數(shù)字平臺領(lǐng)域扼殺式并購的反壟斷規(guī)制

李 靜

廣東沁森律師事務(wù)所，廣東 廣州 510623

一、問題的提出

2021年是我國反壟斷執(zhí)法空前活躍的一年，隨著《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》）的出臺，數(shù)字平臺領(lǐng)域反壟斷也日益強化。其中，大型數(shù)字平臺企業(yè)對初創(chuàng)企業(yè)和新生企業(yè)普遍采取扼殺式并購的這一資本無序擴張現(xiàn)象引起了各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的高度關(guān)注。

在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅猛的背景之下，谷歌、臉書、蘋果、騰訊、阿里等大型平臺企業(yè)經(jīng)常通過大量并購初創(chuàng)企業(yè)的方式以形成龐大的生態(tài)系統(tǒng)。但由于目前許多企業(yè)進(jìn)行并購的行為是否構(gòu)成扼殺式并購難以明確判斷，因此總結(jié)和分析扼殺式并購的構(gòu)成要件和判斷標(biāo)準(zhǔn)尤其重要。綜上，在全球數(shù)字平臺經(jīng)濟迅猛發(fā)展之下，對經(jīng)營者集中制度的研究理論應(yīng)該有所提升。

二、數(shù)字平臺扼殺式并購的判斷要件

（一）目的要件

大型平臺企業(yè)在對初創(chuàng)企業(yè)并購時并不會產(chǎn)生受益，所以它們在實施扼殺式并購時的主要目的也并不在于做大自己，而是通過直接消滅潛在競爭對手來鞏固自身的地位。大型平臺在對初創(chuàng)企業(yè)的扼殺式并購中也有阻礙創(chuàng)新的目的。

（二）對象要件

在數(shù)字平臺領(lǐng)域，扼殺式并購的對象主要是具有某些潛在核心競爭力且有較好發(fā)展前景的中小型初創(chuàng)企業(yè)。數(shù)字平臺基于強大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模效應(yīng)與鎖定效應(yīng)，數(shù)字平臺領(lǐng)域形成的市場往往具有“天然”的壟斷傾向。由于大規(guī)模的用戶通常可以產(chǎn)生較高的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性，因此，在收購者看來，只要該類型的初創(chuàng)平臺企業(yè)擁有一定數(shù)量的用戶基礎(chǔ)，在用戶基數(shù)成長較快的情形下，即使該類企業(yè)與收購者不存在任何產(chǎn)品或服務(wù)的重疊，但也屬于具有潛在核心競爭力的對手。

（三）行為要件

在扼殺式并購開始前，并購方會借助大數(shù)據(jù)和其他手段選擇并購目標(biāo)，從而更精準(zhǔn)地識別競爭對手并確定并購的目標(biāo)。在數(shù)字經(jīng)濟快速發(fā)展之下，數(shù)據(jù)的重要性不言而喻。目前互聯(lián)網(wǎng)平臺的經(jīng)營模式大多都是基于對數(shù)據(jù)的收集、分析和評估，大數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者提供服務(wù)的前提條件，也是平臺企業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)。［1］所以，在扼殺式并購中，大型平臺企業(yè)在各個環(huán)節(jié)上對數(shù)據(jù)進(jìn)行壟斷的行為對于大量中小型初創(chuàng)企業(yè)來說是釜底抽薪式的打擊。［2］

