國企混合所有制改革背景下員工持股載體的法律分析

程娜

摘 要：員工持股載體是員工持股的重要法律問題之一，當前國有企業(yè)混合所有制改革正在積極進行中，國有企業(yè)實施員工持股計劃有利于提高生產效率，鼓勵技術創(chuàng)新，提高員工的團結協(xié)作能力，進而提升公司整體運營能力。本文對現(xiàn)有持股載體模式進行了法律分析，認為企業(yè)需要結合自身實際，綜合考慮多種因素，根據(jù)自身發(fā)展戰(zhàn)略和激勵目的來選擇持股載體。

關鍵詞：混合所有制改革 員工持股載體

中圖分類號：F121.24 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）03（a）-124-02

在西方成熟的資本市場，如美國、歐洲等發(fā)達資本主義國家，員工持股計劃已成為較為成熟的制度安排，其理論研究和實踐經驗均走在世界前列了，其中美國的ESOP（Employee Stock Plans）是最為流行的一種。我國最初的職工持股就是借鑒ESOP制度發(fā)展起來的。

2013年11月，中共中央發(fā)布《關于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確提出：“允許混合所有制經濟實行企業(yè)員工持股，形成資本所有者和勞動者利益共同體”，該條款明確為員工持股提供了政策依據(jù)。2015年8月24日，國務院正式發(fā)布《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》，第5條“發(fā)展混合所有者經濟”項下第（19）項明確規(guī)定，“探索實行混合所有制企業(yè)員工持股。堅持試點先行，在取得經驗基礎上穩(wěn)妥有序推進，通過實行員工持股建立激勵約束長效機制”，該文件的正式下發(fā)，進一步為混合所有制企業(yè)實行員工持股提供了相關政策依據(jù)。2015年9月24日，國務院正式發(fā)布《關于國有企業(yè)發(fā)展混合所有制經濟的意見》，強調了“要按照混合所有制企業(yè)實行員工持股試點的有關工作要求組織實施”。

員工持股載體是員工持股的重要法律問題之一，所謂員工持股載體即在員工持股計劃中持有并且行使員工股股權的模式與途徑。當前，我國國有企業(yè)正在積極推行混合所有制改革，企業(yè)員工持股能有利提高國有企業(yè)的生產效率，充分調動企業(yè)員工的積極性，大力支持技術創(chuàng)新，增強企業(yè)活力，加強企業(yè)員工團結協(xié)作能力，從而有效的地提高企業(yè)的整體運營能力。從法律的角度探討員工持股各載體的利弊，對大力推行員工持股制度以及推進國有企業(yè)混合所有制改革工作都具有非常深遠的重要意義。

1 員工持股載體選擇應考慮的問題

國有企業(yè)在混合所有制改革及制定員工持股方案時，如何選擇員工持股載體，應當事先做好哪些準備工作，考慮哪些重要問題，這是制定和實施員工持股方案的關鍵。筆者認為國有企業(yè)應結合內外部環(huán)境及企業(yè)實際，至少從以下幾個方面考慮，進而選擇適合自身的持股載體、確定優(yōu)化的員工持股方案。

（1）持股載體的選擇應符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定。例如，國有企業(yè)改革過程中曾推行過職工持股會及工會持股的模式，但這兩種模式由于受到現(xiàn)行制度的束縛，現(xiàn)行法律下無法確認此類持股載體的法律地位，因此不能作為選擇的對象。

（2）持股載體的選擇應符合公司的發(fā)展戰(zhàn)略、經營目標、企業(yè)規(guī)模、企業(yè)文化等內部因素。例如，公司如果有IPO計劃，那么，員工直接持股或員工持股會載體可能會使公司受限于《公司法》下關于公司發(fā)起人數(shù)的規(guī)定，導致最終無法完成上市計劃或費勁周折。

（3）持股載體應有利于保護持股員工的股權利益，包括順利行使股東自益權、共益權，具體包括查賬權、分紅權、退股權與解散公司的訴權；參與公司治理的權利，股東會自行召集權、股東會出席權及表決權、建議權、質詢權等權利。股東權利的保護是員工持股制度的核心，應置于非常重要的位置。

