群體勞動爭議處置中的強(qiáng)制協(xié)商問題探討
——兼談美國集體談判中強(qiáng)制性條款的借鑒

張 妮

(上海財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海 200334)

哈耶克認(rèn)為，秩序之所以可取，不在于它能保持一切要素各就其位，而在于它能夠生成其他情況下不可能存在的新力量。如果將群體勞動爭議中的某些模式看作為“原創(chuàng)性的、哈耶克理論意義上的自生自發(fā)的秩序”①參見陳步雷：《集體勞權(quán)保障與勞資博弈機(jī)制完善》，《中州學(xué)刊》2015年第2期。，它所表現(xiàn)的“集體意識提升”能否成為我國勞動關(guān)系從“個別化向集體化轉(zhuǎn)型的主要動力”②參見常凱：《勞動關(guān)系的集體化轉(zhuǎn)型與政府勞工政策的完善》，《中國社會科學(xué)》2013年第6期。？或者，像其他學(xué)者指出的那樣，群體勞動爭議“是制度設(shè)計(jì)缺陷和人為扭曲的結(jié)果，它背離了勞動關(guān)系發(fā)展的本來邏輯，并不具備系統(tǒng)調(diào)整的法律價值”③段毅、何遠(yuǎn)程：《群體性勞動爭議悖論辨考》，《中國人力資源開發(fā)》2015年5月。？近些年學(xué)界關(guān)于群體勞動爭議諸多討論，雖觀點(diǎn)爭鋒、分歧較大，但毫無疑義的是，各方討論的焦點(diǎn)都直指將其制度化的目標(biāo)，但可能路徑為何卻莫衷一是。本文擬結(jié)合群體勞動爭議的現(xiàn)象與定義、原因與行動邏輯、類型與調(diào)整路徑等幾個方面，就群體性勞動爭議中的勞資博弈關(guān)系及其轉(zhuǎn)型可能進(jìn)行重新梳理。

一、群體勞動爭議與 “集體勞動爭議”

(一)群體勞動爭議的內(nèi)涵和外延

從目前學(xué)界的研究來看，對現(xiàn)實(shí)中勞動者群體化的采取停工、靜坐、抗議等群體性行動現(xiàn)象由兩種名稱進(jìn)行描述，其一為“群體勞動爭議”，其二為“集體勞動爭議”。例如，常凱教授認(rèn)為學(xué)界對集體勞動爭議概念的使用較為混亂，以罷工為主要形式的集體行動爭議④參見常凱、鄭東亮、喬健、馮喜良、熊新發(fā)：《專家談：我國集體勞動爭議的預(yù)防與規(guī)制》，《中國勞動》2012年第6期。也被當(dāng)成集體勞動爭議的一種，還有大量的文章使用“集體勞動爭議”來對勞動者群體性事件進(jìn)行描述⑤參見薛長禮、李菁：《集體勞動爭議處理機(jī)制的反思與重構(gòu)》，《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2013年第2期；楊欣、姜穎：《我國重大集體勞動爭議現(xiàn)狀及處理機(jī)制分析——以G省的調(diào)研數(shù)據(jù)為據(jù)》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期。，部分行政規(guī)范性文件及地方性法規(guī)也用“集體勞動爭議”來指代上述現(xiàn)象。⑥見國務(wù)院2012年關(guān)于批轉(zhuǎn)：《促進(jìn)就業(yè)規(guī)劃(2011-2015年)》的通知“建立健全重大集體勞動爭議應(yīng)急調(diào)處機(jī)制”、國務(wù)院2014年《關(guān)于進(jìn)一步做好為農(nóng)民工服務(wù)工作的意見》 “建立健全涉及農(nóng)民工的集體勞動爭議調(diào)處機(jī)制”，以及廣東廣東省勞動保障廳《廣東省勞動爭議仲裁處理停產(chǎn)、倒閉企業(yè)集體勞動爭議案件規(guī)范指引》中的“集體勞動爭議”的有關(guān)表述。但也有學(xué)者認(rèn)為“集體勞動爭議指一定數(shù)量的勞動者為改善勞動條件，實(shí)現(xiàn)自己的經(jīng)濟(jì)利益而進(jìn)行的包括集會、游行、怠工、停工、罷工等方式在內(nèi)的產(chǎn)業(yè)行動”*參見劉湘琛、曾嶸：《集體勞動爭議的法律調(diào)整問題——以和諧社會的構(gòu)建為視角》，《求索》2007年第2期。。王全興教授認(rèn)為：現(xiàn)行立法對集體勞動爭議已有明確界定，若將超出其法定界限和法定要件的勞動爭議現(xiàn)象也作為 “集體勞動爭議”并適用集體勞動爭議處理方式，在無法律依據(jù)的情形下，則有違法之嫌疑，若以應(yīng)對集體勞動爭議的對策來應(yīng)對，其效果無異于給病人“吃錯藥”、“打錯針”。*王全興、劉焱白：《我國當(dāng)前群體勞動爭議的概念辨析和應(yīng)對思路》，《中國勞動》2015年第1期。