（四）后果要件

扼殺式并購的另一重要判斷標(biāo)準(zhǔn)是看大型平臺企業(yè)對初創(chuàng)型企業(yè)的大量并購是否會產(chǎn)生提高市場壁壘、阻礙行業(yè)發(fā)展的消極效果。［3］當(dāng)前，中小型初創(chuàng)企業(yè)由于規(guī)模小，盈利少，故其想要長遠(yuǎn)生存與發(fā)展離不開融資。在風(fēng)險投資領(lǐng)域，基于平臺企業(yè)并購活動往往會形成一個“殺傷區(qū)”，即處于這個區(qū)域的初創(chuàng)企業(yè)可能被收購，也可能在大型企業(yè)收購競爭對手之后因面臨激烈競爭而倒閉。因此，對當(dāng)前市場所存在的大型平臺企業(yè)的潛在競爭對手的投資存在風(fēng)險，故投資者們并無較強的投資意愿。但也有學(xué)者認(rèn)為，“殺傷區(qū)”直接傷害的不是投資者的投資收益而是創(chuàng)新者的創(chuàng)新回報，“殺傷區(qū)”對于投資的傷害只是初創(chuàng)企業(yè)發(fā)展受限的間接后果而非其本質(zhì)。

三、數(shù)字平臺扼殺式并購的規(guī)制困境

數(shù)字平臺扼殺式并購有別于傳統(tǒng)并購，有它固定的構(gòu)成要件，所以事實上扼殺式并購對傳統(tǒng)理論發(fā)展起來的規(guī)制方向提出了挑戰(zhàn)，故分析其在規(guī)制過程中存在的固有困境能為研究該問題指明方向。

（一）并購申報標(biāo)準(zhǔn)存在局限

當(dāng)前多數(shù)反壟斷司法轄區(qū)并購控制主要采取事前申報審查制度，與主流做法一致，我國的并購控制也才采取了強制性事前申報制度。在申報標(biāo)準(zhǔn)上，根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》可知，我國是依據(jù)營業(yè)額來確定申報標(biāo)準(zhǔn)的。然而在扼殺式并購之下，以營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)的弊端也逐漸顯現(xiàn)。這是因為在數(shù)字平臺經(jīng)濟的發(fā)展中，其價格重要性逐漸被削弱，取而代之的是創(chuàng)新重要性。［4］此種較為特殊的平臺經(jīng)營對營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)的申報制度提出了更高的要求。此外，初創(chuàng)企業(yè)在被收購之前為了成長以及積累用戶基礎(chǔ)，通常需要采取補貼政策，比起在成長初期實現(xiàn)貨幣化與獲取銷售利潤，初創(chuàng)企業(yè)更孤注一擲地依賴于未來的顛覆潛力，諸如創(chuàng)新的想法、合適的技術(shù)、大規(guī)模的用戶以及商業(yè)的潛力，故一般尚未產(chǎn)生可觀的營業(yè)額。［5］

綜上，當(dāng)前我國經(jīng)營者集中的并購申報標(biāo)準(zhǔn)門檻較高，易忽視大型數(shù)字平臺基于鞏固自身壟斷地位這一目的進(jìn)行的扼殺式并購，也易低估初創(chuàng)企業(yè)施加于大型平臺的現(xiàn)有或潛在的競爭約束，可見這一判斷標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)難以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）損害分析框適用局限

數(shù)字市場中產(chǎn)品、模式與技術(shù)更新頻繁，動態(tài)屬性較傳統(tǒng)市場更為明顯。同時，數(shù)字平臺領(lǐng)域雙邊商業(yè)模式與跨界競爭性質(zhì)也模糊了相關(guān)市場的邊界。當(dāng)前，并購的競爭損害分析仍著眼于并購交易的短期價格影響及對靜態(tài)市場結(jié)構(gòu)的變化，尚未搭建起對數(shù)字平臺扼殺式并購的損害分析框架。與此同時，扼殺式并購的損害在內(nèi)容上較為多元，在數(shù)字市場上其競爭損害正呈現(xiàn)出諸多新面向。［6］許多初創(chuàng)中小型企業(yè)在發(fā)展初期，其市場份額與影響力不足，而靜態(tài)價格效應(yīng)分析則是依賴于企業(yè)既有的市場份額與定價活動，因此對于扼殺并購競爭帶來的損害很難作出全面有效的分析。

