為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息的刑法規(guī)制

賀洪波

摘要：最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為進行獨立規(guī)制，是新型犯罪罪狀表述抽象化與罪狀解釋具體化、信息時代信息價值多元化與危害行為多樣化、現(xiàn)代社會犯罪治理精細化與刑法評價精準化的內(nèi)在要求。為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為相關(guān)規(guī)范要素中的“為合法經(jīng)營活動”應(yīng)理解為主觀超過要素，“獲利五萬元”應(yīng)作嚴格解釋，“曾因侵犯公民個人信息”應(yīng)作廣義解釋，“其他情節(jié)嚴重”應(yīng)包括信息數(shù)量標準。

關(guān)鍵詞：合法經(jīng)營活動；侵犯公民個人信息；刑法規(guī)制

中圖分類號：DF792；D924.3 文獻標識碼：A文章編號：1673-8268（2018）03-0028-08

一、問題的提出

侵犯公民個人信息犯罪是當前我國司法實踐中的常見多發(fā)犯罪。近年來，“隨著信息網(wǎng)絡(luò)的進一步普及發(fā)展，侵害公民個人信息的違法犯罪愈發(fā)突出，通過網(wǎng)絡(luò)出售、非法提供和非法獲取公民個人信息的行為增多” [1]。特別是出售、非法提供和非法獲取公民個人信息的犯罪出現(xiàn)了一些新情況，這類犯罪往往與網(wǎng)絡(luò)電信詐騙、敲詐勒索等次生犯罪前后勾連、相互交織，形成犯罪行為網(wǎng)和犯罪利益鏈，其產(chǎn)生的社會危害連鎖效應(yīng)明顯。為從源頭上嚴懲侵犯公民個人信息犯罪活動，保護公民個人信息安全，最高人民法院、最高人民檢察院于2017年5月8日公布并自2017年6月1日起施行的《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），以實踐問題為導(dǎo)向，以解讀立法“關(guān)鍵詞”的形式，對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百五十三條之一侵犯公民個人信息罪中的“公民個人信息”“國家相關(guān)規(guī)定”“提供公民個人信息”“其他方法非法獲取公民個人信息”“情節(jié)嚴重”“情節(jié)特別嚴重”等重要立法術(shù)語做出了有針對性的細化規(guī)定。這些規(guī)定全面及時地為當前司法實踐中辦理侵犯公民個人信息刑事案件提供了政策指引和明確遵循。綜觀《解釋》全文，其中的一大亮點便是《解釋》第六條在第五條基礎(chǔ)上對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為進行獨立規(guī)制。

《解釋》第五條第一款通過采用綜合認定標準，從信息用途（信息被用于犯罪）、信息類型及數(shù)量（高度敏感信息五十條、一般敏感信息五百條、普通信息五千條、三類信息比例合計）、違法所得（五千元）、主體身份（行業(yè)“內(nèi)鬼”）、主觀惡性（曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或二年內(nèi)受過行政處罰）、其他情節(jié)嚴重（兜底規(guī)定）等六個層面明確了“情節(jié)嚴重”的規(guī)范內(nèi)涵?！督忉尅返谖鍡l第二款從犯罪后果（造成被害人死亡、重傷、精神失?；蛘弑唤壖?，造成重大經(jīng)濟損失或者惡劣社會影響）、數(shù)量數(shù)額（達到情節(jié)嚴重的十倍）、其他情節(jié)嚴重（兜底規(guī)定）等三個層面明確了“情節(jié)特別嚴重”的規(guī)范內(nèi)涵。在此基礎(chǔ)上，《解釋》第六條對實踐中較為普遍存在的非法獲取信息用于廣告推銷、精準營銷等合法經(jīng)營性活動的情形作了專門規(guī)定。根據(jù)《解釋》第六條第一款規(guī)定，為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受普通信息，具有下列三種情形之一的，應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”：一是利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上（非法獲利）；二是曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法購買、收受公民個人信息（主觀惡性）；三是其他情節(jié)嚴重的情形（兜底規(guī)定）。根據(jù)《解釋》第六條第二款規(guī)定，實施該條第一款規(guī)定的行為，將購買、收受的公民個人信息非法出售或者提供的，定罪量刑標準適用《解釋》第五條的規(guī)定。