勞資雙方就勞動關(guān)系運(yùn)行發(fā)生爭議和糾紛，是工業(yè)化國家常見現(xiàn)象。由于西方工業(yè)國家相當(dāng)重視集體勞動關(guān)系的功能，因而成熟的勞動法律體系中對于集體勞動爭議已經(jīng)發(fā)展出一套相對成熟的理論及對策。倘若我國目前高發(fā)的群體勞動爭議即是與西方集體勞動爭議對應(yīng)，那么我國現(xiàn)有制度中則已有對應(yīng)的法律安排，且又有西方工業(yè)國家之前的經(jīng)驗(yàn)可以借鑒，處理群體勞動爭議就應(yīng)該不是問題。倘若兩者對應(yīng)的并非同樣現(xiàn)象，而將群體勞動爭議當(dāng)成了集體勞動爭議來看待，在實(shí)踐中既無法找到適應(yīng)的糾紛解決機(jī)制，在研究和對話中也極易造成混亂和誤解。因而，有必要就兩者關(guān)系進(jìn)行比較和澄清。

集體勞動爭議包含了集體合同履行爭議和集體協(xié)商爭議。按照我國《勞動法》第84條及《集體合同規(guī)定》中有關(guān)規(guī)定：集體合同履行爭議，是指在集體合同履行過程中，因違反集體合同內(nèi)容而發(fā)生的爭議，由于其爭議的內(nèi)容屬于權(quán)利爭議，應(yīng)納入勞動仲裁訴訟等司法救濟(jì)程序處理，并按照“發(fā)生勞動爭議的勞動者一方在十人以上，并有共同請求的”的標(biāo)準(zhǔn)劃分為單人勞動爭議和多人勞動爭議，或曰個體性個人勞動爭議和群體性個人勞動爭議。集體合同協(xié)商爭議則是指訂立或變更集體合同進(jìn)行集體協(xié)商發(fā)生的爭議，因其屬于利益爭議，和一般工業(yè)國家一樣，我國主要采取調(diào)解、協(xié)調(diào)機(jī)制?！都w合同規(guī)定》第49條規(guī)定：“集體協(xié)商過程中發(fā)生爭議，雙方當(dāng)事人不能協(xié)商解決的，當(dāng)事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請；未提出申請的，勞動保障行政部門認(rèn)為必要時也可以進(jìn)行協(xié)調(diào)處理?！痹谖鞣桨l(fā)達(dá)國家，在談判陷入僵局的情況下還可以通過工會采取罷工等經(jīng)濟(jì)手段對資方進(jìn)行施壓。

我國目前高發(fā)的群體勞動爭議，從現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)來看，一般是勞動者不經(jīng)過現(xiàn)行的勞動爭議處理程序，而直接采取罷工、上訪、游行、示威、靜坐、請?jiān)傅燃w行動，以期達(dá)到維護(hù)自己切身利益目標(biāo)的行為。*喬?。骸秳趧诱呷后w性事件的發(fā)展和特點(diǎn)》，《中國改革》2010年第7期。群體勞動爭議的發(fā)生通常都有著明確的導(dǎo)火索和爭議目標(biāo)，原因有多方面：有的是企業(yè)違反勞動法的行為所激化；有的是企業(yè)無視工人增加利益的訴求；有的是企業(yè)的外遷、改制、合并等經(jīng)營行為忽略了征求勞動者意見、忽視勞動者利益；有的則是政府不當(dāng)行政行為如國企改制等，或?qū)ζ髽I(yè)違法行為的包庇或不作為。*具體案例可見中國集體談判論壇：“三月份珠三角爆發(fā)十多起罷工潮，勞資雙方相煎何太急！”，http://www.jttp.cn/a/report/news/labor/2015/0402/6749.html，訪問日期2015年6月12日。因而，勞動者群體性爭議的目標(biāo)也體現(xiàn)為多元化，包括要求企業(yè)履行合同義務(wù)、履行法定義務(wù)、提高勞動者待遇、要求補(bǔ)償或賠償、停止企業(yè)違法活動等各種訴求。

集體勞動爭議在我國雖然發(fā)生頻率不高*《中華人民共和國人力資源和社會保障發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)中的集體勞動爭議實(shí)際是指多個勞動者基于共同的申訴理由與用人單位的勞動爭議，是個別勞動爭議的綜合和疊加，并不是以利益調(diào)整為主的集體勞動爭議。參見薛長禮、李菁：《集體勞動爭議處理機(jī)制的反思與重構(gòu)》，《北京化工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2013年第2期。，但基本有相應(yīng)的機(jī)制予以處理，目前高發(fā)的群體勞動爭議，無法由集體勞動爭議涵蓋，沒有與之相對應(yīng)的專門立法。兩者從爭議原因、爭議方式、爭議時間、法律依據(jù)、組織程度、處理機(jī)制等方面均存在較大差異。詳見表1：

表1

(二)群體勞動爭議的標(biāo)的

從上述群體勞動爭議發(fā)生的原因分析，群體勞動爭議的標(biāo)的可進(jìn)一步分為權(quán)利爭議、利益爭議、權(quán)利和利益交織的爭議。

權(quán)利爭議和利益爭議是勞動爭議中兩種不同類型的爭議，從工業(yè)化國家的經(jīng)驗(yàn)來看，處理兩種爭議的程序和手段也均不相同。權(quán)利爭議，是指勞資雙方就已經(jīng)明確于法律法規(guī)、集體協(xié)議以及勞動合同中既有的權(quán)利義務(wù)爭議，其糾紛處理方式一般為司法程序，如仲裁和訴訟；利益爭議則是指勞資雙方就確定勞動條件而引起的爭議，其適用的處理程序一般為協(xié)調(diào)、調(diào)解或者仲裁。

