上市公司股份慈善信托的困境與出路

柏高原 湯杰 高慧云

邵逸夫先生曾說過，“一個企業(yè)家的最高境界就是慈善家?！备母镩_發(fā)四十年來，隨著中國經(jīng)濟社會的發(fā)展，越來越多的企業(yè)家把資源和精力花在了慈善事業(yè)上。2018年6月30日，萬向德農(nóng)股份有限公司（下稱“萬向德農(nóng)”）、浙江航民股份有限公司（下稱“航民股份”）和河北承德露露股份有限公司（下稱“承德露露”）A股三家上市公司于同日分別在上交所、深交所發(fā)布了提示性公告。三份公告顯示上述三家上市公司于2018年6月29日分別收到萬向信托股份公司（下稱“萬向信托”）發(fā)來的《關(guān)于公司實際控制人設(shè)立慈善信托的通知》，魯偉鼎先生——萬向集團創(chuàng)始人魯冠球先生之子——基于慈善目的設(shè)立“魯冠球三農(nóng)扶志基金”慈善信托（下稱“三農(nóng)扶志基金”），并將其對萬向三農(nóng)集團有限公司（即直接持有上述三家上市公司的法人股東，下稱“萬向三農(nóng)”）出資的六億元人民幣所對應(yīng)的全部股權(quán)無償授予“三農(nóng)扶志基金”。

這則新聞，不禁讓筆者眼前浮現(xiàn)出一幕相似的場景-2017年7月25日，美的集團創(chuàng)始人何享健先生公布了總額為60億元的慈善計劃——考慮到美的集團市值變化，此筆慈善計劃在本文成稿時已逾80億元。何享健先生的慈善計劃中，何享健安排1億股美的集團股票用于設(shè)立慈善信托，該部分股票由美的控股有限公司（美的集團大股東）作為委托人，計劃由信托公司擔任受托人，慈善信托財產(chǎn)及收益將全部用于支持公益慈善事業(yè)的發(fā)展;另20億元為現(xiàn)金捐贈，其中5億元用于設(shè)立“順德社區(qū)慈善信托”，15億元用于涵蓋精準扶貧、教育、醫(yī)療、養(yǎng)老、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)、文化傳承及支持公益慈善事業(yè)發(fā)展等多個領(lǐng)域。

除了魯偉鼎、何享健的巨額慈善信托外，中國企業(yè)家以所創(chuàng)立企業(yè)的股權(quán)注入慈善基金會也早有先例可循。如2014年，阿里巴巴創(chuàng)始人馬云將價值124億元的股權(quán)捐贈給了設(shè)立在新加坡的一家慈善基金會;2016年，騰訊公司董事會主席兼首席執(zhí)行官馬化騰也宣布捐出價值139億元的1億股騰訊股票注入正在籌建中的慈善基金會。股權(quán)慈善信托或股權(quán)捐贈作為一種新的公益慈善模式，通過慈善信托或基金會持股企業(yè)，獲取企業(yè)的分紅，并將分紅用于公益慈善，既使得公益慈善捐贈不至影響企業(yè)經(jīng)營，同時也是慈善機構(gòu)資產(chǎn)保值增值的有效途徑。

《慈善法》后慈善信托獲迅速發(fā)展

古今中外，企業(yè)家投身公益慈善事業(yè)的初心或許近似，但因為不同法律環(huán)境的存在，使得不同法域下慈善〔公益）信托法律“動力”存有差異。以美國和我國臺灣地區(qū)為例，該兩法域的稅收法律制度中均設(shè)計有遺產(chǎn)稅和贈與稅，而其稅法同時規(guī)定：基于公益慈善目的的捐贈和信托，均能抵免遺產(chǎn)稅，這就意味著公益捐贈或設(shè)立信托的財產(chǎn)不再計入遺產(chǎn)總額。因此，遺產(chǎn)稅法一定程度上是此類法域中“撬動”公益慈善的利器，反觀我國內(nèi)地則并無遺產(chǎn)稅法。因此，筆者相信，中國企業(yè)家們的公益慈善行為是更加純粹的內(nèi)心向善之舉。既然沒有規(guī)避遺產(chǎn)稅的動力，那么慈善信托本身的設(shè)立門檻不可避免地會影響企業(yè)家設(shè)立慈善信托的積極性。

