認(rèn)繳制下實(shí)務(wù)操作中對(duì)有限責(zé)任公司股東依據(jù)認(rèn)繳或?qū)嵗U比例確定表決權(quán)之探討

張道東 于 杰

1.上?？睖y(cè)設(shè)計(jì)研究院有限公司，上海 200335；2.上海市徐匯區(qū)人民法院，上海 200032

股東表決權(quán)是股東對(duì)股東會(huì)之決議事項(xiàng)為可決或否決之意思表示，借以形成公司意思之權(quán)利［1］。有人說：“如果說有限責(zé)任構(gòu)成了《公司法》最顯著的特征，那么在彰顯《公司法》的特征方面，投票機(jī)制則無疑穩(wěn)居第二。”［2］由此可見，股東表決權(quán)是股東能夠直接參與公司治理的根本性權(quán)利，該權(quán)利能否有效行使不僅直接影響公司的未來經(jīng)營，也影響著股東其他權(quán)利的行使及股東投資目的的實(shí)現(xiàn)，所以一直以來其受到格外重視。

股東表決權(quán)是股東基于其出資義務(wù)而享有的。然而，我國《公司法》關(guān)于公司注冊(cè)資本的規(guī)定經(jīng)歷了從實(shí)繳制到認(rèn)繳制的立法演進(jìn)，與1993年《公司法》第四十一條相比，目前施行的修訂后的《公司法》將1993年《公司法》第四十一條變更為第四十二條，并增加了但書部分。該但書部分雖然明確公司章程可以對(duì)表決權(quán)行使原則進(jìn)行約定，但是由于未明確規(guī)定“出資比例”是“認(rèn)繳出資比例”還是“實(shí)繳出資比例”，因此給實(shí)務(wù)操作留下一個(gè)難題，即：未來公司設(shè)立時(shí)，股東依據(jù)認(rèn)繳出資比例抑或?qū)嵗U出資比例享有表決權(quán)？本文在認(rèn)繳制下，在同股同權(quán)的假設(shè)前提下，從實(shí)務(wù)操作角度出發(fā)，對(duì)有限責(zé)任公司股東依據(jù)認(rèn)繳或?qū)嵗U比例確定表決權(quán)進(jìn)行探討。

一、關(guān)于有限責(zé)任公司股東表決權(quán)規(guī)定的主要法律及政策沿革

關(guān)于有限責(zé)任公司的股東表決是以認(rèn)繳出資比例還是實(shí)繳出資比例為依據(jù)，一直以來爭議較大。而且由于社會(huì)背景的變化，雖然《公司法》經(jīng)歷了幾次修訂，但仍未有明確結(jié)論。

我國《公司法》首次頒布為1993年，從該法第二十三條、二十五條、四十一條可以看出：有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額，即一次性繳納，且實(shí)繳后還應(yīng)經(jīng)過驗(yàn)資程序方能申請(qǐng)注冊(cè)公司，所以此時(shí)股東表決權(quán)應(yīng)以實(shí)繳出資比例來確定。

在1999年、2004年，我國《公司法》進(jìn)行過兩次小修訂，但未涉及公司資本制度和股東表決權(quán)部分。2005年，國家對(duì)《公司法》進(jìn)行了一次大規(guī)模修訂，本次修訂幾處應(yīng)引起注意：第一，從該法第二十六條、二十九條可以看出，雖然仍要求股東的首次出資應(yīng)經(jīng)依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資后方能申請(qǐng)注冊(cè)公司，但是也同時(shí)規(guī)定了股東可以分期繳納注冊(cè)資本；第二，立法中出現(xiàn)了“認(rèn)繳”“實(shí)繳”之描述，且“實(shí)繳出資比例”直接關(guān)乎股東的分紅權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購權(quán)；第三，將原四十一條變?yōu)樗氖龡l：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，增加“但書”，即股東表決權(quán)可以依據(jù)公司章程規(guī)定。即便如此，在公司章程未明確約定以“認(rèn)繳出資比例”還是“實(shí)繳出資比例”作為行使表決權(quán)的依據(jù)時(shí)，股東表決權(quán)該如何確定，本條文并沒有明確規(guī)定。