（4）持股載體應有利于股東之間遵循實質平等原則，便于公司完善法人治理結構。保護持股員工的利益，不應以犧牲其他股東尤其是國有股動的利益為代價，應遵循股東之間的實質平等原則，妥善處理股東與經營者、控股股東與非控制股東、公司內部人與公司外部人之間的利益關系，確保國有資產保值增值，避免國有資產流失的風險。

2 現(xiàn)有員工持股載體法律分析

2.1 員工直接持股

所謂員工直接持股，是指由員工個人以自己的名義持有公司股權，直接行使股東權利，員工即為公司股東。優(yōu)點在于：員工作為直接持股的股東，能夠充分、直接的行使股東權利，對員工而言更安全也最便捷；法律關系明晰，不易產生法律糾紛；減少了在員工持股與行使股權過程中的溝通成本等。

直接持股方式的缺點主要有：由于公司法對有限責任公司股東人數(shù)的限制，最多只能容納50人參與持股計劃，對于股份有限公司同樣存在200人的限制，如持股職工人數(shù)超過上述人數(shù)，在操作中會產生法律障礙；持股的員工如發(fā)生離職、退休或轉股的情況時，需要辦理股權轉讓手續(xù)并變更登記，并且要修改公司章程，手續(xù)較多、耗費不必要的管理成本；員工直接持股人數(shù)眾多的情況下，將會造成股權過于分散，企業(yè)決策效率低下；在公司未來申請上市的過程中，不僅要受到200個發(fā)起人的限制，而且在實踐中，絕大部分審批機構為了避免企業(yè)變相向社會募集資金，對于股東人數(shù)較多特別是自然人股東較多的申請都較難獲得批準。

2.2 信托持股

所謂信托持股，是指根據(jù)《信托法》，將員工所持股份委托給專職信托機構，由其按照委托人即持股員工的意愿進行管理的方式。

信托持股方式在西方國家較為通行，主要具有以下優(yōu)點：委托人的自有財產與受托人的財產相互獨立，不受受托人財務狀變化的影響，受托人的債權人無權對信托財產主張權利；信托財產脫離委托人的控制，讓具有理財經驗的受托人進行管理，能較好保證信托財產的保值增值；基于信托財產取得的收益或損失都由委托人享有，受托人不以任何名義享有信托利益；信托財產除法律規(guī)定外不得強制執(zhí)行；可突破有限責任公司不得超過50人的限制，解決員工持股的資格問題；避免雙重征稅。

但是，我國《信托法》第4條規(guī)定，受托人采取信托機構形式從事信托活動，也即信托持股的受托人必須為信托機構，而不能為個人或其他組織。同時，對于擬上市公司而言，根據(jù)證監(jiān)會2006年發(fā)布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第13條的規(guī)定，信托持股由于其背后的出資人股東并不明確，因此諸多如光大銀行等上市前存在信托持股結構的企業(yè)都被證監(jiān)會要求清理。

2.3 殼公司持股

所謂殼公司持股，是指參與員工持股的個人共同出資設立（或收購）有限責任公司，該公司購買目標公司的股權，員工間接持有公司股權。此種方式弊端較為明顯：由于持股公司也同為有限責任公司，同樣要受到股東人數(shù)50人的限制，如果參與持股的員工較多，則需要成立多家持股公司，程序較為繁瑣；殼公司作為公司實體，與所有公司一樣需繳納所得稅，因此存在雙重征稅問題，參與持股的員工稅負較重；員工只能在殼公司層面行使股權，而非直接行使目標公司的股權，相較個人持股而言決策力較低；殼公司在進行盈余分配時，需要根據(jù)法律規(guī)定提取法定公積金、公益金等，會造成資金限制，股東收益降低；目前中國證監(jiān)會規(guī)定，對于在發(fā)行人股東及以上層次的多家公司或單純以持股為目的設立的殼公司），一直要穿透到殼公司層面的自然人股東，且自然人股東人數(shù)應合并計算，如此一來，便同樣不能突破發(fā)起人數(shù)200人的限制。