2016年9月頒布的《慈善法》開啟了慈善信托的新紀元。雖然早在2001年的《信托法》中，就專章規(guī)定有“公益信托”，但因為公益信托的設(shè)立以批準為前提，且批準部門“公益事業(yè)管理機構(gòu)”在實踐中難以確定具體部門等因素，導(dǎo)致《信托法》生效后所設(shè)立的公益信托屈指可數(shù)。《慈善法》所規(guī)定的慈善信托雖屬于公益信托，但慈善信托采取備案制，即信托文件簽訂之日起七日內(nèi)向民政部門備案即可。此外，慈善信托不強制要求設(shè)立監(jiān)察人，也簡化了慈善信托設(shè)立的手續(xù)。自《慈善法》生效至2017年底，全國一共有近70單慈善信托備案，信托初始規(guī)模近十億元人民幣。由此可見，《慈善法》降低慈善信托設(shè)立門檻后，激發(fā)了社會各界通過設(shè)立慈善信托從事公益慈善事業(yè)的熱情。

慈善信托門檻雖降，但配套措施仍不完善——“三農(nóng)扶志基金”設(shè)立面臨的障礙

除民政部門的備案外，“三農(nóng)扶志基金”慈善信托的落地還將涉及到中國證監(jiān)會的上市公司股權(quán)收購審批及股權(quán)變更登記等手續(xù)，同時可能會涉及巨額的稅務(wù)成本。從2018年7月2日的《杭州市民政局關(guān)于魯冠球三農(nóng)扶志基金慈善信托的備案公告》（下稱“備案公告”）可知，三農(nóng)扶志基金已在杭州市民政局完成慈善信托備案手續(xù)。但依據(jù)《慈善法》的規(guī)定，信托文件簽署后即可依法申請備案，因此備案并不代表信托已經(jīng)完成。信托設(shè)立的完成，除了上市公司股權(quán)全面收購豁免以外，依據(jù)《信托法》、《證券法》、《公司法》等法律規(guī)定，信托的設(shè)立還需完成非上市有限責任公司股權(quán)變更登記。

證監(jiān)會審批的不確定性

根據(jù)《備案公告》，“三農(nóng)扶志基金”的初始信托財產(chǎn)為魯偉鼎先生持有的“萬向三農(nóng)”的股權(quán)（對應(yīng)6億元出資）。雖然“萬向三農(nóng)”并非上市公司，但其持有“萬向德農(nóng)”（48.76%）、“航民股份”（40.68%）、“承德露露”（6%）三家上市公司股份。因此該慈善信托的設(shè)立將可能觸發(fā)對上市公司股權(quán)的要約收購，如欲豁免要約收購須經(jīng)過證監(jiān)會的審批。

證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》第四十七條規(guī)定，收購人擬通過協(xié)議方式收購一個上市公司的股份超過30%的，超過30%的部分，應(yīng)當改以要約方式進行;但符合該文件中規(guī)定情形的，收購人可以向中國證監(jiān)會申請免除發(fā)出要約。同時，該辦法第六十二條中明確了收購人可以向中國證監(jiān)會提出免于以要約方式增持股份申請的幾種情形：

（一）收購人與出讓人能夠證明本次股份轉(zhuǎn)讓是在同一實際控制人控制的不同主體之間進行，未導(dǎo)致上市公司的實際控制人發(fā)生變化;

（二）上市公司面臨嚴重財務(wù)困難，收購人提出的挽救公司的重組方案取得該公司股東大會批準，且收購人承諾3年內(nèi)不轉(zhuǎn)讓其在該公司中所擁有的權(quán)益;

（三）中國證監(jiān)會為適應(yīng)證券市場發(fā)展變化和保護投資者合法權(quán)益的需要而認定的其他情形。

因此，如果“三農(nóng)扶志基金”的受托人（即“萬向信托”）與出讓人〔魯偉鼎先生）能夠證明本次股份轉(zhuǎn)讓是在同一實際控制人控制的不同主體之間進行，未導(dǎo)致上市公司的實際控制人發(fā)生變化，則有可能被證監(jiān)會豁免要約收購的義務(wù)。