就我國目前的群體勞動爭議而言，實(shí)際上是集中了權(quán)利爭議和利益爭議兩種類型的爭議表現(xiàn)形式，其與集體勞動爭議概念并不對應(yīng)。

對于利益爭議，其爭議的對象是一定團(tuán)體的利益，在工業(yè)化國家中一般屬于集體協(xié)商中的爭議，我國臺灣學(xué)者稱利益爭議為“調(diào)整事項(xiàng)爭議”*黃程貫：《勞動法》，臺北“國立”空中大學(xué)印行2000年版，第300頁。，國際勞工組織認(rèn)為，利益爭議源于集體談判的失敗，是有關(guān)當(dāng)事人為簽訂、更新、修改或補(bǔ)充一項(xiàng)集體協(xié)議而進(jìn)行的談判最終陷入僵局而產(chǎn)生的爭議。*參見國際勞工組織：《勞動爭議調(diào)解與仲裁程序比較研究》，中國工人出版社1998年版，第7頁。對于利益爭議，由于其專業(yè)性和復(fù)雜性，一般都交由特定第三方居中調(diào)停、斡旋或仲裁裁決。對于利益爭議，工業(yè)化國家的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)能為我國群體勞動爭議中的利益爭議處置提供某些借鑒。是故，不少學(xué)者們用集體勞動爭議的概念代替群體勞動爭議現(xiàn)象，這其實(shí)表達(dá)了將群體勞動爭議納入集體勞動關(guān)系調(diào)整的可能及愿景。

可以明確，我國的群體勞動爭議的處置首先必須要區(qū)分權(quán)利爭議和利益爭議，然后將其分別引流至相應(yīng)的糾紛處理機(jī)制。但問題在于，對于現(xiàn)實(shí)中爆發(fā)的有關(guān)利益內(nèi)容的群體爭議，我國目前的法律規(guī)定并不支持將其納入法制化協(xié)商、處理的機(jī)制，換言之，我國《集體合同規(guī)定》《工會法》中有關(guān)啟動集體談判的程式并不符合現(xiàn)實(shí)中利益爭議的模型，因而無法順暢地對接集體協(xié)商程序，這才是問題的癥結(jié)所在。因此，當(dāng)務(wù)之急要考慮現(xiàn)實(shí)邏輯下的群體勞動利益爭議關(guān)系是否能向集體勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型。

二、群體勞動爭議轉(zhuǎn)型之必要

對于以權(quán)利爭議為目標(biāo)的群體勞動爭議，我國勞動法對此已有明確的實(shí)體法依據(jù)，建議激活勞動監(jiān)察制度功能，并依靠現(xiàn)有的司法途徑予以處理；對于以利益爭議為目標(biāo)的群體勞動爭議如何處置，我國目前缺乏有效的路徑。因而，下文擬就利益爭議引發(fā)群體勞動爭議的處置進(jìn)行探討。

(一)群體勞動爭議向集體勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型是理想模式

群體勞動爭議向集體勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型這一提法的內(nèi)涵是將目前無序的、群體的勞動利益爭議引自正規(guī)的、符合法定模式的集體協(xié)商(集體談判)制度中去。原因在于：

1.在市場經(jīng)濟(jì)國家，集體談判是勞資雙方確立勞動條件的重要途徑，是勞動力市場機(jī)制運(yùn)行的必要條件。在勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制中，集體談判能有效運(yùn)用價格機(jī)制對勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，是一種通過不斷談判調(diào)整并確定勞資雙方的均衡效用、對工資等內(nèi)容進(jìn)行交易的分配機(jī)制。

2. 集體勞動關(guān)系是市場經(jīng)濟(jì)國家勞動關(guān)系的核心。瓦格納認(rèn)為，集體談判是政治和經(jīng)濟(jì)民主的核心。從二戰(zhàn)結(jié)束開始，勞動關(guān)系矛盾整體趨緩，集體談判成為調(diào)整勞動關(guān)系的最主要手段，集體談判制度的盛行，標(biāo)志著勞動關(guān)系由對抗走向合作的根本性轉(zhuǎn)變，*李文靜、王文珍：《中國特色協(xié)調(diào)勞動關(guān)系體制機(jī)制研究》，《中國勞動》2018年第1期。也是保證工業(yè)和平的重要手段。市場經(jīng)濟(jì)國家的經(jīng)驗(yàn)表明，勞動關(guān)系調(diào)整理應(yīng)建立在勞資雙方自主調(diào)整的基礎(chǔ)之上。

