(tài)豐富。無(wú)論動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，交易頻繁，絕賣、活賣、典當(dāng)、租賃等，形態(tài)多樣，秩序井然，糾紛解決機(jī)制有效，且有長(zhǎng)效。茶馬古道，陸海絲綢之路，這樣的國(guó)內(nèi)國(guó)際貿(mào)易，豈無(wú)規(guī)則可循？！無(wú)成文民商事法典，不等于沒(méi)有民商事法律規(guī)則可循。大道無(wú)形，大法至簡(jiǎn)。無(wú)法之法，乃為上法。中華法系中的“無(wú)法之法”式民商事規(guī)則為何不能稱之為民法？！一個(gè)不需要制定出幾千上萬(wàn)條款的民商事成文法典，卻可以維系幾千年一貫的民商事法律秩序，這樣的民法智慧及其糾紛解決機(jī)制，敢問(wèn)世上可有之二？

禮法以“戶”為民事主體?！肮糯袊?guó)民法不發(fā)達(dá)”之說(shuō)，還由來(lái)于與西方近代民法的比附。民法為萬(wàn)法之母。中西民法除上述成文與不成文的區(qū)別外，還有另一個(gè)實(shí)質(zhì)性的不同。西方民法自羅馬民法到法國(guó)民法典至德國(guó)民法典，皆以原子型的公民個(gè)體為民事主體，權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)都落到個(gè)體之上，俗稱個(gè)體本位。在禮法體制中的古代中國(guó)民法則以戶為民事主體，俗稱戶本位，社會(huì)學(xué)上亦稱家本位。家（法律上稱戶）是權(quán)利和義務(wù)的承擔(dān)者，家長(zhǎng)（戶主）代表全家行使權(quán)利，履行義務(wù)。家（戶）也是行政相對(duì)人，政府凡有繳糧納稅服役等等，只會(huì)找家長(zhǎng)（戶主）說(shuō)事。這是由古代的家產(chǎn)制所決定的，也是古代鄉(xiāng)治得以發(fā)達(dá)和有效的緣由。

“梅因定律”陷阱。19世紀(jì)英國(guó)法律史學(xué)家梅因的名著《古代法》對(duì)中國(guó)法學(xué)界影響至巨。他有一個(gè)“定律”：一個(gè)國(guó)家文化的高低，看它的民法和刑法的比較就能知道。大凡半開化的國(guó)家，民法少而刑法多;進(jìn)化的國(guó)家，民法多而刑法少。若從“律令法”“律令法系”看中國(guó)古代法和中華法系，只能得出個(gè)“以刑為主”的結(jié)論，不由自主地甘愿落人這一“梅因定律”陷阱。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后逼迫清政府讓出“治外法權(quán)”的西方列強(qiáng)，堅(jiān)稱中國(guó)古代法落后的日本“律令法”持論者，在法學(xué)理論依據(jù)上，都基于這一“梅因定律”。我國(guó)學(xué)界前輩和時(shí)賢已對(duì)此多有批評(píng)和糾謬。但要打破這個(gè)“梅因定律”，必須走出“律令法”說(shuō)，回歸到古代中國(guó)法固有的“禮法體制”上來(lái)。連古人都一再申明刑為“盛世所不尚”，今人為什么非要將“民法少而刑法多”強(qiáng)加到古制頭上！已如前述，在“禮法體制”下，無(wú)成文民法典不等于沒(méi)有民法，或民法不發(fā)達(dá)。

身份與契約共生。梅因《古代法》還有一個(gè)“梅因定律”：人類法制文明的進(jìn)路只有一條——“從身份到契約”。也是詬病古代中國(guó)民法不發(fā)達(dá)的“魔咒”之一。“從身份到契約”究竟該如何解讀，國(guó)內(nèi)外法學(xué)界已有不少討論。迄今發(fā)現(xiàn)的大量中文民事契約文書表明，古代中國(guó)的事實(shí)是，有身份，也有契約。身份與契約在同一時(shí)空下兩者并存，不需要一條“從身份到契約”的線性時(shí)空隧道。“禮法體制”下這種身份與契約共生的民法現(xiàn)象對(duì)梅因“從身份到契約”論斷的正面挑戰(zhàn)及其中的奧秘，還需要我國(guó)法史學(xué)者和民法學(xué)者認(rèn)真破譯。