實踐中，對于上市公司股份變更前后實際控制人未發(fā)生變化的，證監(jiān)會也有豁免其要約收購義務(wù)的實例。例如，2016年的浙江美大的股份變更發(fā)生在夏志生及其核心家族成員與其所實際控制的美大集團之間。股份變更前后，夏志生及其核心家族成員所持有的浙江美大股份比例、享有的浙江美大股份權(quán)益都未發(fā)生變化，也不會導(dǎo)致浙江美大的實際控制人發(fā)生變化。對此，證監(jiān)會對其做出批復(fù)豁免要約收購的義務(wù)。

而對于“三農(nóng)扶志基金”設(shè)立過程中能否豁免要約收購的義務(wù)，需要對“三農(nóng)扶志基金”設(shè)立前后公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及慈善信托的架構(gòu)進行綜合分析——“三農(nóng)扶志基金”設(shè)立之前，“萬向三農(nóng)”為“萬向德農(nóng)”和“航民股份”的直接控股股東，持股比例分別為48.76%和40.68%，魯偉鼎先生為“萬向德農(nóng)”和“航民股份”背后的實際控制人。2018年7月2日和7月3日，在“三農(nóng)扶志基金”設(shè)立之后，“萬向德農(nóng)”和“航民股份”于上交所分別發(fā)布了《萬向德農(nóng)股份有限公司收購報告書（摘要）》及《浙江航民股份有限公司簡式權(quán)益變動報告書》，2018年7月3日“承德露露”于深交所發(fā)布了《河北承德露露股份有限公司收購報告書（摘要）》。從這些文件我們可以分析出“三農(nóng)扶志基金”設(shè)立前后的控制情況：“三農(nóng)扶志基金”根據(jù)《魯冠球三農(nóng)扶志基金憲章》、《魯冠球三農(nóng)扶志基金章程》、《魯冠球三農(nóng)扶志基金慈善信托合同》的約定運行，實行董事會決策、受托人管理、監(jiān)察人監(jiān)督的制度。董事會是“三農(nóng)扶志基金”的決策機構(gòu)，決定“三農(nóng)扶志基金”資助對象和資助計劃等。魯偉鼎先生作為“三農(nóng)扶志基金”的設(shè)立人，擁有董事任免權(quán)以及指定和變更信托監(jiān)察人的權(quán)利，進而控制三農(nóng)扶志基金的董事會決策，為“三農(nóng)扶志基金”的實際控制人（詳見上圖）。

登記障礙及巨額稅負成本

我國《信托法》第十條規(guī)定了信托登記制度，即：有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的，信托的設(shè)立應(yīng)當依法辦理信托登記。如不能補辦登記的，信托不產(chǎn)生效力。

如果以有限責任公司股權(quán)設(shè)立信托的，筆者認為該類股權(quán)即屬《信托法》第十條所指的法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理登記手續(xù)的財產(chǎn)。但因為我國一直沒有建立信托登記制度，因此股權(quán)如果直接設(shè)立信托，信托合同雖然可以依法簽署且履行備案手續(xù)，但信托財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)將面臨事實上無法辦理后續(xù)信托登記的尷尬局面。而根據(jù)《信托法》第十條規(guī)定，不能補辦登記的，信托不產(chǎn)生效力。因此，非上市有限責任公司的股權(quán)在實踐中目前是無法直接設(shè)立信托的。這也就意味著“三農(nóng)扶志基金”雖然完成了備案手續(xù)，但其真正落地仍然面臨著巨大障礙。

實踐中，為規(guī)避前述因信托登記制度缺失而面臨的登記不能的問題，可以采取曲線方式實現(xiàn)信托設(shè)立，即：委托人先行以資金設(shè)立信托，然后指令受托人收購委托人或第三人持有的非上市有限責任公司股權(quán)，以間接完成股權(quán)設(shè)立信托的愿望。在本案中，為設(shè)立“三農(nóng)扶志基金”，可由魯偉鼎先生先行以部分現(xiàn)金設(shè)立慈善信托，再由信托受托人與魯偉鼎先生簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受托人以現(xiàn)金收購其手中的萬向三農(nóng)公司的股權(quán)。但在曲線設(shè)立信托方案過程中，委托人可能須因此承擔不菲的稅負。