3.集體勞動關(guān)系調(diào)整理應(yīng)成為我國勞動關(guān)系調(diào)整模式的主要方向。一般認(rèn)為，國家干預(yù)、集體協(xié)議、勞動合同構(gòu)成勞動關(guān)系三維立體式調(diào)整的主要依據(jù)，集體協(xié)議被證明能在根本上對勞動者待遇進(jìn)行改善。長期以來，我國勞動關(guān)系較多地依賴于國家立法和個別勞動關(guān)系調(diào)整，而集體勞動關(guān)系發(fā)育不全。這帶來的弊端是：國家立法由于過于剛性和僵硬，往往不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)中勞動關(guān)系的變化，而個別勞動關(guān)系調(diào)整由于勞資談判能力的差異，也面臨不足，資方憑借優(yōu)勢地位，使勞動者承擔(dān)市場中的風(fēng)險(xiǎn)成本，客觀上造成勞資糾紛、爭議增長*肖瀟：《共享發(fā)展成果須處理好勞動力市場中的三組矛盾》，《山東社會科學(xué)》2016年第2期。。加之近些年來勞動關(guān)系呈現(xiàn)出靈活化、碎片化的發(fā)展趨勢給用工關(guān)系的調(diào)整帶來了極大的挑戰(zhàn)，倘若能發(fā)揮集體勞動關(guān)系的調(diào)整優(yōu)勢，結(jié)合勞動關(guān)系分層的思路，能更有針對性地對勞動關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

4.我國群體勞動爭議轉(zhuǎn)化為勞動者群體性事件的根源在于勞資談判機(jī)制的失衡。在個別勞動者明顯弱勢、勞動基準(zhǔn)既定的情況下，集體協(xié)商是否有效在很大程度上影響了勞動關(guān)系的運(yùn)行質(zhì)量。我國雖然已經(jīng)建立集體協(xié)商和集體合同制度，大部分省市的地方人大也制訂了集體合同規(guī)定或條例，但集體協(xié)商總的效果并不理想：協(xié)商流于形式、內(nèi)容空洞、協(xié)商層次低，協(xié)商主體缺乏代表性等。而與此相對的現(xiàn)實(shí)是，部分勞動者被甩在“雙重體制之外”，不僅被甩出工會體制，也被甩出城鄉(xiāng)二元體制之外，特別是農(nóng)民工戶籍身份的限制使勞動者在工資收入、參加或享受養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)等社會福利保障方面與城市工存在很大差異*劉丹、雷洪：《“綜合體制身份”、人力資本與勞動合同簽訂 ——基于 2014 年中國勞動力動態(tài)調(diào)查數(shù)據(jù)的分析》，《山東社會科學(xué)》2017年第5期。，他們只能依賴于“同鄉(xiāng)會、老鄉(xiāng)會”等形成鄉(xiāng)土聯(lián)系組織，但由于缺乏正式的利益表達(dá)機(jī)制，他們往往將爭取利益的行為演化成過激行為。

(二)群體勞動爭議難以向集體勞動關(guān)系自動轉(zhuǎn)軌

1.自動轉(zhuǎn)軌是否通暢：現(xiàn)實(shí)模式并不符合現(xiàn)行法規(guī)定

集體談判的主體一般為工會和雇主，依據(jù)工會組織體系的不同，工會在各個國家取得談判資格的方式各有不同：在一元體制下，工會基本自成立起就取得當(dāng)然的代表資格，而在多元體制下，通常需要某一工會的會員人數(shù)占一定范圍內(nèi)勞動者的比例或者經(jīng)過雇員投票選舉等方式取得代表資格。我國是實(shí)行工會一元化模式的國家，各級工會組織自成立時就具有集體協(xié)商當(dāng)事人的資格，我國《集體合同規(guī)定》第20條：職工一方的協(xié)商代表由本單位工會選派。未建立工會的，由本單位職工民主推薦，并經(jīng)本單位半數(shù)以上職工同意。但《勞動合同法》第51條第二款修正了職工民主推薦的規(guī)定：集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立；尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導(dǎo)勞動者推舉的代表與用人單位訂立。這一規(guī)定，一方面再次肯定了工會代表資格，另一方面則排除了通過其它方式推選的職工代表與雇主談判的合法性。

現(xiàn)實(shí)中群體勞動爭議的協(xié)商模式啟動并不符合法律規(guī)定。第一，勞動者一方要求啟動的集體協(xié)商通常沒有工會代表的基礎(chǔ)，有些是他們自發(fā)選舉代表，有些則是他們根本無法取得企業(yè)工會的支持；第二，群體爭議中的勞動者雖然為群體，并有共同的訴求，但該人數(shù)通常并不能滿足“職工人數(shù)一半以上”的要求，也不符合民主推薦的規(guī)定，即便達(dá)到“職工人數(shù)一半以上”，在按照《勞動合同法》的規(guī)定也無合法談判地位；第三，由于我國立法中沒有罷工、閉廠等兜底性條款，群體勞動爭議中的勞動者往往越過此法律界限向企業(yè)施壓，如此提出的協(xié)商請求由于沒有明確的立法依據(jù)，不僅未能得到企業(yè)的回應(yīng)，還可能導(dǎo)致“非法”。