這些規(guī)定確實在很大程度上解決了近年來司法實踐中侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”認定難的困惑。但仔細分析亦不難發(fā)現(xiàn)，由于《解釋》第六條未像第五條那樣對“情節(jié)特別嚴重”做出規(guī)定，而對“情節(jié)嚴重”的規(guī)定也未像第五條那樣明示信息數(shù)量入罪標準，且第六條中的公民個人信息僅限于普通信息等原因，無疑為當前司法個案處理留存了適用困惑，為理論研究留存了遐想空間。這主要體現(xiàn)在：（1）“為合法經(jīng)營活動”如何認定？是否需要將非法購買、收受的公民個人信息實際用于合法經(jīng)營活動？（2）“獲利五萬元”應(yīng)如何認定？其到底是純利還是毛利？（3）“曾因侵犯公民個人信息”包括哪些行為？是否限于侵犯公民個人信息罪規(guī)定的侵犯公民個人信息行為類型？（4）在《解釋》第六條未明示信息數(shù)量入罪的情況下，如何理解和適用該條中“其他情節(jié)嚴重的情形”？能否將信息數(shù)量入罪涵蓋進“其他情節(jié)嚴重的情形”？對此，本文將在植根刑法基本原理、夯實對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為進行獨立規(guī)制的理論依據(jù)的基礎(chǔ)上，著重運用刑法體系解釋方法對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息的相關(guān)規(guī)范要素進行合理解釋，以期優(yōu)化我國刑法規(guī)制侵犯公民個人信息犯罪的司法效果，深化我國刑法理論對大數(shù)據(jù)背景下侵犯公民個人信息犯罪的研究。這對于當前科學(xué)合理有效地打擊侵犯公民個人信息犯罪活動，無疑具有重大的理論意義和實踐意義。二、對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為進行獨立規(guī)制的理論依據(jù)（一）新型犯罪罪狀表述抽象化與罪狀解釋具體化

罪狀是刑法分則條文對相關(guān)犯罪行為的類型化表達，是“對犯罪具體狀況的描述，指明適用該罪刑規(guī)范的條件，行為只有符合某罪刑規(guī)范的罪狀，才能適用該規(guī)范”[2]。自1997年《刑法》實施以來，在過去20年時間里，我國先后有10個修正案與時俱進地對刑法進行了大范圍的修正。從修正內(nèi)容看，雖有對刑法總則條文的結(jié)構(gòu)性調(diào)整，但更多的是在刑法分則中增設(shè)了不少新罪名。通過分析這些新增罪名不難發(fā)現(xiàn)，一方面，為了充分體現(xiàn)落實罪刑法定原則關(guān)于罪狀表述的明確性要求以及增強刑事司法個案處理的可操作性，刑法大都以敘明罪狀方式盡可能詳盡地規(guī)定犯罪成立的規(guī)范要素。比如，除《刑法修正案（七）》增設(shè)、《刑法修正案（九）》修改補充的侵犯公民個人信息罪之外，《刑法修正案（六）》增設(shè)的虛假破產(chǎn)罪，《刑法修正案（八）》增設(shè)的危險駕駛罪，《刑法修正案（九）》增設(shè)的虛假訴訟罪，等等。另一方面，為了保持新增罪名罪狀表述的相對穩(wěn)定性以及應(yīng)因社會變遷而靈活處理各種新型犯罪行為的相對開放性，刑法在以敘明罪狀方式盡可能詳盡地規(guī)定犯罪成立的規(guī)范要素的同時，又不得不在相關(guān)規(guī)范要素的立法表述上保持相對的抽象性，以使新增罪名在立法穩(wěn)定性與社會適應(yīng)性之間保持動態(tài)平衡。

對此，就我國《刑法》第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中第二百五十三條之一關(guān)于侵犯公民個人信息犯罪的現(xiàn)有規(guī)定及其立法變遷而言，無論是2009年2月28日《刑法修正案（七）》第七條規(guī)定的“出售、非法提供公民個人信息罪”和“非法獲取公民個人信息罪”，還是2015年8月29日《刑法修正案（九）》第十七條將這兩個罪修改補充、整合規(guī)定后的侵犯公民個人信息罪，其相關(guān)表述中都用了“情節(jié)嚴重”的立法術(shù)語?！扒楣?jié)嚴重”是判斷犯罪成立與否的重要標準。但何為“情節(jié)嚴重”就像一個立法留給司法的“謎團”，一段時間以來成為了我國公民個人信息犯罪司法認定的“哥德巴赫猜想”。從司法個案裁判需求看，“情節(jié)嚴重”的立法抽象化表達需要司法的具體化解釋方可準確適用。因此，《解釋》第五條、第六條分別就“情節(jié)嚴重”作了類型化規(guī)定，以滿足司法認定“情節(jié)嚴重”的迫切需求。其中，《解釋》第六條對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為的“情節(jié)嚴重”認定問題作了專門規(guī)定。這可謂是我國刑法修正活躍時代，司法解釋應(yīng)對新型犯罪立法罪狀表述抽象化、實現(xiàn)罪狀解釋具體化的典范，具有重要的司法解釋示范和司法實踐意義。