另外，在對數(shù)字平臺并購的分類及適用的損害分析中，判斷數(shù)字平臺初創(chuàng)企業(yè)并購所屬類型難度大。在平臺交易提起時，因平臺具有強大的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)以及重疊的用戶與數(shù)據(jù)基礎(chǔ)，使得超級平臺并購初創(chuàng)企業(yè)的交易很有可能產(chǎn)生橫向單邊效應(yīng)，存在難以預(yù)計和判定其損害程度的問題，但若僅適用縱向并購或混合并購的競爭損害理論，則易忽略或者弱化其中隱含的橫向因素，難以對并購交易的損害效應(yīng)做出全面評估。［7］因此，在損害理論適用不明確之下，執(zhí)法機構(gòu)也很難對扼殺式并購進(jìn)行規(guī)制。

（三）反事實狀態(tài)難以證明

在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對扼殺式并購的審查中，對收購行為涉及的相關(guān)反事實進(jìn)行分析與論證也是其中的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。這里的反事實指的是未發(fā)生并購時的預(yù)期事實。由于許多扼殺式并購的目的就是消滅潛在的競爭，因此當(dāng)前反壟斷執(zhí)法的首要任務(wù)便是判定初創(chuàng)中小型企業(yè)本身能否在未來成長成潛在競爭對手、將構(gòu)成多大的競爭約束等諸多相關(guān)反事實。反事實分析除了對目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行分析，對收購方相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)市場狀況進(jìn)行預(yù)測也有其必要性。

然而，執(zhí)法機構(gòu)在獲取信息與分析方面并無優(yōu)勢，其往往受限制于現(xiàn)有技術(shù)及工具，難以全面精準(zhǔn)地識別與檢測初創(chuàng)企業(yè)的創(chuàng)新性與創(chuàng)造力。如臉書收購聊天應(yīng)用（WhatsApp）時便對其進(jìn)行密切監(jiān)視，臉書公司的數(shù)據(jù)專家利用相關(guān)數(shù)據(jù)對該應(yīng)用的參與度和影響范圍進(jìn)行了建模，以此確定對臉書公司自有產(chǎn)品信息軟件（Messenger）構(gòu)成競爭威脅?？梢?，當(dāng)前大型平臺企業(yè)因憑借著分析工具以及數(shù)據(jù)專家的專業(yè)性，獲取初創(chuàng)企業(yè)的有關(guān)信息的難度也變小了。

四、數(shù)字平臺扼殺式并購的反壟斷規(guī)制路徑

由于大型平臺扼殺式并購存在負(fù)面效應(yīng)，影響了當(dāng)前的市場競爭秩序與創(chuàng)新機制，因此有必要通過結(jié)合當(dāng)前扼殺式并購存在的規(guī)制困境提出符合實踐需求的反壟斷規(guī)制路徑。

（一）完善并購申報標(biāo)準(zhǔn)

在數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展背景下，采用營業(yè)額作為經(jīng)營者集中申報的標(biāo)準(zhǔn)，對扼殺式并購的監(jiān)管仍存在漏洞，即平臺上許多中小型企業(yè)因達(dá)不到申報標(biāo)準(zhǔn)而被免除了申報義務(wù)。對于這一問題，2017年德國在《反限制競爭法》的第九次修訂中明確規(guī)定了以交易額作為申報標(biāo)準(zhǔn)，也即若并購交易價值大于4億歐元則可納入申報范圍之中。引入交易額標(biāo)準(zhǔn)后使得扼殺式并購得到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)審查的概率增加，但如何對其進(jìn)行評估和真正防止扼殺式并購的效果出現(xiàn)卻是目前反壟斷執(zhí)法機構(gòu)尚未解決的問題。［8］

