如何防范預(yù)約合同的糾紛

案例回放：

2009年7月6日，蘇州某新材料公司（下稱“材料公司”）與蘇州某廚房電器公司（下稱“廚電公司”）簽訂《工業(yè)廠房租賃合同》，約定由廚電公司承租材料公司的1號(hào)廠房及門(mén)房計(jì)2619平方米，雙方合作關(guān)系良好。后因廚電公司原承租面積已滿足不了其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要，雙方于2010年2月4日協(xié)商并簽訂《協(xié)議書(shū)》，約定由材料公司在上述1號(hào)廠房的南面投資建設(shè)新廠房，暫定為2號(hào)廠房及3號(hào)廠房，2號(hào)廠房及3號(hào)廠房先后竣工后，廚電公司承諾即刻使用。同時(shí)，約定廚電公司承租的2號(hào)廠房及3號(hào)廠房的月租金不低于人民幣9.5元/平方米，按實(shí)際竣工驗(yàn)收面積核算，先付租金后使用廠房。如材料公司不能交付本協(xié)議內(nèi)之廠房，向廚電公司承擔(dān)違約金人民幣100萬(wàn)元；如廚電公司遲延接收廠房超過(guò)6個(gè)月的，材料公司有權(quán)解除協(xié)議，廚電公司須承擔(dān)違約金人民幣100萬(wàn)元。2號(hào)和3號(hào)廠房竣工后，如雙方不再另行簽訂租賃合同，雙方同意除本協(xié)議已有約定以外，其他條款按2009年7月6日簽訂的《工業(yè)廠房租賃合同》執(zhí)行。

2號(hào)廠房建成后，材料公司要求與廚電公司協(xié)商租賃價(jià)格時(shí)，廚電公司卻一直回避。材料公司不得已在2010年9月8日委托律師發(fā)送律師函，告知材料公司的租賃條件，希望其能夠積極回應(yīng)。在發(fā)函后，材料公司又與兩位律師親赴廚電公司，對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商。當(dāng)時(shí)各方確認(rèn)，由廚電公司于次日向材料公司提供租金價(jià)格的提議，再經(jīng)雙方協(xié)商確定租賃價(jià)格，但廚電公司并沒(méi)有按照承諾提供租金價(jià)格。于是在2010年10月13日材料公司再次發(fā)函，在反駁對(duì)方的無(wú)理要求時(shí)，材料公司提出對(duì)租金的最低要求（每平方米12元）。而廚電公司在2010年10月15日發(fā)函明確表示不接受該價(jià)格。其后雙方又多次協(xié)商，但一直無(wú)法達(dá)成一致，遂請(qǐng)求法院依法判決。庭審中，廚電公司認(rèn)為材料公司未按約交付廠房已構(gòu)成違約，應(yīng)向其支付100萬(wàn)元違約金。材料公司認(rèn)為，其于2010年2月4日與廚電公司簽訂《協(xié)議書(shū)》，僅是對(duì)增建廠房及后續(xù)租賃事宜作了意向性約定。該協(xié)議是一個(gè)預(yù)約合同，只是約定雙方在未來(lái)廠房建成后應(yīng)協(xié)商訂立租賃合同，對(duì)租賃合同的實(shí)質(zhì)條款如租賃價(jià)格并沒(méi)有明確約定，并且《協(xié)議書(shū)》明確約定先支付租金后使用廠房，在材料公司多次發(fā)函要求廚電公司協(xié)商租金價(jià)格的情況下，廚電公司堅(jiān)持租賃價(jià)格為協(xié)議書(shū)中約定的9.5元/平方米，雙方并未就租賃價(jià)格達(dá)成一致，在廚電公司未支付租金的情況下，材料公司未交付廠房，符合協(xié)議及法律規(guī)定。最后，法院支持了材料公司的觀點(diǎn)。

