論“微信”犯罪的刑法規(guī)制

陳龍偉

摘 要：隨著信息技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社交已經(jīng)成為一種較為時尚的、便捷的和重要的社交方式，各種社交軟件應(yīng)需而生，被廣泛使用，如微信等。然而由于社交軟件存在固有的缺陷，注冊簡單、功能多樣等使得很多犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)社交平臺，進(jìn)行犯罪活動頻頻發(fā)生，如實(shí)施詐騙、發(fā)布虛假廣告、信息等，微信社交軟件就是其中之一。利用“微信”實(shí)施犯罪，犯罪目標(biāo)易尋找、犯罪地點(diǎn)多變、犯罪成本低、偵查難度大等，給實(shí)務(wù)中偵查、審查帶來諸多不變。為更好促進(jìn)信息技術(shù)發(fā)展，凈化網(wǎng)絡(luò)社交環(huán)境，打擊犯罪，有必要加強(qiáng)對微信犯罪的刑法規(guī)制。

關(guān)鍵詞：信息技術(shù)時代；“微信”犯罪；刑法規(guī)制

一、“微信”犯罪中的主要犯罪類型和罪名

信息技術(shù)時代人與人之間的交流和互動往往以信息的傳播為基礎(chǔ)。尤其在虛擬的網(wǎng)絡(luò)社交環(huán)境中，信息傳播速度快，頻率高、傳播范圍廣、傳播的內(nèi)容更是多樣復(fù)雜。很多不法分子亦是利用網(wǎng)絡(luò)社交軟件，或傳播一些虛假的、非法的信息，或從事犯罪活動。微信社交軟件就是其中之一，今年來已經(jīng)有多起利用微信實(shí)施犯罪的案例，主要犯罪可以歸納以下幾類：

（一）侵犯財產(chǎn)類犯罪，如盜竊、搶劫、敲詐勒索、詐騙等。利用微信實(shí)施財產(chǎn)類犯罪活動已經(jīng)屢見不鮮，廣州市在2013年一年就接連發(fā)生多起利用微信誘騙受害人見面、約會實(shí)施搶劫、搶奪等犯罪行為。此類案件中，嫌疑人均通過微信搭訕、結(jié)識事主，通過手機(jī)聊天逐漸騙取事主的好感和信任后，將事主約至指定地點(diǎn)見面，伺機(jī)進(jìn)行搶劫、搶奪等違法犯罪活動①。

1、利用微信實(shí)施盜竊罪。根據(jù)實(shí)踐中案例，利用微信實(shí)施盜竊罪常見的主要存在三種方式：第一，利用微信綁卡轉(zhuǎn)賬功能，實(shí)施盜竊。例如，11月19日上午10時，湖南省懷化市沅陵縣法院對首例微信紅包盜竊案的審理判決，對被告人李某以盜竊罪定罪處罰②。第二，以木馬程序偽裝成紅包，套取用戶銀行賬戶、身份等信息，實(shí)施盜竊。第三，利用微信搭訕，在取得被害人信任后，借見面、約會等方式，實(shí)施盜竊。

2、利用微信紅包實(shí)施詐騙罪，其中最典型的是網(wǎng)購詐騙。常見的有一下三類詐騙：第一，騙取受害人郵費(fèi)。犯罪嫌疑人利用微信發(fā)布掃碼“贈送”或者集“贊”贈送商品等信息，誘使微信用戶掃碼、集“贊”，后采用郵費(fèi)自付的方式騙取郵費(fèi)。③第二，利用微信平臺發(fā)布“打折”、“優(yōu)惠”或者一些市場上稀缺的二手產(chǎn)品信息或者網(wǎng)址鏈接，并以包郵等方式誘惑用戶購買，讓受害人選擇“即時到賬”的方式支付貨款，支付完成后，卻遲遲收不到產(chǎn)品，而交易流程也早已關(guān)閉。第三，不法分子仿造一些知名的企業(yè)、電商或者信譽(yù)較高的購物網(wǎng)站，創(chuàng)建微信“公眾號”，發(fā)布不實(shí)信息，誘導(dǎo)微信用戶，實(shí)施詐騙。