四、關(guān)于禮法之治與現(xiàn)代法治

儒法之爭(zhēng)終結(jié)。曾有一種說(shuō)法：歷朝歷代治國(guó)，始于儒家之“禮治”“德治”，終于法家之“法治”“刑治”，兩手交互或并用。其實(shí)，自東漢白虎觀會(huì)議以后，儒法之爭(zhēng)已經(jīng)終結(jié)。漢魏以降，就政治法制思想層面而言，形成以儒家為載體吸納法家的新儒家之術(shù)，不復(fù)存在如先秦之獨(dú)立形態(tài)的儒家法家之治術(shù)之爭(zhēng)。在治道層面，有識(shí)之士追尋的是“德禮政刑”相融相諧的“良法善治”。

“禮法之治”?！傲挤ㄉ浦巍碑?dāng)然不是現(xiàn)代政治學(xué)上的“法治”，也并非“封建法治”“帝制法治”，但將之定位為“一人之治”的“人治”，或單一的“禮治”“德治”，細(xì)加推敲，也不盡恰當(dāng)?，F(xiàn)在常見的說(shuō)法是“禮法合治”。這還是把禮和法視作兩手，隱含儒家“禮治”與法家“法治”兩手交替并用。在漢代重建“禮法體制”后，不論在治道思想層面，還是在治術(shù)操作層面，已超越了“禮”與“法（刑）”的兩手交替或并用的那種“合治”，而是“禮法”一體、亦本亦用的“禮法之治”。

“禮法”未死。自近代西法東漸，古老中華法系走向沒(méi)落，“禮法體制”終結(jié)，“禮法”成了最臭不可聞的負(fù)面詞。但細(xì)品近些年來(lái)發(fā)生的一些法制問(wèn)題和司法案件，發(fā)現(xiàn)“禮法”仍未死去，大有“陰魂”不散的味道。試舉幾例。

許霆案。許霆案一度鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。輿論所質(zhì)疑的不是廣州中院一審判決許霆無(wú)期徒刑的程序正當(dāng)性，“沒(méi)有人指出有可能影響這一判決的程序錯(cuò)誤或非法行為”。廣大民眾憑著自己對(duì)公平正義的理解，眾口一詞，認(rèn)為量刑太重。有趣的是，一向強(qiáng)調(diào)程序正義優(yōu)先的律師界人士也同樣認(rèn)為審判有違實(shí)體公正而表示“不能接受”（北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授語(yǔ)）。這就很能說(shuō)明世世代代在“禮法傳統(tǒng)”文化氛圍中生活的中國(guó)人重視實(shí)體正義的心理期待和價(jià)值判斷。

在西方法律文化中，“看得見的”程序正義優(yōu)先。中國(guó)禮法文化中，實(shí)體正義才是第一位的。我們引進(jìn)“程序優(yōu)先”是必須的，但堅(jiān)持程序正義為的是達(dá)到實(shí)體正義，而不是為程序而程序，更不能作“程序秀”來(lái)搪塞和哄騙百姓。許霆案喚醒了國(guó)人對(duì)自己民族數(shù)千年禮法傳統(tǒng)司法文化重視實(shí)體正義價(jià)值的記憶。這也許就是許霆案的標(biāo)本意義。