2.自發(fā)轉(zhuǎn)型是否可能：群體勞動爭議中勞動者的行動邏輯——群體心理

群體是指兩個或兩個以上的人，為了共同的目標(biāo)，以一定的方式聯(lián)系在一起共同活動的人群。*[法]古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，戴光年譯，新世界出版社2010年版，第2-3頁。集體與群體的區(qū)別即在于組織性。有學(xué)者指出：“2009 年 8 月發(fā)生的通鋼事件和林鋼事件, 2010 年夏季發(fā)生的以南海本田事件為代表的罷工潮等諸多集體行動事件，集中地體現(xiàn)了中國工人的市場化勞工意識的提升，其具體表現(xiàn)即是勞動者以自發(fā)的團(tuán)結(jié)和自發(fā)的集體行動，來提出自己的訴求和爭取自己的利益。勞動關(guān)系由個別向集體的轉(zhuǎn)變已經(jīng)開始?！?常凱：《勞動法調(diào)整對象之再認(rèn)識及勞動法學(xué)科重構(gòu)》，《法學(xué)論壇》2013年第2期。不可否認(rèn)，在群體性勞動爭議中確實(shí)在某些階段存在著有組織的集體行動，也產(chǎn)生過有秩序的“工人代表制”，但要明確的是，這種組織要么是暫時的，要么需借助外力，如當(dāng)?shù)毓M織、政府介入、律師援助等共同促成的結(jié)果，單憑勞動者本身，更多的是經(jīng)內(nèi)部分化、瓦解而走向無序和過激的狀態(tài)，在極少數(shù)的案件中才能看到穩(wěn)定的可代表集體意志的“公意、合意”。就我國目前現(xiàn)狀來看，絕大多數(shù)的勞動爭議群體性事件是群體行為，而不是集體行為。

按照勒龐在《烏合之眾》中的分析，群體中個體行為表現(xiàn)出來的主要特征有：自我人格消失、無意識的人格起到?jīng)Q定性作用；情感與思想在暗示與傳染的作用下轉(zhuǎn)向一個方向；暗示的觀念具有即刻轉(zhuǎn)化為行動的沖動。*[法]古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，戴光年譯，新世界出版社2010年版，第14頁。在我國勞動關(guān)系的現(xiàn)實(shí)邏輯中，勞動者通過車間、部門、老鄉(xiāng)會等各種途徑抱團(tuán)成群，其行為極易受群體心理的影響：一方面缺乏理性分析，另一方面也缺乏具有犧牲精神的精英領(lǐng)袖。正如勒龐說述：“處于群體中的個人會感受到一種強(qiáng)烈的正義力量，對他們來說群體就是正義，數(shù)量就是道理?！?[法]古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，戴光年譯，新世界出版社2010年版，第5頁。勒龐認(rèn)為群體中的個人行動不是其個體自覺地按照理性所決定的，極有可能是受到領(lǐng)導(dǎo)者的鼓動，或是受到了某種煽動性言論或情緒的支配；群體是由無意識品質(zhì)決定的。*[法]古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾》，戴光年譯，新世界出版社2010年版，第5、30頁。

勒龐同時指出，由于群體中個體的消失，極易因其具有沖動、急躁、缺乏理性、沒有決定力的特點(diǎn)，釋放野蠻和破壞性的低劣本能。熊彼特也承認(rèn)：“個人在群體影響下，思想和感覺中道德約束與禮貌方式突然消失，原始沖動、幼稚行為和犯罪傾向突然爆發(fā)?！?[美]熊彼特：《資本主義，社會主義與民主》，顧準(zhǔn)譯，商務(wù)印書館1999年版，第379頁。這就可以解釋為何很多群體性勞動爭議，最后都升級為封路、打砸等非理性事件，而并不是孕育出集體談判、集體合同的成果。

綜上，群體性勞動爭議自發(fā)演化成集體勞動關(guān)系的路徑缺乏現(xiàn)實(shí)性和可靠性。

三、美國強(qiáng)制性談判條款及其啟示

現(xiàn)代工業(yè)化國家對于利益爭議的解決有著較豐富的經(jīng)驗(yàn)。從這些國家的經(jīng)歷來看，其工人集體維權(quán)行動也經(jīng)歷了一個從無序到有序的過程。例如，作為成熟市場經(jīng)濟(jì)國家之一的美國，其勞動法立法和司法中圍繞的主題就是集體協(xié)商和集體談判，他們通過制定法律來規(guī)范集體談判主體及其權(quán)利和義務(wù)，授予和限制國家勞動關(guān)系委員會在協(xié)調(diào)勞資集體談判中的職能，促進(jìn)勞資雙方解決勞資矛盾。其中，在一些特殊情況下，國家勞動關(guān)系委員會可以向法院申請要求頒布強(qiáng)制談判令，強(qiáng)制性條款就是這些特殊情況之一。

(一)美國勞動法中關(guān)于強(qiáng)制性條款的規(guī)定

國家勞動關(guān)系委員會并無權(quán)決定雙方寫入集體合同的內(nèi)容，但卻能決定集體談判是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行。例如，如果雇主被發(fā)現(xiàn)有從事威脅工會選舉、地位或影響集體協(xié)商的不當(dāng)勞動行為，國家勞動關(guān)系委員會可以要求法院下達(dá)禁令和談判令。

