地方立法主體擴(kuò)容背景下省級(jí)地方立法質(zhì)量反思

郝穎鈺

摘 要 本文分析了地方主體擴(kuò)容的背景下，地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展對(duì)立法質(zhì)量的需求，提出居于中央、省、市三級(jí)立法中間的省級(jí)地方立法在新時(shí)期必須堅(jiān)持走好質(zhì)量立法道路。本文認(rèn)為堅(jiān)持省級(jí)地方的立法質(zhì)量，就要符合憲法和立法法對(duì)省級(jí)地方立法的法律定位，做到法律對(duì)其提出的不抵觸、地方性和操作性的立法要求。

關(guān)鍵詞 省級(jí)地方立法 不抵觸 地方性 操作性

基金項(xiàng)目：2017年山東省人大、山東省行政學(xué)院系統(tǒng)合作課題（項(xiàng)目編號(hào)2017SRDHZKT05）。

中圖分類號(hào)：D67

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

一、地方立法主體擴(kuò)容呼喚省級(jí)地方立法提質(zhì)

立法是一個(gè)國(guó)家法律體系形成的基礎(chǔ)。我國(guó)地域廣闊，各地文化習(xí)慣差異大，地方的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r不平衡，完全依賴統(tǒng)一的中央立法，難以適應(yīng)全國(guó)各地方發(fā)展的實(shí)際需要。因此，基于法治實(shí)踐的需要，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《憲法》的規(guī)定，“在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則，”在維護(hù)法制統(tǒng)一的前提下，將立法權(quán)“下放”至地方，形成了我國(guó)統(tǒng)一又分層的立法體制。1980年以來(lái)，在中央立法的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，省級(jí)地方立法承擔(dān)著滿足地方法治治理需求的重要職責(zé)，不僅從執(zhí)行法律的角度進(jìn)行了具體化的立法實(shí)踐，還針對(duì)本行政區(qū)域發(fā)展現(xiàn)實(shí)進(jìn)行了先行性立法的探索，為推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的完善，推動(dòng)法治國(guó)家的建設(shè)與發(fā)展積累了豐富的立法經(jīng)驗(yàn)。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，省市兩級(jí)地方治理對(duì)地方特色化法制的需求明顯激增。沒(méi)有立法權(quán)的地方政府急切渴望省級(jí)的“曲線立法”以滿足本地實(shí)際需要，而省級(jí)立法卻因立法數(shù)量與立法側(cè)重點(diǎn)的問(wèn)題，無(wú)法及時(shí)回應(yīng)下級(jí)的立法要求。為更好發(fā)揮法治對(duì)改革發(fā)展的引領(lǐng)和保障作用，解決法治提供制度化方案的問(wèn)題，2015年3 月《立法法》擴(kuò)大了地方立法主體范圍，明確賦予設(shè)區(qū)的市“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等”方面事項(xiàng)的地方性法規(guī)制定權(quán)，設(shè)區(qū)的市的地方立法權(quán)限范圍相對(duì)確定。

地方立法主體的擴(kuò)容，讓地方立法的質(zhì)量問(wèn)題更加突出地?cái)[在了全面依法治國(guó)的道路上?？偟膩?lái)看，30多年的法制實(shí)踐，我國(guó)的立法工作面臨的突出問(wèn)題已不是單純的數(shù)量不足，更要注重立法的質(zhì)量，以及法制在現(xiàn)實(shí)中真正發(fā)揮作用的保障和引領(lǐng)作用。從地方立法實(shí)踐來(lái)看，地方立法自身存在的質(zhì)量問(wèn)題在不同程度上也加劇了地方治理對(duì)立法的需求。如，立法內(nèi)容上抄襲中央立法現(xiàn)象嚴(yán)重，真正依據(jù)本地實(shí)際制定的條款較少;立法體例偏重形式完整，法規(guī)大而全，針對(duì)地方實(shí)際管用的不多;粗放型立法泛化，精細(xì)化規(guī)定不足，等等。從人們對(duì)法律的實(shí)質(zhì)性判斷來(lái)看，“人民群眾對(duì)立法的期盼，已經(jīng)不是有沒(méi)有，而是好不好、管用不管用、能不能解決實(shí)際問(wèn)題”。歷史告訴我們，“不是什么法都能治國(guó)，不是什么法都能治好國(guó);越是強(qiáng)調(diào)法治，越是要提高立法質(zhì)量。”黨的十八大以來(lái)，以習(xí)近平同志為核心的黨中央就完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系，提高立法質(zhì)量等作出一系列新部署。提高立法質(zhì)量，已成為新時(shí)代的立法理念。