佘祥林案。如果說(shuō)，許霆案的價(jià)值是正面喚醒禮法傳統(tǒng)，那么，佘祥林案的教訓(xùn)就是不能恣意糟蹋這一傳統(tǒng)。

佘祥林被捕時(shí)，跟母親楊五香說(shuō)了句“我確實(shí)沒(méi)有殺她”。知兒莫若母。這個(gè)倔強(qiáng)而愛子心切的農(nóng)村婦女從此走上了為兒子申冤的艱辛之路。楊五香窮困潦倒，身無(wú)分文，被人接濟(jì)著四處尋找出走的兒媳。1995年元旦前后，她尋訪到天門市石河鎮(zhèn)姚嶺村，發(fā)現(xiàn)兒媳的線索。姚嶺村副書記倪樂(lè)平給她出一個(gè)見過(guò)張?jiān)谟瘢ㄙ芟榱制蓿┑淖C明。媒體稱這份證明為“良心證明”。正因?yàn)橛兴芟榱植艣](méi)有成為槍下冤魂。然而，當(dāng)時(shí)辦理佘案?jìng)刹楣ぷ鞯墓膊块T看到這份證明后，扔下一句話：“這一套我們見得多了?！睏钗逑惝?dāng)然不服，反復(fù)上訪和申訴，結(jié)果被扣上“包庇犯罪”“妨礙司法公正”的帽子關(guān)進(jìn)看守所。9個(gè)月后，看守所通知佘家?guī)?000元錢去領(lǐng)人，這時(shí)的楊五香“變得又聾又瞎，不會(huì)走路”?；丶液螅诓⊥粗锌喟玖?個(gè)月后郁郁去世，死時(shí)才54歲。

佘母的悲劇極具典型意義。假如佘案發(fā)生在古代中華禮法傳統(tǒng)的法制環(huán)境中，她不可能被關(guān)押，因?yàn)橛小坝H屬相容隱”的法律明文，對(duì)自己的親生兒子，她理當(dāng)“包庇”，應(yīng)當(dāng)“包庇”。何況她不是“包庇”！為兒子申冤辯誣，人情所然，天理所使，至大至愛，何罪之有？！

“親屬相容隱”的古老法律規(guī)定，從現(xiàn)代法理學(xué)上分析，本質(zhì)上是國(guó)家公權(quán)力（偵、捕、審）對(duì)“血肉相連”至親至愛這一基本人性的一種謙仰和讓步。從法律權(quán)利上說(shuō)，這種基本人性也就是家庭親屬權(quán)利，或日倫理親權(quán)，是一種特殊人權(quán)。

國(guó)家公權(quán)力的這種謙仰和讓步，很可能導(dǎo)致漏網(wǎng)之魚。美國(guó)大法官霍姆斯在投票贊成米蘭達(dá)無(wú)罪之判時(shí)說(shuō)：“罪犯逃脫法網(wǎng)與官府的非法行為相比，罪孽要小得多?！蔽覀兲子盟脑捳Z(yǔ)邏輯：維護(hù)親屬特權(quán)可能會(huì)致罪犯逃脫法網(wǎng)，但這與以法律的名義撕裂人性、踐踏親權(quán)、毀棄家庭倫理相比，罪孽要小得多。

楊五香案是佘祥林案的案中之案。得佘案之冤大白于天下之幸才為天下人所知。它的典型意義在于，古老禮法傳統(tǒng)中的“親屬相容隱”原則也并非像反傳統(tǒng)的“斗士”們所說(shuō)的，純屬“封建性的糟粕”“腐敗之淵藪”。恰恰相反，如果連帝制時(shí)代“家天下”的帝王都可以容忍自己以國(guó)家名義行使的公權(quán)力為血親私權(quán)讓步，那么，在當(dāng)今人權(quán)高揚(yáng)時(shí)代，且又提倡弘揚(yáng)傳統(tǒng)孝道的背景下，立法和司法上還歸和償還親屬更多一些超出“不作證”的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)視為并不過(guò)分的私權(quán)要求，從而使中華母親和其他法定親屬免于“包庇罪”的恐懼，不再重演楊五香的悲劇。

于歡案。在于歡案中，人們終于從人民法院的法官口中聽到了“司法審判不能違背人之常情”、辱母行為“褻瀆人倫”這些久違的中華傳統(tǒng)文化中帶有情理熱度的法律詞語(yǔ)，并借此對(duì)血親倫理有了正面認(rèn)可的表達(dá)。