在國家勞動關(guān)系委員會認(rèn)定的不當(dāng)勞動行為中，有一類涉及到強(qiáng)制性談判條款和非強(qiáng)制性談判條款的區(qū)分：對于強(qiáng)制性談判條款，在談判出現(xiàn)僵局的時候，工會可以使用經(jīng)濟(jì)手段，例如罷工進(jìn)行施壓；對于非強(qiáng)制性條款，在談判出現(xiàn)僵局時，則需要停止該條款的談判，也即放棄談判，以避免雙方對此條款的過度糾纏從而保證其它關(guān)于集體勞動關(guān)系核心內(nèi)容的條款能順利通過，在此情況下，如果一方拒絕讓步而一味要求對該條款的繼續(xù)談判，則有可能構(gòu)成不當(dāng)勞動行為。在NLRB v. Wooster*NLRB v. Wooster Div. of Borg-Warner Corp., 356 U.S. 342, 78 S.Ct. 718, 2 L.Ed. 2d 823 (1958).一案中，法官對此有較詳細(xì)的闡釋，指出：美國集體合同應(yīng)當(dāng)談判的內(nèi)容，也即強(qiáng)制性談判條款，根據(jù)《國家勞動關(guān)系法》(NLRA，1935年)中的第8條d款的規(guī)定，包括工資、工時以及與勞動關(guān)系有關(guān)的其他條款和條件(terms and conditions of employment)。一般來說，工資、工時、休假、獎金、提拔、職位等級、崗位更換、健康與安全、工作分配，甚至工廠內(nèi)餐食供應(yīng)的服務(wù)和價格都應(yīng)當(dāng)被當(dāng)作強(qiáng)制性談判條款。

對于是否屬于強(qiáng)制性條款的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)NLRB第8條d款的規(guī)定來進(jìn)行認(rèn)定，這也是美國司法實(shí)踐中解決勞資談判分歧的一條重要規(guī)則。然而，由于“與勞動關(guān)系有關(guān)的其他條款和條件”這一范圍極其廣泛，基本上雇主的所有經(jīng)營行為都或多或少會影響到勞動關(guān)系，也就都可能被當(dāng)成“與勞動關(guān)系有關(guān)的其他條款和條件”而被納入集體談判的范圍。一般而言，工會希望能討論所有條款，以便為勞動者爭取更多的利益，而雇主恰恰相反。同時，也有法官注意到，要求將雇主的經(jīng)營行為都納入集體談判，可能會侵害雇主的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(二)美國強(qiáng)制性條款的特點(diǎn)及對我國的啟示

1.美國強(qiáng)制性條款的特點(diǎn)

在實(shí)行集體談判制度的國家，也有對談判條款做“必要談判內(nèi)容”和“非必要談判內(nèi)容”的區(qū)分，但美國集體談判的強(qiáng)制性條款有以下一些特點(diǎn)：

(1)美國集體談判的強(qiáng)制性條款是以雇主的強(qiáng)制性談判義務(wù)為前提。按照美國《國家勞動關(guān)系法》第8條d款的要求，“進(jìn)行集體談判是雇主同雇員代表履行相互承擔(dān)的義務(wù)，他們應(yīng)在任何一方提出要求時，在合理的時間就工資、工作時間和有關(guān)雇傭的其它條款和條件善意商談”。該條也表明了《國家勞動關(guān)系法》的根本目的在于將勞資雙方所關(guān)心的勞動條件放置于談判桌上，而并不是借助于經(jīng)濟(jì)壓力，為了保障集體談判程序的進(jìn)行，美國明確了雇主在特定條件下的強(qiáng)制談判義務(wù)。

(2)區(qū)分許可性條款和強(qiáng)制性條款被一般地認(rèn)為是為了避免在某些條款上強(qiáng)勢的當(dāng)事人堅(jiān)持自己的立場使雙方無法達(dá)成一致而實(shí)質(zhì)上拒絕談判的行為，但從更廣泛的意義上來看，這種區(qū)別確定了在一方主張下而必須納入談判的主題，這使得集體談判有著明確的焦點(diǎn)，能直接朝著預(yù)設(shè)的談判目標(biāo)展開充分的討論，提高了談判的實(shí)際效力。

(3)在美國勞動法中，強(qiáng)制性條款有著明確的標(biāo)準(zhǔn)卻富有彈性，在實(shí)際認(rèn)定中，國家勞動關(guān)系委員會和法院可以根據(jù)實(shí)際情況來把握尺度，而依據(jù)強(qiáng)制性條款建立的強(qiáng)制談判制度，不僅可以為紛繁復(fù)雜的集體談判設(shè)置底線，也提高了集體談判的效率。

(4)政府不僅是程序的保障者，也是爭議裁判者。在集體談判中，根據(jù)法律的授權(quán)，無論是工會還是雇主有拒絕談判等不當(dāng)勞動行為，美國國家勞動關(guān)系委員會均可通過發(fā)出命令的方式要求停止其非法行為并且進(jìn)行善意談判，國家勞動關(guān)系委員會的談判救濟(jì)是集體談判進(jìn)行的重要保證，并且，除了通過下達(dá)談判令等命令外，國家勞動關(guān)系委員會還可以下達(dá)雇主支付欠薪、公開某些信息等命令作為救濟(jì)措施。