在地方主體擴(kuò)容的新形式下，面對(duì)立法質(zhì)量的現(xiàn)實(shí)要求，居于中央、省、市三級(jí)立法中間的省級(jí)地方立法的壓力與任務(wù)不降反增，如何適應(yīng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治發(fā)展的要求，在立法的承上啟下中實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)對(duì)接;如何既突出地方立法特色，又引領(lǐng)設(shè)區(qū)的市的立法;如何以省級(jí)先行立法引領(lǐng)地方改革發(fā)展，等等。“精耕”立法時(shí)代，省級(jí)地方立法走好質(zhì)量立法之路，從根本上來(lái)說(shuō)，實(shí)質(zhì)上就是要回歸到《憲法》、《立法法》對(duì)省級(jí)地方立法的法律定位，做到法律對(duì)其提出的立法要求。

二、“不抵觸”：省級(jí)地方立法質(zhì)量的法定性要求

在我國(guó)立法體制中，省級(jí)地方立法屬于中央立法的下位法，這也就意味著省級(jí)立法必須要遵循一個(gè)基本原則，就是不抵觸。我國(guó)《憲法》第一百條第一款明確規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！薄读⒎ǚā返谄呤l第一款也做了同樣的規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)?！睆倪@些規(guī)定來(lái)看，不抵觸原則的確立源于立法權(quán)的分層配置，低層級(jí)的個(gè)性化立法要服從于高層級(jí)的普遍性立法，即不抵觸就是省級(jí)地方立法不得同上位法相抵觸、相矛盾。

省級(jí)地方立法應(yīng)如何做到與上位法不抵觸呢？是不是只要地方立法將中央立法的規(guī)定抄下來(lái)，對(duì)事實(shí)行為和法律后果作出完全相同的規(guī)定，上下位法之間就不會(huì)發(fā)生矛盾沖突呢？如果是這樣理解的話，那么省級(jí)立法就是照抄中央立法，就失去了地方立法的意義和作用。如果將不抵觸理解為是不與上位法直接違反的話，如果沒(méi)有上位法的授權(quán)的話，從法制的統(tǒng)一性上來(lái)看，地方立法在實(shí)質(zhì)上也是與上位法相沖突了。

實(shí)際上，對(duì)不抵觸原則，《憲法》自身的規(guī)定就指明了理解的方向?，F(xiàn)行《憲法》第五條第二款規(guī)定“國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！睆倪@個(gè)規(guī)定來(lái)看，就是要保證法制體系中各級(jí)立法的效力層級(jí)的不突破，即下位法不能與上位法有任何實(shí)質(zhì)或形式的沖突和矛盾。對(duì)于實(shí)施性立法必須在上位法的框架內(nèi)或明確授權(quán)的框架下進(jìn)行地方立法;對(duì)于地方創(chuàng)設(shè)性立法，必須在上位法授權(quán)下，符合上位法對(duì)同類事務(wù)的法益保障的精神進(jìn)行地方立法。因此，從憲法所確立的法制的原則和精神來(lái)看，保障法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)，不僅僅是上位法的內(nèi)容規(guī)定的不突破，還就必須確保上位法所確定的精神、原則、保障的法益的不沖突、不矛盾，上位法與下位法必須在法制體系內(nèi)實(shí)現(xiàn)精神與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一、協(xié)調(diào)。

三、“地方性”：省級(jí)地方立法的特色化要求

省級(jí)地方立法在中國(guó)法制體系中的特定存在是為了解決中國(guó)地域廣大，統(tǒng)一的全國(guó)性立法難以滿足各地方經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化風(fēng)俗等方面的差異化需求。實(shí)質(zhì)上，這也是通過(guò)充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性和積極性，從更好滿足人民需求，充分發(fā)揚(yáng)民主的角度，在地方上實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主的權(quán)力的體現(xiàn)。在設(shè)區(qū)的市享有立法權(quán)后，對(duì)省一級(jí)立法來(lái)說(shuō)，如何把握好“地方性”尺度，體現(xiàn)“地方性”的特色，更好反映本行政區(qū)域內(nèi)的治理需求，又給下級(jí)立法留出積極性發(fā)揮的空間，是省級(jí)地方立法完成立法使命的責(zé)任所在。