律師觀點(diǎn)：

上述案件的焦點(diǎn)在于雙方簽訂的《協(xié)議書(shū)》是否是預(yù)約合同。所謂預(yù)約，即“對(duì)未來(lái)訂立一定的內(nèi)容契約之約定”，是雙方當(dāng)事人為將來(lái)訂立確定性本合同達(dá)成的書(shū)面允諾或協(xié)議。通常，人們把將來(lái)要訂立的契約稱為本約，而以訂立本約為其標(biāo)的合同便是預(yù)約。從法律的角度，預(yù)約本身即是一種合同，法律上同樣也具有債的效果。但因預(yù)約合同與本約合同在性質(zhì)和內(nèi)容上均有區(qū)別，則由此產(chǎn)生的法律責(zé)任與后果亦不相同。如果一方當(dāng)事人違背誠(chéng)信，則另一方必將承擔(dān)因信賴對(duì)方守約而遭受的經(jīng)濟(jì)損失，或者喪失與他人簽約的機(jī)會(huì)利益。受害方當(dāng)事人當(dāng)然有權(quán)尋求法律救濟(jì)。預(yù)約合同的意義，是為在公平、誠(chéng)信原則下繼續(xù)進(jìn)行磋商，最終訂立正式的、條款完備的本約創(chuàng)造條件。因此，在繼續(xù)進(jìn)行的磋商中，如果一方違背公平、誠(chéng)信原則，或者否認(rèn)預(yù)約合同中的已決條款，或者提出令對(duì)方無(wú)法接受的不合理?xiàng)l件，或者拒絕繼續(xù)進(jìn)行磋商以訂立本約的，都構(gòu)成對(duì)預(yù)約合同的違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)約合同中約定的違約責(zé)任。反之，如果雙方在公平、誠(chéng)信原則下繼續(xù)進(jìn)行了磋商，只是基于各自利益考慮，無(wú)法就其他條款達(dá)成一致的意思表示，致使本約不能訂立，則屬于不可歸責(zé)于雙方的原因，不在預(yù)約合同所指的違約情形內(nèi)。材料公司在公平、誠(chéng)信的原則下基于通貨膨脹及政府稅費(fèi)上升原因要求合理提高2號(hào)及3號(hào)廠房的租金，是在與廚電公司就廠房租金進(jìn)行價(jià)格磋商，為最終訂立正式的、條款完備的本約創(chuàng)造條件，并不違背《協(xié)議書(shū)》的約定和法律規(guī)定。

江蘇立泰律師事務(wù)所

專家評(píng)析：

預(yù)約的要件與法律效果

關(guān)鍵詞：預(yù)約

點(diǎn)評(píng)人：南京大學(xué)法學(xué)院 解亙

預(yù)約是指約定將來(lái)訂立一定契約（本約）的契約（合同）。有時(shí)，一個(gè)交易的談判過(guò)程持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)。若在此過(guò)程中采用預(yù)約的方式，既可以固定交易機(jī)會(huì)，還可以避免直接訂立本約可能產(chǎn)生的交易風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)約本身是一個(gè)合同，但它之所以被稱為預(yù)約，顯然是因?yàn)樗煌诒炯s，僅僅發(fā)生作為預(yù)約之合同的效力。

《合同法》對(duì)于預(yù)約未作任何的規(guī)定。2012年的最高人民法院《買(mǎi)賣合同司法解釋》第2條對(duì)買(mǎi)賣預(yù)約的認(rèn)定和效力進(jìn)行了專門(mén)的規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書(shū)、訂購(gòu)書(shū)、預(yù)訂書(shū)、意向書(shū)、備忘錄等預(yù)約合同，約定在將來(lái)一定期限內(nèi)訂立買(mǎi)賣合同，一方不履行訂立買(mǎi)賣合同的義務(wù)，對(duì)方請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。”但這個(gè)規(guī)定的表述還存在模糊不清之處，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中預(yù)約的成立基準(zhǔn)以及效力認(rèn)定的立場(chǎng)始終得不到統(tǒng)一。

預(yù)約介于沒(méi)有合同拘束力的文本與本約之間，三者之間的界限十分模糊，導(dǎo)致在認(rèn)定上容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。既然預(yù)約也是一種合同，那就必須滿足合同的最低要求。依《合同法解釋（二）》第1條第1款的規(guī)定，法院能夠確定當(dāng)事人的名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。只不過(guò)，這里的合同標(biāo)的是將來(lái)訂立本約的義務(wù)。只要當(dāng)事人約定將來(lái)訂立本約的意思，內(nèi)容上足以確定本約的文本還是應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為預(yù)約。