(5)美國國家勞動關(guān)系委員會雖然在某些情形下可以根據(jù)法律規(guī)定下達(dá)談判令，要求集體談判繼續(xù)進(jìn)行，但其主要目的是為了保障集體談判程序的順利進(jìn)行，并不能強(qiáng)制勞資雙方在集體協(xié)議中寫入怎樣的條款?？傊w協(xié)議應(yīng)當(dāng)是協(xié)商民主的結(jié)果，集體談判是一個政府無法控制其結(jié)果的協(xié)商過程。

盡管美國的集體談判制度并不是全球最有效的，但其勞動立法全面而豐富，政府對勞動力市場干預(yù)有著較豐富的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)。雖然自20世紀(jì)末以來，集體談判在歐美國家受到了較大的挑戰(zhàn)，但這并不意味著集體談判的失效，原因如下：

其一，集體談判在歐美衰弱的表現(xiàn)，反映的是之前占主導(dǎo)地位的集權(quán)式勞動關(guān)系調(diào)整機(jī)制的衰弱。集權(quán)式勞動關(guān)系調(diào)整是由政府主導(dǎo)的、產(chǎn)業(yè)委員會居于核心地位的集體談判模式，現(xiàn)正朝著企業(yè)內(nèi)集體協(xié)商發(fā)展轉(zhuǎn)化，集體談判體現(xiàn)了更多的勞資雙方自主式、個性化的協(xié)調(diào)方式。

其二，美國集體談判及工會會員人數(shù)的降低，并沒有在根本上改變美國勞動關(guān)系制度的主要特征。與此同時，沒有受到集體談判保護(hù)的雇員的生活狀態(tài)在惡化*程延園：《集體談判制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第288頁。，有數(shù)據(jù)表明，最近幾十年，在美國除了公共部門的工會會員人數(shù)上升，總體勞動保護(hù)的水平在下降。集體談判衰弱的一個主要原因在于雇主擔(dān)心其影響企業(yè)競爭力，并抵制集體談判。

其三，從現(xiàn)有文獻(xiàn)來看，工會對勞動生產(chǎn)率、經(jīng)濟(jì)增長是否具有正向效應(yīng)的研究結(jié)論存在分歧，分歧的原因在于研究假設(shè)和運(yùn)用的數(shù)據(jù)不同以及對生產(chǎn)方式及其變遷的忽視，但大多數(shù)研究者都意識到工會對勞動生產(chǎn)率的影響無論方向如何，都不是恒定的，而是會隨著社會經(jīng)濟(jì)條件的變化而變化。*王杰、胡樂明：《勞資關(guān)系與經(jīng)濟(jì)增長：一個文獻(xiàn)回顧》，《山東社會科學(xué)》2016年第8期。

2.對我國的啟示

由于政治因素和價值取向的不同，各國對于集體談判態(tài)度不同，又可分為：多元放任模式、協(xié)約自治模式、統(tǒng)合模式和斗爭模式。我國的集體協(xié)商為典型的自上而下的國家統(tǒng)合模式，美國更傾向?yàn)閰f(xié)約自治模式，但作為勞動關(guān)系領(lǐng)域政府干預(yù)最典型的西方國家，結(jié)合其集體談判體制的特點(diǎn)，其強(qiáng)制性條款為我國群體勞動爭議的轉(zhuǎn)型提供的啟示是：

第一，我國以利益爭議為目標(biāo)的群體勞動爭議的根源在于勞資博弈的失衡，這種失衡既源于勞動者談判能力弱，更在于談判機(jī)制的不暢通或者缺失。國家需通過立法、設(shè)置救濟(jì)機(jī)制等為談判機(jī)制提供程序保障。

第二，提高勞動者的實(shí)際談判能力，增加勞動者在談判中的籌碼，依賴于一系列制度安排。建立強(qiáng)制性協(xié)商制度，容納和規(guī)范群體勞動爭議的利益表達(dá)，不僅有工業(yè)國家的先例，也具有現(xiàn)實(shí)可行性，應(yīng)當(dāng)是實(shí)現(xiàn)以利益爭議為目標(biāo)的群體勞動爭議轉(zhuǎn)型的必然途徑。

四、我國建立強(qiáng)制性協(xié)商制度的具體構(gòu)想

(一)建立強(qiáng)制性協(xié)商制度的可行性

1.現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)工人及維權(quán)意識是其動能

勞動者現(xiàn)有的各項(xiàng)權(quán)利都是勞動者不斷斗爭的結(jié)果，歷史上每一次勞動法的進(jìn)步，和工人自身努力不可分離。改革開放以來，我國民營、外資等企業(yè)不斷增多，產(chǎn)業(yè)工人群體不斷壯大，對其自身狀況的改善要求也越來越高：其一，法律法規(guī)的健全在一定程度上鼓勵了工人的維權(quán)行為，近年來不斷攀升的勞動爭議案件在一定程度上說明了工人維權(quán)的強(qiáng)度；其二，經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型升級和工業(yè)沖突的增加，導(dǎo)致具有同一訴求的群體勞動爭議不斷增加，并呈現(xiàn)出突破單位、走向行業(yè)或地區(qū)性的聯(lián)合。產(chǎn)業(yè)工人群體的認(rèn)同感開始增強(qiáng)，集體意識和集體行動開始萌芽。