當(dāng)前我國《反壟斷指南》也結(jié)合了數(shù)字經(jīng)濟的特點對經(jīng)營者集中控制提出了平臺企業(yè)對初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺的并購，如果“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可依法進(jìn)行調(diào)查處理”①《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第十九條：根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四條，經(jīng)營者集中未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。經(jīng)營者可以就未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者集中主動向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)高度關(guān)注參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)或者新興平臺、參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低、相關(guān)市場集中度較高、參與競爭者數(shù)量較少等類型的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)營者集中，對未達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將依法進(jìn)行調(diào)查處理。。該規(guī)定還提出要審查未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)但競爭影響較大的并購交易，此舉賦予執(zhí)法機構(gòu)靈活執(zhí)法權(quán)，對推動數(shù)字市場的競爭具有重要的現(xiàn)實意義，但具體規(guī)則有待細(xì)化。此外，除降低營業(yè)額的合并監(jiān)管門檻外，也可以增加除營業(yè)額以外的新監(jiān)管門檻：如對于并購者市場力量的評估，對競爭影響結(jié)果的考察，對市場沖擊的反應(yīng)，以及未來可能出現(xiàn)的競爭限制等，同時采用基于可變要素的交易價值的準(zhǔn)確計算等方法也是有效的規(guī)制路徑之一。［9］因此在我國《反壟斷法》修訂之際，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國具體實際及數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展情況，借鑒其他國家合理做法以完善我國并購申報標(biāo)準(zhǔn)。

（二）優(yōu)化損害分析框架

數(shù)字平臺領(lǐng)域的扼殺式并購對現(xiàn)行反壟斷法的分析框架帶來了一定的損害，因此優(yōu)化完善損害分析框架有助于全面評估并購行為，準(zhǔn)確判斷平臺行為的競爭效果。在當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟下，對平臺競爭效果分析應(yīng)構(gòu)建包含消費者福利、用戶數(shù)據(jù)及隱私保護(hù)、平臺的產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量等在內(nèi)的多元分析框架［10］。

我國《反壟斷指南》第二十條②《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》第二十條：國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將依據(jù)《反壟斷法》第二十七條和《經(jīng)營者集中審查暫行規(guī)定》第三章有關(guān)規(guī)定，評估平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中的競爭影響。結(jié)合平臺經(jīng)濟的特點，可以具體考慮以下因素：（五）經(jīng)營者集中對技術(shù)進(jìn)步的影響?？梢钥紤]現(xiàn)有市場競爭者在技術(shù)和商業(yè)模式等創(chuàng)新方面的競爭，對經(jīng)營者創(chuàng)新動機和能力的影響，對初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺的收購是否會影響創(chuàng)新。也規(guī)定了在評估平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中交易影響時，可以具體考慮的因素為“對經(jīng)營者創(chuàng)新動機和能力的影響，對初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺的收購是否會影響創(chuàng)新”。集中后經(jīng)營者是否有能力和動機以提高商品價格、降低商品質(zhì)量、減少商品多樣性、損害消費者選擇能力和范圍也是一個考察因素。據(jù)此可知，當(dāng)前損害分析框架的構(gòu)建是逐漸多元化的，特別是在對扼殺式并購的規(guī)制中，質(zhì)量、創(chuàng)新等考量因素也變得較為重要。由于扼殺式并購?fù)痪窒抻跈M向并購，也可能是縱向并購或混合并購，因此也有學(xué)者建議采取綜合性的分析思路，將其作為一種特殊的并購，以更好地判斷與分析并購對潛在競爭和創(chuàng)新的影響。

五、結(jié)語

數(shù)字經(jīng)濟對我國經(jīng)濟社會的發(fā)展具有積極的推動作用，扼殺式并購是當(dāng)前反壟斷實踐中面臨的主要難題。由于其與傳統(tǒng)并購存在諸多不同，有其固有的判斷特征，對現(xiàn)有的監(jiān)管體系帶來了挑戰(zhàn)。我國在積極應(yīng)對扼殺式并購給反壟斷執(zhí)法帶來挑戰(zhàn)的同時，也應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持“包容審慎”的監(jiān)管原則，防止陷入矯枉過正、過度監(jiān)管的誤區(qū)。通過對理論基礎(chǔ)的進(jìn)一步探究，在我國《反壟斷法》修訂過程中對經(jīng)營者集中審查制度作適當(dāng)調(diào)整，在以后反壟斷執(zhí)法實踐中，對扼殺式并購行為進(jìn)行合理規(guī)制。