在“進(jìn)一步釋放改革紅利，激發(fā)創(chuàng)業(yè)活力，催生發(fā)展新動(dòng)力”的背景下，2013年《公司法》迎來再次修訂。與此同時(shí)，2014年2月7日，國務(wù)院印發(fā)《注冊(cè)資本登記制度改革方案》，改革公司注冊(cè)資本及其他登記事項(xiàng)，實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。結(jié)合該文件來看，本次修訂后的《公司法》主要關(guān)注點(diǎn)為：第一，從第二十六條、第二十八條、第二十九條可以看出，有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)行認(rèn)繳制，驗(yàn)資不再是公司設(shè)立的前提；第二，第三十四條沿襲原第三十五條的規(guī)定，未做改變；第三，將原第四十三條直接變更為第四十二條，內(nèi)容未做任何實(shí)質(zhì)性修訂。

直到2019年11月，最高人民法院在《九民紀(jì)要》中提到：股東認(rèn)繳的出資未屆履行期限，對(duì)未繳納部分的出資是否享有以及如何行使表決權(quán)等問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公司章程來確定。公司章程沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按照認(rèn)繳出資比例來確定。其態(tài)度較為明確：如果公司章程不約定，那么按照認(rèn)繳出資比例確定。而當(dāng)股東（大）會(huì)作出不按認(rèn)繳出資比例確定的，股東請(qǐng)求確認(rèn)決議無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序。然而，依據(jù)《公司法》第四十三條第二款規(guī)定，需經(jīng)代表三分之二表決權(quán)的股東會(huì)表決的情形并不包括《九民紀(jì)要》提到的上述情形。

二、認(rèn)繳制下有限責(zé)任公司股東對(duì)表決權(quán)依據(jù)選擇的困惑

認(rèn)繳制下，股東很少會(huì)在設(shè)立公司時(shí)將注冊(cè)資金出資到位，此情形下，股東選擇以認(rèn)繳出資比例還是實(shí)繳出資比例行使股東表決權(quán)，就成為了一個(gè)難題。股東的難以抉擇，主要受困于下面四個(gè)方面：

（一）困于法律條款的不明確

首先，縱觀有限責(zé)任公司股東表決權(quán)的立法歷史沿革，筆者認(rèn)為，無論是《公司法》還是《九民紀(jì)要》，對(duì)股東表決權(quán)的依據(jù)問題都沒有很好地予以解決?！毒琶窦o(jì)要》第六條針對(duì)的是實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的因股東出資未屆履行期限情況下表決權(quán)是否受限的問題，對(duì)股東選擇以認(rèn)繳出資比例還是實(shí)繳出資比例確定表決權(quán)雖然有一定指引作用，但本紀(jì)要的效力有限，其非司法解釋更非法律、行政法規(guī)，因而不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引。

其次，當(dāng)股東（大）會(huì)作出不按認(rèn)繳出資比例確定的，股東請(qǐng)求確認(rèn)決議無效的，其提出：人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序。該處理辦法顯然與《公司法》第四十三條第二款規(guī)定相違背。從立法層級(jí)看，《公司法》為全國人民代表大會(huì)制定的法律，而《九民紀(jì)要》為最高人民法院審判委員會(huì)民事行政專業(yè)委員會(huì)通過的會(huì)議紀(jì)要，其效力顯然不能與《公司法》相提并論。

最后，《九民紀(jì)要》提出的“人民法院應(yīng)當(dāng)審查該決議是否符合修改公司章程所要求的表決程序”，其究竟如何審理，審判思路如何，都未明確，更無可參考案例，這也給法律的適用、判例的參考帶來諸多困擾。

（二）困于司法審判的不一致

在注冊(cè)資本認(rèn)繳制的背景下，實(shí)繳出資是否影響股東表決權(quán)，在不同的審判機(jī)構(gòu)可能會(huì)出現(xiàn)不同的審判文件。筆者找到如下兩則案例：在鄭某新與新疆某拍賣有限責(zé)任公司決議糾紛案中①鄭立新與新疆雙興拍賣有限責(zé)任公司決議糾紛案，新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊中級(jí)人民法院（2018）新01民終591號(hào)。，二審法院認(rèn)為一審法院依照《公司法》的規(guī)定確認(rèn)股東未實(shí)繳出資不影響股東行使表決權(quán)，有事實(shí)及法律依據(jù)，予以支持。而在上訴人某甲有色投資有限公司與被上訴人某乙有色投資控股有限公司決議糾紛案中②上訴人休寧中靜華東有色投資有限公司與被上訴人江蘇華東有色投資控股有限公司決議糾紛案，江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2014）寧商終字第795號(hào)。，二審法院認(rèn)為：股東在未全面履行章程規(guī)定的出資義務(wù)的情況下，其權(quán)利的行使也應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，按照實(shí)繳出資比例行使表決權(quán)是對(duì)股東的權(quán)利與義務(wù)的平衡，符合權(quán)利義務(wù)相一致的基本原則。從審判文書的措辭中不難看出，二法院對(duì)股東行使表決權(quán)的依據(jù)持不同的態(tài)度。司法審判尚且如此，作為當(dāng)事人的股東對(duì)選擇通過認(rèn)繳抑或?qū)嵗U取得表決權(quán)更是疑竇叢生。