根據(jù)《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》第四條規(guī)定，個人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入減除股權(quán)原值和合理費用后的余額為應(yīng)納稅所得額，按“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”繳納個人所得稅。而且，此處的股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入應(yīng)“按照公平交易原則”確定，如果轉(zhuǎn)讓價格過低的，稅務(wù)機關(guān)有權(quán)核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入?？紤]到萬向三農(nóng)的核心資產(chǎn)是上市公司的控股權(quán)，由于萬向三農(nóng)擁有的股權(quán)等資產(chǎn)超過20%，稅務(wù)機關(guān)可能參照資產(chǎn)評估報告核定股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入，萬向三農(nóng)持股上市公司的股票市值則極有可能被確定為評估的基礎(chǔ)。如此一來，萬向三農(nóng)股權(quán)流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)可能導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方（即魯偉鼎先生）承擔巨額的個人所得稅。

隱形稅務(wù)成本

除前述問題之外，“三農(nóng)扶志基金”作為慈善信托在稅務(wù)方面也面臨隱形設(shè)立成本。我國（（慈善法））第八十條規(guī)定：“自然人、法人和其他組織捐贈財產(chǎn)用于慈善活動的，依法享受稅收優(yōu)惠”，但我國稅收法律體系并未相應(yīng)地針對慈善信托做出專門的政策規(guī)定，當前有關(guān)“慈善捐贈”的稅收優(yōu)惠政策亦不能擴大適用至“慈善信托”領(lǐng)域。《公益事業(yè)捐贈法》要求公司、其他企業(yè)、自然人以及個體工商戶捐贈財產(chǎn)用于公益事業(yè)，需依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受所得稅方面的優(yōu)惠。而根據(jù)《企業(yè)所得稅法實施條例》和《個人所得稅法實施條例》的規(guī)定，只有通過公益性社會團體或者縣級以上人民政府及其部門進行公益捐贈，捐贈人才可以將捐贈額從應(yīng)納稅所得額中扣除——企業(yè)準予扣除額不超過年度利潤總額的12%，自然人準予扣除額不超過其申報應(yīng)納稅所得額的30%。如果信托公司受托人在接受信托財產(chǎn)時無法開具捐贈收據(jù)，捐贈人無法進行所得稅稅前抵扣，自然也就享受不到其應(yīng)得的稅收優(yōu)惠政策。因此，捐贈人只有向那些具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體捐贈財產(chǎn)方可享受所得稅稅前抵扣優(yōu)惠政策。而慈善信托的受托人（即信托公司）顯然不屬于“具有公益性捐贈稅前扣除資格的社會團體。

魯偉鼎先生將其對“萬向三農(nóng)”出資的六億元人民幣所對應(yīng)的全部股權(quán)無償授予給“三農(nóng)扶志基金”，接受無償授予的是作為信托受托人的“萬向信托”，其不具有公益性捐贈稅前扣除資格。同時這一無償授予的行為是設(shè)立慈善信托的信托行為，而非捐贈行為。因此，上述“無償授予”股權(quán)的行為無法援引公益捐贈等稅收優(yōu)惠，從而面臨隱形的稅務(wù)成本。

相關(guān)配套法規(guī)政策亟需完善

關(guān)于慈善信托，我國目前雖已形成以《信托法》為一般法、《慈善法》為特別法，以及《慈善信托管理辦法》等法規(guī)為具體操作規(guī)范的基礎(chǔ)法律規(guī)則體系，但在具體的實踐操作中仍有很大的障礙，亟需更多執(zhí)行細則的制定和出臺。涉及到上市公司股份的慈善信托更是如此。

首先，就證監(jiān)會的審批方面，上市公司慈善信托同時跨越了民政部門監(jiān)管的民事慈善領(lǐng)域、銀行業(yè)監(jiān)管部門監(jiān)管的金融信托領(lǐng)域以及證監(jiān)會監(jiān)管的資本市場領(lǐng)域，因此上市家族企業(yè)股權(quán)慈善信托涉及到多個部門，這需要各主管部門加強溝通、協(xié)調(diào)機制，否則對于此類創(chuàng)新型業(yè)務(wù)企業(yè)無法實現(xiàn)科學的聯(lián)合監(jiān)管，在審批上難免采取保守的態(tài)度，從而可能會阻礙慈善信托業(yè)務(wù)的發(fā)展。因此建議有關(guān)部門研究出臺相關(guān)的聯(lián)合監(jiān)管機制，在充分保障信息及時共享和溝通的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)科學有效的監(jiān)管。