（二）信息時代信息價值多元化與危害行為多樣化

人是社會關(guān)系的統(tǒng)一體。在人與客觀世界的各種關(guān)系中，價值是歷史性、動態(tài)性的一對關(guān)系范疇，是客觀事物滿足主體需要的一種主觀感受和體驗。由于價值評判的主觀性，同樣的事物因時空差異往往會呈現(xiàn)出不同的價值狀態(tài)。個人信息的價值特性亦隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展而呈現(xiàn)出動態(tài)變遷態(tài)勢。在網(wǎng)絡(luò)和通信技術(shù)高度發(fā)達的信息時代，個人信息的價值屬性日趨多元化。總體觀之，個人信息的財產(chǎn)屬性和社會屬性日益凸顯，個人信息的財產(chǎn)價值和社會價值日益增強[3]。在網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)可以將個人信息匯集并進行“云計算”“秒傳播”的信息時代，對于信息擁有者個人而言，個人信息的價值意蘊不再限于傳統(tǒng)的以隱私權(quán)為核心的人身權(quán)利范疇，而是越來越兼具財產(chǎn)權(quán)利屬性，信息變得越來越“值錢”了，信息即是財富，交換信息即是融通財富、創(chuàng)造財富。對于“覬覦”海量個人信息的社會經(jīng)濟主體，特別是企業(yè)盈利組織而言，個人信息的個體屬性與社會屬性變得越來越交織纏綿，個人信息變得越來越具有社會性的一面。在各企業(yè)之間的市場經(jīng)濟角逐中，由海量個人信息累積起來的大數(shù)據(jù)資源正日漸成為企業(yè)最具價值前景的無形財產(chǎn)。通過匿名化處理后的大數(shù)據(jù)產(chǎn)品交易正成為引領(lǐng)我國企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的不竭動力。這在國家政策層面得到了頂層政策設(shè)計的首肯和支持。2015年《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》正以積極的姿態(tài)“引導(dǎo)培育大數(shù)據(jù)市場……鼓勵產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)主體進行數(shù)據(jù)交換和交易，促進數(shù)據(jù)資源流通……”[4]2017年12月8日，習(xí)近平總書記在就實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略主持中共中央政治局第二次集體學(xué)習(xí)時強調(diào)：要推動大數(shù)據(jù)技術(shù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，構(gòu)建以數(shù)據(jù)為關(guān)鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟[5]。這為我國新時代實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略吹響了時代號角。然而，人類歷史表明，新生事物在給社會發(fā)展帶來福音的同時，往往也會伴隨著些許陣痛。

在當今信息時代，由無數(shù)公民個人信息聚合起來的財產(chǎn)價值和社會價值閃爍著的財富光環(huán)，在物欲穿梭的市場經(jīng)濟大環(huán)境中，就像蜜糖會吸引蜜蜂一樣，吸引著不法分子聚焦于此“榨取”信息財富。在信息價值多元化背景下，在各種價值指引和違法犯罪動機支配下，各種各樣的不法逐利行為得以滋生，使得侵犯公民個人信息的危害行為日益多樣化，侵犯公民個人信息行為的危害程度日益差別化。以往常見的侮辱型，誹謗型，披露他人隱私型，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報等傳統(tǒng)型侵犯公民個人信息的違法犯罪已成為“非主流”，通過非法獲取、出售、提供、購買、收受、交換等方式侵犯他人信息謀取暴利、實施網(wǎng)絡(luò)電信詐騙等違法犯罪活動開始走向“前臺”，并越來越呈現(xiàn)出常見多發(fā)態(tài)勢。在多樣化的信息違法犯罪行為面前，我國《刑法》第二百五十三條之一侵犯公民個人信息犯罪中“情節(jié)嚴重”的抽象性規(guī)定難以滿足有針對性、區(qū)別性地打擊侵犯公民個人信息犯罪的現(xiàn)實需要，其潛藏著通過司法解釋實現(xiàn)信息治理精細化與刑法評價精準化的迫切需求。

（三）現(xiàn)代社會信息治理精細化與刑法評價精準化

當前，我國正處于信息社會建設(shè)的峰值期[6]?！叭绻麑⒅袊斍罢诮ㄔO(shè)的信息社會比作一個前行中的人，那么無疑數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展是其前行的一條支撐腿，而另一條不可或缺的支撐腿便是公民的個人信息保護?！盵7]誠然，在信息社會快速建設(shè)進程中，對個人信息進行大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化處理已漸成常態(tài)。然而，“隨著個人信息處理方式的數(shù)字化轉(zhuǎn)變，人們在享受信息數(shù)字化帶來的諸多便利的同時，也面臨著個人信息數(shù)字化帶來的風(fēng)險”[8]。在網(wǎng)絡(luò)交往頻繁、信息海量迸發(fā)、信息風(fēng)險劇增、安全焦慮凸顯的現(xiàn)代社會，謀求科學(xué)有效的信息治理之道是現(xiàn)代各國面臨的共同難題。一方面，由海量信息組成的大數(shù)據(jù)具有較大的經(jīng)濟社會價值。比如，運用市民出行大數(shù)據(jù)，通過精準投放共享單車、及時調(diào)整軌道交通發(fā)車頻次、錯時安排上下班時間等方式緩解城市交通擁堵。而在司法領(lǐng)域，上海、貴州等地主動作為，先行先試，將人工智能與大數(shù)據(jù)充分結(jié)合，在智能驅(qū)動下的大數(shù)據(jù)司法已經(jīng)打破信息壁壘，打通信息孤島，建立起了跨部門與區(qū)域的工作平臺，創(chuàng)造性地實現(xiàn)了互聯(lián)共享共融的數(shù)據(jù)司法[9]。