（二）利用微信實(shí)施搶劫罪。該類犯罪最常見的和上述利用微信實(shí)施盜竊罪的第三種方式類似，只是犯罪的方式和手段有所不同，主要是利用約會、見面，實(shí)施搶劫犯罪。

（三）侵犯人身權(quán)利類犯罪，如強(qiáng)奸罪、猥褻婦女罪等。近年來微信實(shí)施強(qiáng)奸案在各地已經(jīng)發(fā)生多起，如發(fā)生在浙江“高帥富”利用微信約會強(qiáng)奸7名女大學(xué)生一案④，以及在廈門同安一個月內(nèi)連續(xù)發(fā)生3起陌生男子以微信誘到女性，假借見面、約會對其實(shí)施強(qiáng)奸的案件。

二、“微信”犯罪中刑法規(guī)制存在的缺陷

（一）對“微信”犯罪的構(gòu)成和罪名的成立上存在一定的問題。對于侵犯財產(chǎn)類的犯罪中涉及到數(shù)額的問題，如搶奪罪、敲詐勒索罪、盜竊罪、詐騙罪等，對這類罪進(jìn)行犯罪構(gòu)成或者罪名認(rèn)定時，涉案金額既可能成為定罪標(biāo)準(zhǔn)，又可能成為量刑的是一個重要的依據(jù)。例如就盜竊罪而言，“盜竊罪是以非法占有為目的，竊取他人占有的數(shù)額較大的財物……”，根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，盜竊公私財物數(shù)額較大以一千元至三千元為起點(diǎn)，如果數(shù)額達(dá)不到，犯罪嫌疑人頂多受到行政處罰。而在“微信”犯罪中涉及到財產(chǎn)犯罪一種常見的現(xiàn)象是：受害人多，損失金額分散，單個受害者的損失金額可能都不夠立案標(biāo)準(zhǔn)，更不用談定罪處罰。詐騙罪亦是如此，利用微信實(shí)施的詐騙罪，根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，詐騙公私財物數(shù)額較大，才構(gòu)成犯罪。根據(jù)“兩高”關(guān)于詐騙罪解釋，“數(shù)額較大”的認(rèn)定為：詐騙公私財物3000元至1萬元。但是如上文中提到的利用微信騙取受害人郵費(fèi)和話費(fèi)的情況，單個受害人的郵費(fèi)損失不過二、三十元，如何對該種行為進(jìn)行刑法評價存在漏洞。雖然司法解釋也規(guī)定了在數(shù)額難以查證的情況下，對詐騙行為的相關(guān)規(guī)定，“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定的人實(shí)施詐騙，在詐騙數(shù)額難以查證，但有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（1）發(fā)送信息五千條以上。

（二）對利用微信實(shí)施的違法犯罪行為如何處罰，如何進(jìn)行社會危害性評價，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。從目前的幾起“微信”犯罪的判決來看，輕刑化比較明顯，大部分對犯罪分子的處罰拘役、管制或2年以下有期徒刑，緩刑執(zhí)行。在實(shí)務(wù)中目前還是完全依靠法官自由裁量或者是依靠我國的刑事政策進(jìn)行處罰。這樣難免會出現(xiàn)輕判或者重罰、出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象，有失公允、有損刑法的公信力。例如，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法修正案（九）中在現(xiàn)行刑法第291條中增加了一款：“編造虛假的險情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重擾亂社會秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑?！币簿褪钦f在網(wǎng)上傳播謠言或者虛假信息最高可以獲刑7年。那么在何種情況下以最高刑判決，卻沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）微信安全的保護(hù)鏈條不全面。相關(guān)法律之間還未有效地銜接，未形成合力對抗或者保障微信安全。從目前我國的《網(wǎng)絡(luò)安全法》草案中并沒有設(shè)置附屬刑法的條款，僅在草案第六十四條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。在這種情況下，僅僅依靠刑法修正案（九）中幾條，以及《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》相關(guān)規(guī)定，仍然無法涵蓋“微信”犯罪中全面行為和特定主體的對接，造成立法上的漏洞。