在“禮法體制”中，見父母親人受辱而無(wú)動(dòng)于衷，豈不枉為人子？！古代社會(huì)里，如果親屬受辱受虐受害，而公權(quán)力救濟(jì)缺位或不到位，正義得不到伸張時(shí)，往往采取私力救濟(jì)手段。故有父母之仇“弗與共天下也，遇諸市朝，不反兵而斗”固的禮法規(guī)則。中國(guó)歷史上，報(bào)父母之仇而后慷慨自首的故事不絕于書，并向?yàn)槿藗兯Q道?，F(xiàn)代中國(guó)法制健全，政府管理全面覆蓋，但也不可能不漏萬(wàn)一，復(fù)仇為現(xiàn)代法治所不容，但在“正當(dāng)防衛(wèi)”條款中，防衛(wèi)的對(duì)象除了自身外，是否可以將依法規(guī)定的直系近親屬考慮進(jìn)去呢！這也許是于歡案留給當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)如何重估禮法傳統(tǒng)價(jià)值的思考題之一。

“接腳夫”案。再說(shuō)一個(gè)適用當(dāng)?shù)亓?xí)慣法審結(jié)的司法案例。它發(fā)生在廈門市同安區(qū)。劉老漢兒子去世后，兒媳葉花未離開公公另嫁，邵某自愿成為“接腳夫”入居劉家與葉結(jié)婚。后劉老漢病重，邵某拒絕承擔(dān)醫(yī)藥費(fèi)。劉老漢將其告上同安區(qū)法院。被告邵某一方辯稱：按現(xiàn)行婚姻法、繼承法，劉老漢的兒媳不負(fù)有對(duì)劉老漢的贍養(yǎng)義務(wù)，他與劉老漢之間并未建立贍養(yǎng)關(guān)系。在此案中，法官確實(shí)遇到了一個(gè)難題：無(wú)法從我國(guó)現(xiàn)行法律來(lái)解釋和規(guī)范“接腳夫”現(xiàn)象。法律規(guī)范與民俗發(fā)生了沖突。所幸同安區(qū)法院的承審法官堅(jiān)守法順人情的古訓(xùn)，本著“無(wú)法律從習(xí)慣”的民事法律原則，認(rèn)定邵某自愿入贅成為“接腳夫”符合平等自愿的契約精神，從而作出其“應(yīng)負(fù)贍養(yǎng)義務(wù)”的判決。被告不服，提起上訴，二審維持原判。這一判決在當(dāng)?shù)禺a(chǎn)生了良好的社會(huì)效果。

“接腳夫”案之判激活了中華大地上的的確確仍然存在著的禮法傳統(tǒng)習(xí)俗，并告知人們，尤其是立法者和司法者，現(xiàn)代法治需要接地氣;“接腳夫”案之判維護(hù)了公序良俗，實(shí)現(xiàn)了司法審判與社會(huì)倫理的一致、法律與道德的攜手并肩，匡正了世道人心。

法律與道德應(yīng)相向而行?；氐健段也皇桥私鹕彙返脑掝}上來(lái)。這個(gè)離奇故事的畫外音其實(shí)是古今良法的一條底線：法律與道德應(yīng)當(dāng)相向而行。而這，正是中國(guó)古代禮法的一大特點(diǎn)，或日一大優(yōu)長(zhǎng)。它叫做“禮之所去，刑之所取”。凡是道德上受到譴責(zé)的行為，毀棄、破壞道德的行為，就會(huì)受到法律的追究，乃至懲處;反之，弘揚(yáng)道德的孝行善舉，則受到法律的保護(hù)，直至旌表獎(jiǎng)賞。“法”之優(yōu)良與否，“治”之善與不善，在古代中國(guó)，全在這一點(diǎn)上作分野。這一條也是現(xiàn)代法治的基本原則。

這一傳統(tǒng)一旦被忽視甚至遺棄，就難免出臺(tái)一些與社會(huì)基本道德相悖的頭痛醫(yī)痛、腳痛醫(yī)腳的法律和政策，弄得底層百姓不知所措，便把“聰明”用在鉆法律和政策的孔洞上，來(lái)個(gè)“依法損德”“依法缺德”。