另一方面，在海量信息匯集成大數(shù)據(jù)的過程中，公民個人的各種信息被不斷地從自身跨時空抽離、儲存到數(shù)據(jù)“云端”，這種在虛擬網(wǎng)絡(luò)空間跨時空“場域”的信息匯集、儲存、運用過程，與傳統(tǒng)社會信息的收集、運用相比，在效率倍增的同時也成倍地增加了公民個人信息被泄露、被不法利用的風(fēng)險。比如，“很多人剛買房，就會接到裝修、家具公司的推銷電話；一些嬰兒剛出生，其父母便會接到奶粉、嬰兒用品銷售人員的電話……甚至還會接到一些詐騙電話或詐騙短信”[10]。而最近備受社會關(guān)注的山東學(xué)生“徐玉玉被電信詐騙案”[11]，就是因為包括徐玉玉在內(nèi)的高考考生信息從源頭上被不法侵害，進而衍生出被電信詐騙致死的惡果。同時，該案網(wǎng)絡(luò)輿情亦折射出人民群眾要求嚴懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪、強化公民個人信息保護的強烈愿望。

正如“技術(shù)的進步與法律規(guī)則的發(fā)展具有微妙的互動關(guān)系，歷史上科學(xué)技術(shù)的每一次飛躍都會引起社會結(jié)構(gòu)的重組以及法律規(guī)則的全新升級和調(diào)整，大數(shù)據(jù)時代也不例外”[12]。保護個人信息安全與促進經(jīng)濟社會發(fā)展的二元價值訴求確需用法治智慧有效平衡。這種價值平衡及其信息治理精細化的內(nèi)在要求，轉(zhuǎn)化到刑法規(guī)制技術(shù)層面，最需要的便是刑法評價精準化。刑法評價精準化要求刑法對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為的處理應(yīng)著重確立和堅持三個方面的處理原則。

一是提供公民個人信息匿名化處理例外原則。對此，《解釋》第二條第二款作了專門規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，未經(jīng)被收集者同意，將合法收集的公民個人信息向他人提供的，屬于《刑法》第二百五十三條之一規(guī)定的“提供公民個人信息”，但是經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外。

二是受侵犯的不同公民個人信息區(qū)別對待原則。對此，《解釋》第五條第一款作了專門規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內(nèi)容、征信信息、財產(chǎn)信息等公民個人高度敏感信息五十條以上的，應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”；非法獲取、出售或者提供住宿信息、通信記錄、健康生理信息、交易信息等其他可能影響人身、財產(chǎn)安全的公民個人一般敏感信息五百條以上的，應(yīng)當認定為“情節(jié)嚴重”；而非法獲取、出售或者提供第三項、第四項規(guī)定以外的公民個人普通信息五千條以上的，才被認定為“情節(jié)嚴重”。

三是侵犯公民個人信息的不同行為區(qū)別對待原則。對此，根據(jù)《解釋》第五條和第六條的規(guī)定，知道或者應(yīng)當知道他人利用公民個人信息實施犯罪，向其出售或者提供的，由于該類行為性質(zhì)嚴重、社會危害性大、行為人主觀罪過明顯，其“情節(jié)嚴重”的認定不以信息種類和數(shù)量為限，即便是出售或者提供一條公民個人普通信息亦構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。而對于為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息的行為，該類行為與知道或者應(yīng)當知道他人利用公民個人信息實施犯罪而向其出售或者提供等嚴重侵犯公民個人信息的行為相比，行為性質(zhì)、社會危害、主觀罪過皆有可值得從寬處理之處，因此，其認定為“情節(jié)嚴重”的標準更高。比如，一般侵犯公民個人信息行為，“違法所得五千元以上”即可認定為“情節(jié)嚴重”，而為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息的行為，需要“獲利五萬元以上”才可認定為“情節(jié)嚴重”。可見，《解釋》對以上這三個方面原則的相關(guān)規(guī)定，特別是《解釋》第六條對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為有區(qū)別的獨立規(guī)制，充分體現(xiàn)和應(yīng)因了現(xiàn)代社會信息治理精細化與刑法評價精準化的內(nèi)在要求，應(yīng)因了“提高社會治理社會化、法治化、智能化、專業(yè)化水平”[13]的時代需求。三、對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為相關(guān)規(guī)范要素的體系解釋體系解釋是刑法的基本解釋方法?！皼]有一個法律規(guī)范是獨立存在的，它們必須作為整個法律秩序的部分要素來理解?！盵14]法典內(nèi)部各法條之間、法條中各術(shù)語之間具有內(nèi)在的相互關(guān)聯(lián)性，這種內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性以追求法律秩序整體的協(xié)調(diào)統(tǒng)一為價值依歸。因此，從司法實踐的角度看，一旦有人在理解一個法律術(shù)語，他就是在理解整個法律條文，“一旦有人適用一部法典的一個條文，他就是在適用整個法典”[15]。而刑法作為以剝奪公民人身自由、財產(chǎn)、資格等基本權(quán)利為適用后果的其他法律的最后保障法，尤其需要運用體系解釋方法，格外嚴謹、精準地實現(xiàn)刑事司法公平正義。就為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為的司法個案處理而言，《解釋》第六條的準確適用需要對其中的“為合法經(jīng)營活動”“獲利五萬元”“曾因侵犯公民個人信息”“其他情節(jié)嚴重”等規(guī)范術(shù)語做出體系性理解，對這些規(guī)范術(shù)語的準確理解決定著涉案行為是否屬于“情節(jié)嚴重”的認定、涉案行為人是否構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的判斷。