三、對“微信”犯罪的刑法應(yīng)對之完善

對利用微信實(shí)施的各類犯罪行為中，大都是在傳統(tǒng)的犯罪基礎(chǔ)上，利用微信作為犯罪平臺或者犯罪工具，其犯罪的構(gòu)成并未發(fā)生多大的變化，例如利用微信進(jìn)行開設(shè)賭場、實(shí)施盜竊、詐騙行為等罪名，定罪爭議不大，但是對于責(zé)任的承擔(dān)著、處罰的標(biāo)準(zhǔn)以及社會危害程度就目前的立法和司法解釋中還存在一定的缺陷。對于像微信這類多功能半封閉的社交軟件，其中主體涉及到軟件應(yīng)用的開發(fā)商、運(yùn)營商和用戶（群聊中群主和成員），例如在利用微信實(shí)施的危害公共安全或者市場交易安全等犯罪行為中，如何對各個主體進(jìn)行刑法上的評價，又如何把握上述行為的社會危害程度目前還沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)務(wù)中如果一味依靠法官主觀評價或者是依賴我國的刑事政策，難免會出現(xiàn)輕判或者重打現(xiàn)象，影響刑法的權(quán)威性和公信力。為更好地打擊和懲治“微信”犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，保障信息傳播有序健康發(fā)展，有必要運(yùn)用刑罰手段進(jìn)行合理科學(xué)的規(guī)制。

（一）完善對“微信”犯罪的法定刑，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。法定刑是國家對犯罪行為的否定評價和對罪犯的懲罰，也是國家對犯罪行為危害性程度的評價。一方面，就目前我國刑法對諸如“微信”犯罪的網(wǎng)絡(luò)犯罪偏向于輕刑化，尤其對于妨害社會管理的開設(shè)賭場、組織賭博、編造、故意傳播虛假恐怖信息等犯罪行為以及破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪行為，此類犯罪可能沒有具體的受害人而趨于輕型，但是其社會危害性仍然不容忽視，對該類行為應(yīng)該加大懲處力度。對此，應(yīng)該加大對“微信”犯罪的懲罰力度，提高犯罪的預(yù)期成本，突出刑罰的威懾力。根據(jù)波斯納的觀點(diǎn)：“刑罰的功能是對犯罪行為科以額外的成本，因?yàn)閷τ诜缸锓肿佣裕灰缸锏念A(yù)期利潤超過預(yù)期成本，他才會實(shí)施該犯罪”。另一方面，應(yīng)提高對利用微信實(shí)施犯罪的罰金刑。鑒于“微信”犯罪的成本低、獲利高，風(fēng)險小促使罪犯敢于鋌而走險實(shí)施犯罪。對于“微信”犯罪中涉及金額的行為，法官可以根據(jù)涉案金額適當(dāng)提高刑罰金。