要做好地方立法的文章，那就必須深入了解法律對(duì)省級(jí)地方立法的定位和“地方性”要求。我國(guó)《立法法》對(duì)省級(jí)地方立法從兩個(gè)層面上提出了“地方性”的要求：第一個(gè)層面是作為與中央立法相對(duì)應(yīng)的地方立法。根據(jù)《立法法》第七十三條的規(guī)定，省級(jí)地方法規(guī)在以下事項(xiàng)上進(jìn)行個(gè)性化立法：一是“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)”;二是需要由地方性法規(guī)來(lái)規(guī)范的地方性事務(wù);三是除法律保留的事項(xiàng)外，“尚未制定法律或者行政法規(guī)的”，“根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)”。從上述立法事項(xiàng)來(lái)看，無(wú)論是基于哪種需要進(jìn)行的立法，其共性要求是：必須是基于地方實(shí)際的考量。而省級(jí)行政區(qū)域的治理特點(diǎn)，以及下級(jí)地方立法的現(xiàn)實(shí)存在，使得省級(jí)地方立法在實(shí)現(xiàn)特色化立法中，必須要有兩條基本立法思路，一是要結(jié)合中央立法，考慮本行政區(qū)域治理的現(xiàn)實(shí)需要，制定本行政區(qū)域內(nèi)全部區(qū)域所普遍性適用的地方性法規(guī)（如《山東省勞動(dòng)合同條例》）;二是要考慮本行政區(qū)域內(nèi)特定地域內(nèi)治理的需要，制定針對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)特定區(qū)域適用地方性法規(guī)（如《山東省青島保稅區(qū)管理?xiàng)l例》）。

在第二個(gè)層面上，省級(jí)地方立法是作為地方立法體系中設(shè)區(qū)的市立法的上位法。根據(jù)《立法法》第七十二條第二款的規(guī)定：“設(shè)區(qū)的市的人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，法律對(duì)設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?可見(jiàn)在“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”方面，省級(jí)地方立法是市級(jí)立法的上位法。而《立法法》第七十三條第四款又規(guī)定“制定地方性法規(guī)，對(duì)上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不作重復(fù)性規(guī)定?！币簿褪钦f(shuō)，省級(jí)地方立法有規(guī)定的，市級(jí)就不應(yīng)當(dāng)再重復(fù)規(guī)定。從這個(gè)意義上來(lái)講，作為上位法，省級(jí)地方立法進(jìn)行“地方性”特色化立法時(shí)，就必須做多方面的立法考量，既要在對(duì)全省進(jìn)行綜合性、地域性考慮的基礎(chǔ)上承接好中央立法，也要考慮本省行政區(qū)域內(nèi)各設(shè)區(qū)的市的地域差異，為市級(jí)更具針對(duì)性立法留出地方性立法空間，以更好解決各地市的個(gè)性問(wèn)題。

四、“操作性”：省級(jí)地方立法的執(zhí)行性要求

根據(jù)《立法法》第六條第二款的規(guī)定“法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確、具體，具有針對(duì)性和可執(zhí)行性?！笨蓤?zhí)行性是對(duì)法律規(guī)范的基本要求。地方性法律在立法時(shí)當(dāng)然也應(yīng)具備這個(gè)基本特點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，《立法法》還針對(duì)地方性法規(guī)提出了更為明確而具體的要求，就是要具有可操作性。根據(jù)《立法法》第七十二條第一款和七十三條第一款和第二款的規(guī)定，省級(jí)地方立法時(shí)，是要“根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要”進(jìn)行針對(duì)性的立法。從法律的規(guī)定分析，如果不是基于本地的特殊實(shí)際情況的需要，為解決本行政區(qū)域內(nèi)的具體問(wèn)題，從執(zhí)行國(guó)家法律的角度上是可以不制定地方法規(guī)。

從立法體系的內(nèi)在的邏輯來(lái)分析，法律之所以對(duì)地方近授權(quán)，是因?yàn)閲?guó)家法律在地方法治治理上存在著執(zhí)行針對(duì)性差，在解決地方實(shí)際問(wèn)題上存在規(guī)定大而粗，無(wú)法直接用以操作的問(wèn)題。因此，從理順?lè)蛇壿嫞Ｕ戏ㄖ频慕y(tǒng)一協(xié)調(diào)，《憲法》和《立法法》授權(quán)地方可以在“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”的前提下，有針對(duì)性的制定可操作的地方性法規(guī)。這樣形成了大法（中央立法）與小法（地方立法）的效力與內(nèi)容承接，既解決了法律對(duì)普遍性問(wèn)題的宏觀治理，又解決了法律對(duì)個(gè)體性問(wèn)題的微觀適用。

從地方立法的價(jià)值來(lái)分析，《立法法》第七十三條第四款規(guī)定制定地方性法規(guī)“不重復(fù)性”立法。省級(jí)地方立法無(wú)論是基于貫徹執(zhí)行，還是先行性立法，都是為了更好地貫徹執(zhí)行國(guó)家法律的規(guī)定或精神。如果僅僅是抄襲上位法，而不是將上位法的精神或具體規(guī)定結(jié)合本行政區(qū)域的實(shí)際進(jìn)行具體操作性立法，為地方治理提供法制方案，那么地方立法也就失去了存在意義。因此，法律對(duì)省級(jí)地方立法的“操作性”要求是其存在的實(shí)質(zhì)價(jià)值。

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