（一）“為合法經(jīng)營活動”

是否為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受公民個人一般信息，決定著相關(guān)不法行為是否應(yīng)當依照《解釋》第六條作為判斷“情節(jié)嚴重”，進而是否構(gòu)成犯罪的標準。因此，對“為合法經(jīng)營活動”的準確理解是合理適用《解釋》第六條首先要面臨的問題。從表述方式看，“為合法經(jīng)營活動”是一種目的性表述。特定的犯罪目的，是行為人主觀罪過程度及行為社會危害程度的重要征表，是定罪量刑的重要依據(jù)。從刑法中目的犯的目的與行為的關(guān)系狀態(tài)看，區(qū)分屬于主觀超過要素的目的和不屬于主觀超過要素的目的，對于相關(guān)行為的定罪量刑具有重要意義。不屬于主觀超過要素的目的，即行為人成立犯罪既遂不要求“目的”相對應(yīng)的客觀事實存在，比如，在我國《刑法》關(guān)于目的犯的相關(guān)規(guī)定中，《刑法》第一百七十五條規(guī)定的高利轉(zhuǎn)貸罪，要求“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”，并且犯罪既遂要求“以轉(zhuǎn)貸牟利為目的”相對應(yīng)的客觀事實存在（“高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大”）。而屬于主觀超過要素的目的，即行為人成立犯罪既遂不要求“目的”相對應(yīng)的客觀事實存在，這種目的犯在刑法理論上通常被稱為“短縮的二行為犯”[16]，比如在我國《刑法》第三百六十三條傳播淫穢物品謀利罪中，“以謀利為目的”即是主觀超過要素，行為人是否實際謀利，甚至是否實際實施謀利行為，并不影響傳播淫穢物品謀利罪的成立及其既遂認定，只要其以謀利為目的而實施了傳播淫穢物品的行為即可。

正確區(qū)分刑法中的“以……為目的”及其類似表述的規(guī)范屬性對相關(guān)行為正確定罪量刑具有重要價值。比如，根據(jù)《刑法》第三百六十三條、第三百六十四條關(guān)于傳播淫穢物品謀利罪、傳播淫穢物品罪的規(guī)定，如果不是“以謀利為目的”傳播淫穢物品的，構(gòu)成傳播淫穢物品罪，其法定最高刑是二年有期徒刑；如果“以謀利為目的”傳播淫穢物品的，構(gòu)成傳播淫穢物品謀利罪，其法定最高刑是“十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”，這里的“以謀利為目的”就是一種典型的“主觀超過要素”的目的性表述，該犯罪成立不以行為人事實上實施謀利行為為必要。而《解釋》第六條中“為合法經(jīng)營活動”，并沒有表述為“以合法經(jīng)營為目的”或者“以合法經(jīng)營活動為目的”。那么，“為合法經(jīng)營活動”的規(guī)范屬性是什么？是否需要行為人將非法購買的公民個人信息實際用于從事合法經(jīng)營活動呢？

對此，從《解釋》對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息的行為進行單獨規(guī)定的價值取向和體系解釋看，《解釋》第六條中“為合法經(jīng)營活動”應(yīng)當從實質(zhì)上理解為主觀超過要素的目的，只是其與《刑法》第三百六十三條傳播淫穢物品謀利罪中“以謀利為目的”等主觀超過要素的目的相比，具有相對特殊之處。我國《刑法》中“以謀利為目的”等類似主觀超過要素的目的，是“惡”的值得刑法作否定評價的目的，因此與同類前行為（如傳播淫穢物品）相比，具有該目的（“謀利”）更應(yīng)“從嚴”處罰。而《解釋》第六條中“為合法經(jīng)營活動”，則是“善”的值得刑法作寬宥評價的目的，因此與同類前行為（如侵犯公民個人信息）相比，具有該目的（“合法經(jīng)營活動”）更應(yīng)“從寬”處罰?？梢姸咴趦r值取向上呈反向態(tài)勢。在司法個案處理中，如果沒有證據(jù)證明行為人是為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受公民個人一般信息，就應(yīng)當適用《解釋》第五條的定罪量刑標準；如果有證據(jù)證明行為人確實是為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受公民個人一般信息，就應(yīng)當適用《解釋》第六條的定罪量刑標準；如果將這些信息已經(jīng)用于從事合法經(jīng)營活動的，應(yīng)當在同等情況下比照還沒有用于從事合法經(jīng)營活動的處理相對更重。

（二）“獲利五萬元”