至于預(yù)約的法律效果，實(shí)踐中，就一方違反預(yù)約時(shí)相對(duì)方能否要求其實(shí)際履行，以及損害賠償?shù)暮x究竟是什么，特別是能否直接按照違反本約的方法確定損害數(shù)額，爭(zhēng)議很大。

首先，關(guān)于能否要求實(shí)際履行，較為有力的觀點(diǎn)持肯定立場(chǎng)：若債務(wù)人拒絕訂立本約，則相對(duì)方可以法院判決獲得法律擬制出來(lái)的被告訂立本約的意思表示，從而達(dá)到強(qiáng)制債務(wù)人履行締約義務(wù)的目的。但這種立場(chǎng)往往對(duì)預(yù)約的形式要求較高，即預(yù)約內(nèi)容應(yīng)當(dāng)完整、清晰，除了不發(fā)生本約效力外，其余的部分都滿足一個(gè)合同的最低要求。

其次，關(guān)于損害賠償?shù)男再|(zhì)和數(shù)額，目前最高人民法院司法解釋起草小組認(rèn)為，在違約責(zé)任上，預(yù)約和本約的最大區(qū)別之一在于預(yù)約合同違約沒(méi)有可得利益損害。“預(yù)約合同的履行只是發(fā)生簽訂本約合同的行為，即建立一個(gè)新的合同關(guān)系。預(yù)約合同履行行為本身并無(wú)任何交易發(fā)生，沒(méi)有生成任何經(jīng)濟(jì)利益。若未達(dá)成本約，僅是喪失一次訂立合同的機(jī)會(huì)，并無(wú)可得利益損失?！逼鸩菪〗M進(jìn)一步認(rèn)為，相對(duì)于本約而言，預(yù)約其實(shí)處于訂立本約的先契約階段。違反預(yù)約的行為既是預(yù)約違約行為，也可以視為是本約之締約過(guò)失行為。預(yù)約的損害賠償應(yīng)相當(dāng)于本約的信賴?yán)尜r償，同時(shí)以不超過(guò)履行利益為限。所謂信賴?yán)媸侵赶嘈藕贤跫s會(huì)有效訂立而花費(fèi)的費(fèi)用。例如，為締結(jié)契約而作調(diào)查的費(fèi)用、出差費(fèi)用等等。這部分花費(fèi)在契約有效的情形下本屬于相對(duì)人自己負(fù)擔(dān)的締約成本。而履行利益是指如果相對(duì)人履行合同債權(quán)人應(yīng)該得到的利益。最典型的履行利益，便是轉(zhuǎn)賣利益——已經(jīng)預(yù)定以比買(mǎi)入價(jià)高的價(jià)格出賣。另外，因價(jià)格變動(dòng)所帶來(lái)的利益（損失），以及使用標(biāo)的物的利益（在沒(méi)有轉(zhuǎn)賣計(jì)劃的情形）等也屬于履行利益。在計(jì)算違反預(yù)約的損失時(shí)，“在最高不超過(guò)信賴?yán)娴姆秶鷥?nèi)，由法官?gòu)睦嫫胶夂驼\(chéng)實(shí)信用、公平原則出發(fā)，結(jié)合案件實(shí)際情況，綜合考慮守約方的履約情況、違約方的過(guò)錯(cuò)程度、合理的成本支出等因素，酌情自由裁量”。

預(yù)約對(duì)于締約的雙方都會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。違反的一方或許會(huì)認(rèn)為既然沒(méi)有簽訂正式的合同（本約），就可以隨意地反悔。而期待對(duì)方與自己訂立本約的一方，也可能因?yàn)樗s定的內(nèi)容達(dá)不到預(yù)約的程度而喪失機(jī)會(huì)。因此，在訂立預(yù)約時(shí)無(wú)論是哪一方都要事先設(shè)想好自己可能的退路，以及對(duì)方可能采取的立場(chǎng)。

（本案例由江蘇省經(jīng)濟(jì)和信息化委員會(huì)法規(guī)處提供）