（三）困于登記機(jī)關(guān)的約束

在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立有限公司時(shí)，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第二十條規(guī)定，股東通常將依據(jù)投資協(xié)議之約定先行擬定好公司章程送交登記機(jī)關(guān)。然而實(shí)務(wù)操作中，個(gè)別登記機(jī)關(guān)要求必須使用登記機(jī)關(guān)提供的公司章程示范文本，該公司章程示范文本基本照搬《公司法》上相應(yīng)條款，對(duì)有限責(zé)任公司股東表決權(quán)之描述為：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。而依據(jù)認(rèn)繳或?qū)嵗U比例確定表決權(quán)卻沒有明確表述。

（四）困于對(duì)專業(yè)知識(shí)及實(shí)務(wù)層面的經(jīng)驗(yàn)缺乏

有限責(zé)任公司股東之所以細(xì)究表決權(quán)選擇認(rèn)繳比例或?qū)嵗U比例確定，究其原因?yàn)閷ふ曳椒ㄒ灶A(yù)防瑕疵出資股東給公司未來經(jīng)營可能帶來損失和損害自己權(quán)益的情況的發(fā)生，是股東為化解未來風(fēng)險(xiǎn)的一種防御性需求。對(duì)于股東來說，表決權(quán)恰恰是預(yù)防和化解風(fēng)險(xiǎn)的最重要的抓手。然而囿于法律知識(shí)的專業(yè)性和法律條文的冗雜性，股東很難梳理出如何合理抓牢表決權(quán)，能重視公司章程已屬不易，更不用說細(xì)化到“以認(rèn)繳比例還是實(shí)繳比例行使表決權(quán)”了。

筆者在盡調(diào)工作中發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)章程通常表述為：“股東表決權(quán)以出資比例行使”。公司章程的歷次修正中也不會(huì)涉及該條款。不知未來股東間發(fā)生爭議時(shí)，該章程是否可以有效保護(hù)其利益。

三、認(rèn)繳制下對(duì)有限責(zé)任公司股東表決權(quán)依據(jù)困擾的解決路徑

當(dāng)處于法律規(guī)定對(duì)股東表決權(quán)依據(jù)留白的外部環(huán)境下，又受制于自身對(duì)司法實(shí)務(wù)的鉆研深度不夠，有限責(zé)任公司的股東在選擇表決權(quán)依據(jù)時(shí)常常會(huì)感到如入暗室。為解決股東的上述困擾，筆者提出如下三個(gè)方面建議。

（一）建議結(jié)合社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展修訂《公司法》相關(guān)條款

《公司法》四十二條雖然沒有明確股東是按照實(shí)繳比例抑或認(rèn)繳比例行使表決權(quán)，但是其但書部分實(shí)質(zhì)上為公司章程設(shè)置表決權(quán)的行使依據(jù)作了留白，即設(shè)立公司時(shí)，股東可以根據(jù)需要在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上制定公司章程。而對(duì)設(shè)立后的公司，《九民紀(jì)要》針對(duì)“章程有約定”“章程未約定”“股東不同意按照認(rèn)繳比例執(zhí)行”三種情形分別提供了解決問題的思路，只是受制于《九民紀(jì)要》的效力，其在理論層面和實(shí)務(wù)層面均存在一定障礙。

所以，筆者建議將《九民紀(jì)要》第六條納入《公司法》修訂工作中，從立法層面綜合考慮將表決權(quán)的行使依據(jù)及規(guī)則提升為《公司法》中的法條，增強(qiáng)其法律效力，實(shí)務(wù)中也可以直接引用，打通理論與實(shí)務(wù)的障礙。