根據(jù)《解釋》第六條第一款第一項規(guī)定：對于為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為，“利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上的”，將被認定為侵犯公民個人信息罪的“情節(jié)嚴重”。與之對應(yīng)的是，根據(jù)《解釋》第五條第一款第七項規(guī)定，對于非為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為，“違法所得五千元以上的”應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重。那么，這里的“獲利五萬元”怎么理解、認定？是指“毛利”還是“純利”？“獲利五萬元”與“違法所得五千元”是不是簡單的十倍對應(yīng)關(guān)系？對此，首先必須明確“獲利”數(shù)額與“違法所得”數(shù)額的關(guān)系。

實踐中產(chǎn)生違法所得的財產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟犯罪通常包括兩類：一是直接獲取利益型犯罪（如盜竊罪、搶劫罪、貪污罪、受賄罪）；二是經(jīng)營獲取利益型犯罪（如非法經(jīng)營罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪）。對于直接獲取利益型犯罪，一般情況下，違法所得數(shù)額即是犯罪金額，特殊情況下，由于犯罪所得產(chǎn)生的孳息會被一并計入違法所得，因此違法所得數(shù)額可能會大于犯罪金額。而對于經(jīng)營獲取利益型犯罪，違法所得數(shù)額即獲利數(shù)額，比如1998年最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體運用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額，是指獲利數(shù)額?！蹦敲?，什么是獲利數(shù)額呢？《最高人民法院研究室關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》認為，非法經(jīng)營罪中的“違法所得”，應(yīng)是指獲利數(shù)額，即以行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入（即非法經(jīng)營數(shù)額），扣除其直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額[17]。這表明，在經(jīng)營獲取利益型犯罪中，“獲利”之“利”既非未作任何扣除的“毛利”，亦非扣除全部成本的“純利”，而是僅扣除“直接用于經(jīng)營活動的合理支出部分后剩余的數(shù)額”，該數(shù)額通常大于“純利”但小于“毛利”。

因此，《解釋》第六條第一款第一項規(guī)定的“獲利五萬元”應(yīng)作嚴格解釋和具體認定，而不能機械地等同于“純利五萬元”或者“毛利五萬元”。同時，這里的“獲利五萬元”亦不能簡單地等同于《解釋》第五條第一款第七項規(guī)定“違法所得五千元”的十倍，因為二者的內(nèi)涵、計算的方式不完全一致。詳言之，這里的“獲利五萬元”是指利用非法購買、收受的公民個人普通信息用于合法經(jīng)營活動而得的“經(jīng)營獲取利益型”獲利。而“違法所得五千元”，既可能是將非法獲取的公民個人敏感信息用于合法經(jīng)營活動而得的“經(jīng)營獲取利益型”獲利，也可能是將非法獲取的公民個人敏感信息用于直接犯罪（如詐騙、敲詐勒索、盜竊等）的“直接獲取利益型”獲利。

（三）“曾因侵犯公民個人信息”

根據(jù)《解釋》第六條第一款第二項規(guī)定：“曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法購買、收受公民個人信息的”，將被認定為侵犯公民個人信息罪的“情節(jié)嚴重”。那么，應(yīng)當怎樣理解這里的“曾因侵犯公民個人信息”？是否僅限于《刑法》第二百五十三條之一關(guān)于侵犯公民個人信息罪中規(guī)定的“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息”和“竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息”這兩種行為方式？對此，筆者認為，從規(guī)范目的和體系解釋看，這里的“曾因侵犯公民個人信息”不應(yīng)作如此狹義理解，而應(yīng)該作廣義解釋。

首先，《解釋》第六條第一款第二項的規(guī)定，是關(guān)于行為人因“主觀惡性”較大而被認定為“情節(jié)嚴重”，進而構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的情形。該規(guī)定與《解釋》第五條第一款第九項的規(guī)定在價值取向上完全相同。根據(jù)《解釋》第五條第一款第九項規(guī)定，“曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰，又非法獲取、出售或者提供公民個人信息的”，將被認定為侵犯公民個人信息罪的“情節(jié)嚴重”。這意味著，在“曾因侵犯公民個人信息受過刑事處罰或者二年內(nèi)受過行政處罰”的情形下，行為人再次實施侵犯公民個人信息行為時，由于其主觀惡性較大，因此，無論其是否“為合法經(jīng)營活動”，在以“情節(jié)嚴重”方式入罪的標準上是同一的，不會因其是“為合法經(jīng)營活動”而在“情節(jié)嚴重”認定之“主觀惡性”方面區(qū)別性地降低入罪標準。

其次，《刑法》第二百五十三條之一并非我國《刑法》中關(guān)于侵犯公民個人信息犯罪的唯一規(guī)定，更不能涵蓋其他法律法規(guī)關(guān)于侵犯公民個人信息及其行政處罰的規(guī)定。比如，根據(jù)《刑法》第一百七十七條之一第二款規(guī)定，“竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的”，將可能構(gòu)成竊取、收買、非法提供信用卡信息罪。