中國(guó)傳統(tǒng)文化極重婚姻之道?！盎橐稣吆蟽尚灾茫弦允伦趶R，下以繼后世。”婚姻是人倫的起點(diǎn)和家的基礎(chǔ)，而“家齊”是“國(guó)治”“天下平”的基礎(chǔ)?！盎橐鲋Y廢，則夫婦之道苦，而淫辟之罪多?！惫糯橐龇纱_有男權(quán)主義的時(shí)代性缺陷，但法律對(duì)婚姻道德的重視和維護(hù)十分周全，離婚有相當(dāng)苛嚴(yán)的法律規(guī)定，違者會(huì)受到法律的嚴(yán)懲。我們的一些法律和政策構(gòu)筑的堤防，恰恰在維護(hù)家庭婚姻道德上決了口。嚴(yán)格實(shí)施一孩法律政策（少數(shù)民族夫婦除外）時(shí)期，以假離婚“合法”地多生孩子的，幾乎是人所共知的“秘密”，何止像《我不是潘金蓮》中寫的李雪蓮那一對(duì)夫婦！不難想象，這對(duì)社會(huì)的婚姻道德和誠(chéng)信造成多么大的殺傷力！對(duì)法律的優(yōu)良性和正義性又造成多大的傷害！

令人憤慨而又無(wú)奈的是，在失掉良知正義的“法上法”約束而出臺(tái)的某些法律政策面前，最先受沖擊和受傷的往往總是婚姻道德。政策性分房一戶一套、房屋拆遷后一戶返還一套等等，迫使，或日誘使一些人使出假離婚這種迫不得已的招數(shù)以達(dá)到分立戶頭的目的。前不久，又看到某大城市市民為逢迎商品房限購(gòu)令而連夜排隊(duì)離婚的消息。不少所謂的影響“社會(huì)穩(wěn)定”事件，即由此而生;許多尋租、行賄受賄的官場(chǎng)腐敗和社會(huì)腐爛，亦由此而起。

顯然，這樣的法律政策不是促進(jìn)“知恥”，而是在鼓勵(lì)“無(wú)恥”。這種為了所謂的合法合政策（各級(jí)政府出臺(tái)的政策本質(zhì)上也是法，只不過(guò)是一種位階較低的法）而不惜毀棄婚姻道德、倫理倫常的做法，被網(wǎng)民戲稱為“依法缺德”“依法損德”。立法者和執(zhí)法者的主觀意圖雖不至于如此，但客觀效果是在“逼良為娼”。

法律是以國(guó)家信譽(yù)和強(qiáng)制力為保障的剛性規(guī)范。如果有人競(jìng)可以以法律的名義毀棄道德，并獲得某種利益和榮耀，那真是“無(wú)恥”之恥。其對(duì)社會(huì)道德的破壞是致命的，并必然反過(guò)來(lái)?yè)p害法律本身，使其失去其應(yīng)有的合理性和嚴(yán)肅性，并累及立法者、執(zhí)法者、司法者公信力的嚴(yán)重透支。試問(wèn)，連婚姻都可以當(dāng)兒戲，可以拿無(wú)價(jià)的婚姻道德和夫妻誠(chéng)信換利益，而且還堂而皇之地被定性為合法行為，那么，還有什么倫理道德不能拋售？！還有什么誠(chéng)信可守？！有輿論遣責(zé)那些鉆法律政策空子的主“見利忘義”，似乎也義正辭嚴(yán)。然而，更應(yīng)追究的是它的源頭，是這些法律法規(guī)和政策本身。從本質(zhì)上說(shuō)，不符合社會(huì)常理、常情、常識(shí)的法，不是良法;違背社會(huì)道德的法，是為惡法。惡法非法。法治的前提是良法。有良法才有善治?！傲挤ㄉ浦巍笔枪糯袊?guó)禮法之治的理想追求，理當(dāng)成為當(dāng)代中國(guó)法治方略的題中應(yīng)有之義。幸好，我們已聽到了從上到下對(duì)“良法善治”的呼喚，看到了越來(lái)越多的像同安法官那樣的司法人員尊重和維護(hù)公序良俗的判決。