（二）完善“微信”犯罪中刑事責(zé)任承擔(dān)分配制度。對于日益猖狂的“微信”犯罪，應(yīng)該搭建嚴(yán)密的刑事責(zé)任網(wǎng)，充分發(fā)揮刑法的規(guī)制作用。第一，完善網(wǎng)絡(luò)行業(yè)中，社交軟件開發(fā)商、運(yùn)營商的刑事責(zé)任分擔(dān)。在網(wǎng)絡(luò)行業(yè)，社交軟件的服務(wù)運(yùn)營商屬于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)的提供者，微信的開發(fā)商屬于騰訊。無論是開發(fā)商還是服務(wù)運(yùn)營商應(yīng)該在現(xiàn)行對用戶或者違法信息賦有合理監(jiān)管的義務(wù)。當(dāng)然鑒于運(yùn)營服務(wù)商的技術(shù)限制和“無主觀惡意”（其所開發(fā)的社交軟件并非主要用于犯罪活動，也并未使用戶的法益處于危險的狀態(tài)），對其在責(zé)任承擔(dān)時應(yīng)該謹(jǐn)慎考量，但是不能絕對免責(zé)，如可以參考域外司法經(jīng)驗(yàn)：“服務(wù)商如對于使用人之不法使用負(fù)責(zé)，必須限于其知悉或應(yīng)當(dāng)知悉時，始賦予服務(wù)商相應(yīng)的提示義務(wù)，去防止該不法行為之繼續(xù)使用?！钡诙?，合理界定虛假、詐騙信息的原始發(fā)布者和轉(zhuǎn)發(fā)者的刑事責(zé)任。當(dāng)下微信應(yīng)用既是人與人交流和溝通的重要工具也是一個資源信息共享的方便平臺。在信息量如此龐大的微信中，對于微信用戶來說，很難區(qū)分、辨別一些廣告信息的真?zhèn)危膊粫桃馊ケ鎰e。例如對于運(yùn)用微信平臺發(fā)布一些“集贊”贈送產(chǎn)品、“打折”等詐騙信息，對于普通的微信用戶而言，難免會有這樣的心理：“如此好事，怎能獨(dú)享”，隨即會進(jìn)行轉(zhuǎn)發(fā)，或轉(zhuǎn)發(fā)“朋友圈”，或轉(zhuǎn)發(fā)至微信群。就算是轉(zhuǎn)發(fā)一些虛假的災(zāi)情、警情、地震等信息，也可能是對自己微信好友的善意提醒和安全提示。這筆者認(rèn)為，對與諸如利用微信發(fā)布虛假詐騙信息、謠言進(jìn)行犯罪時，對于所有“犯罪嫌疑人”不應(yīng)該都“一棍子打死”，應(yīng)該區(qū)分這些“犯罪嫌疑人”中的始作俑者和“無意犯罪者”。刑法的目的固然是打擊、懲治、預(yù)防犯罪，但最終還是服務(wù)于社會、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)的發(fā)展。

（三）完善《網(wǎng)絡(luò)安全法》與《刑法》之間的有效銜接。就目前我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》還只是公布草案，并未正式施行，但究其草案而言，本法的調(diào)整對象重點(diǎn)放在行為上，與行為主體缺乏有效的結(jié)合。再者草案中對違法網(wǎng)絡(luò)安全的刑事責(zé)任有關(guān)規(guī)定，僅在草案第六十四條“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。該規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊。對此《網(wǎng)絡(luò)安全法》中應(yīng)該設(shè)置一些附屬于刑法的具體條款，對違反網(wǎng)絡(luò)安全的不當(dāng)行為以及該行為中各個主體的責(zé)任加以明確規(guī)定。健全和完善《網(wǎng)絡(luò)安全法》，實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)制與《網(wǎng)絡(luò)安全法》行政規(guī)制的有效銜接。（作者單位：云南大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

① “警方提醒謹(jǐn)防微信搶劫”， lattp：//epaper.xkb.corn.crgview.php id=775 1 62.

② 湖南法院網(wǎng)，“沅陵：審理首例用微信綁卡發(fā)紅包盜竊犯罪”，http：//hunanfy.chinacourt.org/article/detail/2015/11/id/1755096.shtml

③ “微信朋友圈集贊領(lǐng)贈品 實(shí)則不良商家騙郵費(fèi)”，http：//mt.sohu.com/20150731/n417903050.shtml

④ “浙江“高帥富”用微信約會強(qiáng)奸7名女大學(xué)生”， http：//edu.china.com.cn/2012-05/16/content_25395301.htm