最后，在行政法規(guī)方面，雖然我國《治安管理處罰法》尚未規(guī)定侵犯公民個人信息的行政違法行為及其行政處罰措施，但在《身份證法》《護照法》《統(tǒng)計法》《傳染病防治法》《未成年人權(quán)益保護法》《職業(yè)醫(yī)師法》《律師法》等專門領(lǐng)域、專門人群的相關(guān)法規(guī)中，大都有關(guān)于侵犯公民個人信息違法行為的行政處罰規(guī)定。因此，從我國法律對公民個人信息的體系保護現(xiàn)狀、體系保護需要和體系解釋目的看，應(yīng)當對這里的“曾因侵犯公民個人信息”作廣義解釋。一旦行為人曾受過上述處罰，都可能屬于《解釋》第六條“曾因侵犯公民個人信息”規(guī)定的情形，將被認定為“情節(jié)嚴重”，進而構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

（四）“其他情節(jié)嚴重”

根據(jù)《解釋》第六條關(guān)于為合法經(jīng)營活動而侵犯公民一般信息的規(guī)定，并沒有以信息數(shù)量入罪的明文規(guī)定，但《解釋》第六條第一款第三項又設(shè)置了“其他情節(jié)嚴重”的兜底性條款。這為司法適用留下了遐想和困惑：對為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受一般信息的行為，可否以信息數(shù)量標準入罪？即行為人為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受一般信息，在行為人尚未實際利用非法購買、收受的一般信息獲利，或者獲利不足五萬元，但非法購買、收受的信息條數(shù)達到一定數(shù)量時，可否以“其他情節(jié)嚴重”入罪？

面對“其他情節(jié)嚴重”的兜底規(guī)定，筆者在一些基層法院調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，法官們存在兩種截然不同的認識。第一種認識認為，為合法經(jīng)營活動而侵犯公民一般信息行為的社會危害性本身較小，根據(jù)罪刑法定原則和有利于保障犯罪嫌疑人人權(quán)的要求，既然《解釋》第六條沒有明確規(guī)定信息數(shù)量標準，就不宜將“其他情節(jié)嚴重”解釋為包含信息數(shù)量標準。第二種認識認為，雖然《解釋》第六條沒有明確規(guī)定信息數(shù)量標準，但《解釋》第六條同時又規(guī)定“其他情節(jié)嚴重”的入罪標準，那么從邏輯上看，“其他情節(jié)嚴重”就不應(yīng)當排除信息數(shù)量標準。

對此，從保護法益及體系解釋角度看，“其他情節(jié)嚴重”應(yīng)包括信息數(shù)量入罪情形?！胺缸锏谋举|(zhì)是侵犯合法權(quán)益，而不是犯罪人獲得利益。”[18]對于通過刑法治理實現(xiàn)有效法益保護而言，為合法經(jīng)營活動而侵犯公民一般信息且達到一定數(shù)量的行為，應(yīng)當用刑法予以調(diào)整。行為人非法獲取的信息數(shù)量是行為侵犯合法權(quán)益及其社會危害性的重要表征?！督忉尅返诹鶙l第一款第一項已明確將“利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上”的行為規(guī)定為侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴重”情形之一，但沒有明確將“為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受普通信息達到一定數(shù)量但尚未實際獲利或?qū)嶋H獲利不足五萬元”的行為規(guī)定為侵犯公民個人信息罪“情節(jié)嚴重”情形之一。而“利用非法購買、收受的公民個人信息獲利五萬元以上”的這種行為，與“為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受普通信息達到一定數(shù)量但尚未實際獲利或?qū)嶋H獲利不足五萬元”的這種行為相比，后者的社會危害性可能更大，更需要用刑法規(guī)制。試舉一例說明。比如，張三利用非法獲取的公民個人普通信息五千條從事精準營銷活動，打一千個推銷電話成功獲利五萬元；李四利用非法獲取的公民個人普通信息五萬條從事精準營銷活動，打一萬個推銷電話成功獲利一萬元。從對公民個人信息的侵犯程度、對公民生活安寧的侵擾程度看，李四的行為比張三的行為社會危害性更大，更值得用刑法規(guī)制。舉輕以明重。在現(xiàn)有司法解釋規(guī)定基礎(chǔ)上，如果張三的行為根據(jù)《解釋》第六條第一款第一項被認定為 “情節(jié)嚴重”，李四的行為卻不能根據(jù)《解釋》第六條第一款第三項的“其他情節(jié)嚴重”，這顯然是不公平的，也不利于保護公民個人信息的初衷。因此，應(yīng)當將“為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受普通信息達到一定數(shù)量但尚未實際獲利或?qū)嶋H獲利不足五萬元”的行為納入《解釋》第六條第一款第三項的“其他情節(jié)嚴重”之中，以實現(xiàn)司法適用的協(xié)調(diào)公正。就具體數(shù)量標準而言，筆者建議，可以考慮將五萬條作為“為合法經(jīng)營活動而非法購買、收受普通信息達到一定數(shù)量但尚未實際獲利或?qū)嶋H獲利不足五萬元”這種行為入罪的數(shù)量標準。這從刑法規(guī)制必要性的角度，充分考慮了為合法經(jīng)營活動而侵犯公民一般信息五萬條的社會危害性程度；從刑法規(guī)制協(xié)調(diào)性的角度，充分考慮了與《解釋》第五條中的五十條（高度敏感信息）、五百條（一般敏感信息）、五千條（普通信息）形成互為銜接的十倍梯度關(guān)系。