五、結(jié)語(yǔ)

從法家“法冶”儒家“德治”的思維定式中去尋找和發(fā)掘中國(guó)古代治國(guó)和法制優(yōu)質(zhì)資源的做法可能是個(gè)路徑錯(cuò)誤。先秦儒法之爭(zhēng)并非“人治”與“法治”的對(duì)立，漢代新儒學(xué)冶百家之學(xué)于一爐，消弭了儒法之爭(zhēng)，重建了適應(yīng)帝制時(shí)代的禮法體制，形成禮法之治的一套治國(guó)之術(shù)。

帝制時(shí)代的禮法體制和禮法之治，給中國(guó)社會(huì)打上了深深的禮法文化烙印。它是中西法律沖突之因，是以西方法為價(jià)值取向?qū)崿F(xiàn)中國(guó)法制和法治現(xiàn)代化的阻力和抗力。作為阻力固然為負(fù)價(jià)值，因?yàn)樗璧K了西方法中具有普世價(jià)值的民主、憲政、法治原則和方略在中國(guó)的繼受;作為抗力又表現(xiàn)出對(duì)禮法文化所蘊(yùn)涵正面價(jià)值的堅(jiān)守，而正是這種堅(jiān)守才能實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代民主法治的人類性與民族性的有機(jī)整合。百多年來(lái)，這種阻力和抗力糾纏在一起，人們往往把抗力當(dāng)作阻力一起否定了，現(xiàn)在到了分割的時(shí)候。

通過(guò)上述故事和典型個(gè)案說(shuō)明，禮法文化仍深度存活于中國(guó)人的文化血液中，其中的那些積極和無(wú)害元素經(jīng)過(guò)現(xiàn)代政治文明和民主法治價(jià)值觀的吸納、改造、轉(zhuǎn)化與重塑，有再度重現(xiàn)生機(jī)并成為現(xiàn)代法治有效成分的可能，那樣的話，它的那種看似保守的抗力就會(huì)轉(zhuǎn)化為建設(shè)法治中國(guó)的一種助力。

禮法傳統(tǒng)中蘊(yùn)涵的積極和無(wú)害資源不可能以列舉方式窮盡。上文說(shuō)到的法律與道德相一致的“良法”追求、重視實(shí)體公正的公正觀念、公權(quán)力對(duì)家庭倫理親權(quán)的尊重與謙讓、家庭近親屬之間的整體性“正當(dāng)防衛(wèi)”觀念，以及法學(xué)界共知的“戶本位”民事主體地位及其相關(guān)民事規(guī)則、“細(xì)故”糾紛的非訴訟解決機(jī)制等等，都值得認(rèn)真發(fā)掘與研究。中國(guó)智慧的太極圖式告訴我們，世界上不存在非此即彼，亦此亦彼、難解難分，陰陽(yáng)交錯(cuò)、黑白互動(dòng)方是常狀。禮法中具有恒常價(jià)值的積極面與其過(guò)時(shí)的落后腐朽的東西往往犬牙交錯(cuò)、共生共存。借用一句經(jīng)典西諺：作為接生婆，你倒洗澡水時(shí)，記得把可愛的新生嬰兒抱出來(lái)。

超越儒法之爭(zhēng)，回歸中華法系的“自我”，破譯中國(guó)古代禮法體制的遺傳密碼，是學(xué)者應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)。

在“法治中國(guó)”建設(shè)中，需要有兩個(gè)“認(rèn)真”：一是認(rèn)真對(duì)待權(quán)利。這一個(gè)“認(rèn)真”，雖然有了共識(shí)，但與權(quán)利的現(xiàn)代文明要求，要做的還有太多太多。另一個(gè)“認(rèn)真”，是認(rèn)真對(duì)待傳統(tǒng)。它還僅僅是個(gè)開始。借用一句激勵(lì)人們奮進(jìn)的老話：萬(wàn)里長(zhǎng)征，我們才邁開它的第一步！