其次，稅收成本的壓力也將阻礙慈善信托的發(fā)展以及功能的發(fā)揮。實踐中，部分信托公司為滿足委托人的稅收優(yōu)惠要求，與慈善組織進行合作，利用其可開具捐贈票據(jù)的功能，解決委托人慈善信托財產(chǎn)的稅前抵扣等問題。這種做法額外增加了不必要的成本、拉長了鏈條。因此筆者建議進一步出臺具體可執(zhí)行的稅收優(yōu)惠政策，具體可參照《慈善法》中已有的對于慈善捐贈活動中慈善組織、捐贈人、受益人的稅收優(yōu)惠政策。同時應(yīng)對慈善信托設(shè)立時信托財產(chǎn)交付時的所得稅以及慈善信托項目運作所得收益的所得稅進行綜合考慮和減免。

再次，完善相關(guān)財產(chǎn)登記和流轉(zhuǎn)制度。如前所述，以非上市有限責任公司股權(quán)設(shè)立信托的，因信托登記制度的缺位，目前只能采取曲線設(shè)立方式，而曲線設(shè)立方式將導(dǎo)致委托人承擔巨額的稅負。此外，筆者了解到，上述何享健先生的慈善計劃中上市公司股份信托的部分，自慈善計劃公布之日起至本文成文時已近一年，但依然未能落地。筆者認為，究其原因有二。

一方面，上市公司股份無法直接實現(xiàn)信托轉(zhuǎn)移?！缎磐蟹ā芬?，設(shè)立信托須由委托人將上市公司股份委托給信托公司，此處的“委托”無法在現(xiàn)有制度框架下實現(xiàn)。此委托不屬于上市公司股份轉(zhuǎn)讓，也無法適用現(xiàn)有的非交易過戶制度?，F(xiàn)有非交易過戶方式中《證券非交易過戶業(yè)務(wù)實施細則》明確僅適用于繼承、贈與、依法進行的財產(chǎn)分割、法人資格喪失等情形，《中國結(jié)算深圳分公司證券非交易過戶業(yè)務(wù)指南》規(guī)定的非交易過戶業(yè)務(wù)，也未包括設(shè)立信托的情形。另一方面，如采取曲線設(shè)立方式，則美的控股將面臨巨額的稅負，因為間接設(shè)立信托須美的控股將股份轉(zhuǎn)讓給信托公司，轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)中美的控股必然面臨巨額企業(yè)所得稅。完善現(xiàn)有相關(guān)財產(chǎn)登記和流轉(zhuǎn)制度將解決這一尷尬局面。

最后，加強慈善信托的監(jiān)管?！洞壬品ā奉C布后，的確激發(fā)了社會各界設(shè)立慈善信托的熱情。基金會和慈善信托均成為了從事公益慈善活動的形式，增加了公益慈善活動組織形式的選擇。但是基金會和慈善信托所面臨的監(jiān)管卻有所不同。如《基金會管理條例》第二十九條規(guī)定非公募基金會每年用于從事章程規(guī)定的公益事業(yè)支出，不得低于上一年基金余額的8%;對于已經(jīng)認定慈善組織的基金會的年度慈善活動支出，《關(guān)于慈善組織開展慈善活動年度支出和管理費用的規(guī)定》根據(jù)慈善組織上年末凈資產(chǎn)為基準，確定了6%～8%的比例區(qū)間。因此，基金會的公益活動支出，面臨嚴格的監(jiān)管。而慈善信托則沒有相關(guān)的監(jiān)管規(guī)定。相比之下，成立慈善信托后，究竟以多少慈善信托財產(chǎn)用于慈善活動，因法律監(jiān)管缺位而形成法律真空。如不加以明確，未來慈善信托或許存在被濫用的風險。在美國，慈善信托和私人基金會如欲申請稅收豁免，其面臨的公益慈善年度支出要求是完全一致的。這種統(tǒng)一監(jiān)管制度有助于避免慈善信托濫用的風險。