四、結(jié)語

《刑法》第二百五十三條之一關(guān)于侵犯公民個人信息罪的規(guī)定，是我國面對日益嚴重的個人信息犯罪問題，于2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)，并經(jīng)2015年《刑法修正案（九）》修改完善的最新立法成果?！督忉尅吩诖嘶A(chǔ)上作了進一步細化規(guī)定，為當前司法機關(guān)辦理侵犯公民個人信息刑事案件提供了更為明確的裁判指南，其中不乏亮點可陳，特別是其對為合法經(jīng)營活動而侵犯公民個人信息行為進行類型化規(guī)制的相關(guān)條款及其蘊含著的保護與發(fā)展并重的司法精神更值得“點贊”。但恰如“立法者只能在文字中表達自己的規(guī)定”[19]，解釋者亦只能在自己的文字中表達自己的解釋意圖。囿于文字表達本身的邏輯張力及《解釋》中相關(guān)術(shù)語仍然留存的解釋空間，注定了《解釋》仍需在理論與實踐的相互交會、不斷磨合中接受再解釋的內(nèi)在需求。囿于《解釋》制定時解釋者有限理性與解釋后社會生活發(fā)展變遷的實踐張力，注定了《解釋》的生命力仍需司法人員在個案處理時通過“從生活事實中發(fā)現(xiàn)法”的方式靈動延續(xù)[20]。據(jù)此，可以大膽預(yù)見當下我國侵犯公民個人信息刑事案件個案辦理過程中的分歧和困頓并不會因為《解釋》的出臺而戛然而止，相反，這很可能是激發(fā)更多智慧火花良性碰撞，推動我國侵犯公民個人信息犯罪司法治理能力“螺旋上升”的嶄新開始。這有待更多的理論探索與實踐檢視。

參考文獻：

[1]全國人大常委會法制工作委員會刑法室.中華人民共和國刑法修正案（九）解讀[M].北京：中國法制出版社，2015：117.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2015：665.

[3]項定宜.個人信息的類型化分析及區(qū)分保護[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017（1）：33.

[4]張晨原.數(shù)據(jù)匿名化處理的法律規(guī)制[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017（6）：52.

[5]習(xí)近平.審時度勢精心謀劃超前布局力爭主動 實施國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略加快建設(shè)數(shù)字中國[N].人民日報，2017-12-10.

[6]“中國信息社會測評研究”課題組.中國信息社會建設(shè)十大趨勢[N].人民郵電報，2013-09-09（6）.

[7]楊翱宇.我國個人信息保護的立法實踐與路徑走向[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2017（6）：42.

[8]張新寶.從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排[J].中國法學(xué)，2015（3）：43.

[9]錢巖.智能數(shù)據(jù)下的大數(shù)據(jù)司法與主動作為[N].人民法院報，2017-07-22（2）.

[10]史洪舉.公民個人信息不可侵犯[N].人民法院報，2017-07-23（2）.

[11]閆繼勇.充分發(fā)揮刑事審判職能 嚴懲電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪——臨沂中院有關(guān)負責人就“徐玉玉被電信詐騙案”審理情況答記者問[N].人民法院報，2017-07-20（3）.

[12]于志剛.“公民個人信息”權(quán)利屬性與刑法保護思路[J].浙江社會科學(xué)，2017（10）：12.

[13]習(xí)近平.決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利——在中國共產(chǎn)黨第十九次代表大會上的報告[R].北京：人民出版社，2017：49.

[14]伯恩·魏德士.法理學(xué)[M].丁曉春，吳越，譯.北京：法律出版社，2005：320.

[15]卡爾·恩吉施.法律思維導(dǎo)論[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2004：73.

[16]張明楷.論短縮的二行為犯[J].中國法學(xué)，2004（3）：147-156.

[17]張軍.司法研究與指導(dǎo)[M].北京：人民法院出版社，2013（1）：155.

[18]張明楷.刑法第140條“銷售”金額的展開[J].清華法律評論，1999（2）：32.

[19]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論：第1卷[M]//犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造.王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：86.

[20]張明楷.從生活事實中發(fā)現(xiàn)法[J].法律適用，2004（6）：31-35.

Abstract：Article 6 of The Interpretation on Several Issues Concerning the Application of Law in Handling Criminal Cases of Infringing the Personal Information of Citizens regulates the criminal behavior of infringing personal information for legitimate business. It is the intrinsic requirement for explaining the guilt concretely， responding to a variety of harmful behaviors and evaluating the criminal behavior accurately. “For legitimate business activities” should be understood as the subjective factors. “Profiting 50 000 RMB” should be strictly explained. “Once infringed citizens personal information” should be broadly explained. “Other serious circumstances” should include the standard of information quantity.

Keywords：legal business activities； infringe personal information； regulation of criminal law

（編輯：劉仲秋）