2.4 有限合伙持股

所謂有限合伙持股，是指員工根據(jù)《合伙企業(yè)法》的要求組成有限合伙企業(yè)，其合伙人分為普通合伙人和有限合伙人。普通合伙人執(zhí)行合伙事務，承擔管理職能和無限責任；而有限合伙人以出資額為限承擔有限責任，不參與企業(yè)管理，只履行出資及分配職能。

其他方式相比，有限合伙持股的方式具有眾多優(yōu)勢：避免雙重征稅，稅負更輕；合伙人之間可自行訂合伙協(xié)議，約定合伙人的權利義務關系、利潤分配等內容，操作靈活，自主性強；設立程序簡便，無注冊資金要求，也無須驗資，普通合伙人可以勞務出資；入伙機制較為簡便，方便后續(xù)人員變動。

其缺點在于普通合伙人需要對有限合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任，因此，如何在普通合伙人無限責任與收益之間平衡是企業(yè)需要著重考慮的問題。

2.5 職工持股會模式

職工持股會模式曾經在20世紀90年代初期我國上一輪員工持股浪潮下得到大規(guī)模運用。在實際操作過程中，有的在地方民政部門將職工持股會注冊登記為社團法人，有的將職工持股會作為企業(yè)內部組織，由企業(yè)工會領導，并由工會行使相關權利、承擔相關義務。1998年5月，國家工商管理局明確了職工持股會或工會代持職工股份的合法地位。但隨即由民政部辦公廳于2000年下發(fā)《關于暫停對企業(yè)內部職工持股會進行社團法人登記的函》，否認了職工 持股會的法人資格。在目前的政策法律框架下，該思路的推行存在制度性障礙。

2.6 工會持股模式

與職工持股會相同，工會持股曾經作為20世紀90年代初期我國上一輪職工持股熱潮中的持股載體被廣泛運用。但是，2000年12月11日，我國證監(jiān)會法律部又發(fā)布了中國證監(jiān)會法律部（200024號）《關于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復函》文，相關條款規(guī)定：“工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正常活動產生不利影響。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。”綜上，在目前的政策法規(guī)下，工會持股的推行也存在制度性障礙。

2.7 資管計劃、私募股權基金持股模式

在金融創(chuàng)新的背景下，越來越多的企業(yè)選擇采用金融產品作為持股載體，資管計劃和私募股權基金就是實踐中應用最多的兩種方式。且由于該類金融產品受到證監(jiān)會監(jiān)管并備案，安全性高，操作更加規(guī)范，且企業(yè)只要委托基金公司支付管理費進行管理，操作也更為便捷，未來將可能被更為廣泛的利用。

在實踐中，采用金融產品進行持股，還有諸多優(yōu)勢。在2015年11月24中國證監(jiān)會發(fā)布的《非上市公眾公司監(jiān)管問答—定向發(fā)行（二）》文件中，要求為保障股權清晰、防范融資風險，單純以認購股份為目的而設立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺，不具有實際經營業(yè)務的，不符合投資者適當性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行。

但是，經過核準或備案的金融產品，由于其存在諸多優(yōu)點，已經在某些領域超越普通的持股平臺變成了更為優(yōu)化的選擇。但金融產品也有其缺點，由于金融產品受到證監(jiān)會的監(jiān)管，其對于合格投資者、資金運營流程等有嚴格的要求，例如，對于私募股權基金而言，要求個人合格投資者的金融資產不低于300萬元，或者最近三年個人年均收入不低于50萬元，這對于很多持股員工而言，標準很高難以達到，從這個角度而言，也限制了許多企業(yè)采用金融產品進行持股的開展。

3 結語

上述幾種模式除職工持股會及工會模式存在制度性障礙外，其他模式均可被員工持股方案所選擇。同時，信托模式在企業(yè)擬上市的背景下也存在障礙。公司在選擇員工持股載體時，需要結合自身實際，綜合考慮多種因素，最終確定適合自身發(fā)展戰(zhàn)略和激勵目的的持股載體。

參考文獻

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