2.我國現(xiàn)有的集體協(xié)商制度是其基礎(chǔ)

目前，我國已有23個省市的地方人大制定了集體合同規(guī)定或條例，20個省市的地方黨委、政府下發(fā)了開展工資集體協(xié)商的文件，26個省市將推進(jìn)工資集體協(xié)商納入本地“十二五”規(guī)劃，22個省市通過三方機(jī)構(gòu)聯(lián)合發(fā)文開展工資集體協(xié)商。是故，實(shí)行強(qiáng)制性協(xié)商制度完全可以以目前已有的組織化和網(wǎng)絡(luò)化的集體協(xié)商為基礎(chǔ)，并且目前集體協(xié)商中的爭議協(xié)調(diào)處理的機(jī)構(gòu)和經(jīng)驗(yàn)可直接以改造成勞動利益爭議的仲裁機(jī)制。

(二)建立強(qiáng)制性協(xié)商制度的難點(diǎn)

1. 關(guān)于強(qiáng)制性談判條款和非強(qiáng)制性談判條款的區(qū)分

這個問題的實(shí)質(zhì)是合理界定國家干預(yù)的邊界，既要考慮到對勞動者利益的現(xiàn)實(shí)影響，也要尊重企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)。只有那些對勞動者利益產(chǎn)生直接影響的勞動條件條款，才能被當(dāng)作強(qiáng)制性談判條款的內(nèi)容。

2.強(qiáng)制性協(xié)商的啟動要求

工會作為所有勞動者代表，對于部分勞動者因共同內(nèi)容提出協(xié)商訴求是否均向企業(yè)提出強(qiáng)制性協(xié)商要求，還是勞動者人數(shù)需要滿足一定的數(shù)量或比例是一個需要解決的問題。

3.勞動者對體制內(nèi)代表的接受及信任程度

作為一元化工會體制的集體協(xié)商，工會是集體協(xié)商的當(dāng)然代表，工會在強(qiáng)制協(xié)商過程中的積極程度將極大地影響談判的效果，在現(xiàn)行體制下工會和各種類型企業(yè)的復(fù)雜關(guān)系下，其能否被勞動者所接受和信任是個問題。

4.強(qiáng)制協(xié)商程序只是保證了協(xié)商的程序啟動，但無法保證協(xié)商的具體內(nèi)容，倘若勞資雙方在協(xié)商中利益分歧巨大，或企業(yè)方并沒有協(xié)商的誠意，那么協(xié)商后久拖不決的處理也應(yīng)當(dāng)被考慮。

(三)強(qiáng)制性協(xié)商制度法律要點(diǎn)

基于我國集體勞動關(guān)系協(xié)調(diào)機(jī)制現(xiàn)狀，結(jié)合上述難點(diǎn)的分析，若要建立我國群體勞動利益爭議的強(qiáng)制性談判制度，至少應(yīng)當(dāng)包括下述規(guī)則：

1.賦予涉及強(qiáng)制性條款內(nèi)容的談判事項(xiàng)，勞動者啟動集體協(xié)商的權(quán)利

修改我國現(xiàn)有法律規(guī)定：《勞動合同法》第51條、52條的規(guī)定及《集體合同規(guī)定》第8條，“企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，可以就勞動報(bào)酬、工作時間、 休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、女職工權(quán)益保護(hù)、職業(yè)培訓(xùn)、工資調(diào)整機(jī)制等事項(xiàng)訂立集體勞動合同或?qū)ｍ?xiàng)集體合同”。修改的要點(diǎn)包括：第一，對于工會代表勞動者提起的集體協(xié)商要求，用人單位不得拒絕；第二，對于人數(shù)眾多的勞動者(可以規(guī)定為一定數(shù)量或職工總?cè)藬?shù)的百分比)自發(fā)集合并提出的集體協(xié)商要求，工會應(yīng)代表勞動者向用人單位提出集體協(xié)商要求。

2.建立利益爭議的仲裁機(jī)制

第一，明確直接涉及勞動者利益的勞動條件屬于強(qiáng)制協(xié)商內(nèi)容；第二，對于用人單位拒絕集體協(xié)商的，工會可將爭議提交勞動爭議仲裁，仲裁審理確屬于強(qiáng)制性協(xié)商內(nèi)容的，可作出裁決，要求用人單位必須和勞動者代表集體協(xié)商。

3.建立集體談判約束機(jī)制

規(guī)定在集體談判期間，禁止勞動者非理性行為，并對用人單位拒絕談判的行為設(shè)置罰責(zé)。

五、結(jié)語

集體勞動關(guān)系的推進(jìn)是新時期構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的重要內(nèi)容，而如何推進(jìn)的突破口有至上而下和至下而上兩種模式。結(jié)合中國的國情，單純依靠政府抑或單純依靠民間都無法達(dá)致令人滿意的效果。相對于爭取工會罷工權(quán)、斗爭權(quán)等呼吁，強(qiáng)制協(xié)商制度在現(xiàn)有的法律框架下也許能夠擔(dān)負(fù)群體勞動爭議向集體勞動關(guān)系轉(zhuǎn)型中的關(guān)鍵一環(huán)，應(yīng)當(dāng)更具有現(xiàn)實(shí)性。