（二）建議登記時(shí)與市場監(jiān)管部門做好溝通

公司章程是由書面形式固定下來的，代表了股東或發(fā)起人的一致的意思表示。［3］其所體現(xiàn)的是一種意思自治，即除法律規(guī)定的事項(xiàng)之外，均可以由公司章程約定。市場監(jiān)管部門主要職能為負(fù)責(zé)市場主體統(tǒng)一登記注冊(cè)，指導(dǎo)各類市場主體的登記注冊(cè)工作①參見國家市場監(jiān)督管理總局主要職責(zé)：（二）負(fù)責(zé)市場主體統(tǒng)一登記注冊(cè)。指導(dǎo)各類企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社和從事經(jīng)營活動(dòng)的單位、個(gè)體工商戶以及外國（地區(qū)）企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)等市場主體的登記注冊(cè)工作。。在企業(yè)登記注冊(cè)環(huán)節(jié)，市場監(jiān)督管理部門一方面的功能是“負(fù)責(zé)登記注冊(cè)”，另一方面是“指導(dǎo)登記注冊(cè)”。筆者認(rèn)為該指導(dǎo)應(yīng)為形式審查，其邊界為：審查公司章程中是否缺少《公司法》規(guī)定的必備事項(xiàng)。而對(duì)于《公司法》規(guī)定可以“由公司章程約定的”，諸如表決權(quán)依據(jù)認(rèn)繳比例抑或是實(shí)繳比例享有等，則應(yīng)尊重各股東之間的約定。這不僅需要市場監(jiān)管部門轉(zhuǎn)變職能積極打造服務(wù)型政府，更需要公司在資料提交過程中多與監(jiān)管部門積極溝通，依法據(jù)理闡述訴求。

（三）建議在投資協(xié)議及公司章程中予以明確

“《公司法》的結(jié)構(gòu)規(guī)則和信義原則一起，也僅僅能夠一般性地調(diào)整公司參與方之間的關(guān)系”［4］，所以體現(xiàn)股東之間意思自治的公司章程就至關(guān)重要。股東擬合資設(shè)立公司時(shí)，應(yīng)在投資協(xié)議中以書面形式明確以“認(rèn)繳出資比例”或“實(shí)繳出資比例”作為表決權(quán)行使的依據(jù)，約定股東實(shí)繳出資時(shí)間，并以書面形式明確股東出資瑕疵時(shí)的后果。同時(shí)，投資協(xié)議的相關(guān)約定應(yīng)同步、準(zhǔn)確、如實(shí)地反映在公司章程中，即應(yīng)保持公司章程與投資協(xié)議的約定一致，防止引發(fā)糾紛。

應(yīng)當(dāng)注意的是：當(dāng)創(chuàng)始人也就是設(shè)立后的公司的股東出現(xiàn)出資逾期、出資不能等情形時(shí)，股東之間的表決權(quán)比例會(huì)出現(xiàn)階段性的變化。為了維護(hù)自身利益，按時(shí)出資到位的股東可能會(huì)積極推進(jìn)股東會(huì)的召開和表決，而出資瑕疵的股東為了應(yīng)對(duì)表決權(quán)比例減少的客觀事實(shí)會(huì)消極對(duì)待股東會(huì)的召開，甚至通過積極主動(dòng)方式阻礙股東會(huì)的召開和表決。該情形下，極易誘發(fā)公司僵局，給公司的正常經(jīng)營管理帶來重大風(fēng)險(xiǎn)。所以，一旦選擇以“股東實(shí)繳出資比例”行使表決權(quán)，就應(yīng)當(dāng)提前在公司章程中細(xì)化操作方式，通過設(shè)置對(duì)股東之間有約束力的剛性條款，及在合資協(xié)議中設(shè)置相應(yīng)的規(guī)范條款對(duì)此予以預(yù)防。

四、結(jié)束語

筆者認(rèn)為：股東無論選擇以認(rèn)繳出資比例行使表決權(quán)，還是選擇以實(shí)繳出資比例行使表決權(quán)，應(yīng)先知悉法律規(guī)定、司法實(shí)踐現(xiàn)狀，在此情形下結(jié)合自身實(shí)際情況，選擇適合自己的模式，進(jìn)而有針對(duì)性地在投資協(xié)議和公司章程中作出相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)防范措施。同時(shí)，筆者也建議司法機(jī)關(guān)短期內(nèi)盡快通過司法解釋為司法判決提供相應(yīng)的依據(jù)，通過指導(dǎo)案例提供一定的指引，更希冀法律制定者未來能在立法層面對(duì)《公司法》第四十二條進(jìn)一步完善，為解決股東表決權(quán)的依據(jù)紛爭提供法律依據(jù)。