摘 要 近日來，鴻茅藥酒事件成為輿論關注熱點，在網(wǎng)絡上引發(fā)社會各界對此案的討論。由于這一事件具有豐富的法律內(nèi)容，蘊含較大的法治意義。本文從行為定性、權(quán)利沖突與國家機關的行為三個方面對相關法律問題進行闡述。

關鍵詞 權(quán)利沖突 行為定性 管轄 強制措施

作者簡介：張茜連，中南財經(jīng)政法大學法學院法學專業(yè)2015級本科生。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.254

近日來，鴻茅藥酒事件被推上風口浪尖，成為社會輿論的關注熱點。該事件源于醫(yī)生譚秦東對鴻茅藥酒功效的評價。事件經(jīng)過如下：譚秦東曾于2017年12月19日在網(wǎng)絡上發(fā)布了一篇名為“中國神酒鴻茅藥酒，來自天堂的毒藥”的帖子。文中有“來自天堂的毒藥，只要每天一瓶，離天堂更近一點”這樣的語句。正是由于這一表述，鴻茅藥酒的生產(chǎn)商和廣告主——內(nèi)蒙古鴻茅國藥股份有限公司（以下簡稱鴻茅國藥公司）認為譚秦東實施了捏造散布虛假事實的犯罪行為，并且其行為與近期多家經(jīng)銷商退款退貨的現(xiàn)象存在因果關系。因此，鴻茅國藥公司授權(quán)員工于2017年12月22日向公司所在地內(nèi)蒙古涼城的公安機關報案，涼城警方以損害商譽罪為由立案并進行偵查，于2018年1月10日前往廣州抓捕譚秦東，經(jīng)涼城縣檢察院批準，涼城縣公安局于同月15日對譚秦東采取了逮捕的強制措施。同年3月13日，縣公安局移送縣檢察院審查起訴，3月23日，縣檢察院作出補充偵查決定書。同年4月17日，內(nèi)蒙古自治區(qū)檢察院指令涼城縣檢察院將此案退回公安機關補充偵查并將對譚秦東的強制措施由羈押變更為取保候?qū)彙?/p>

在這起事件中，存在許多法律上可供討論的問題。從實體法角度看，該案在微觀層面，有關于民事主體的行為是否滿足某一罪名構(gòu)成要件之討論；在宏觀層面，有法律主體間不同種類權(quán)利的沖突與平衡。從程序法角度看，該案會涉及偵查機關的偵查行為和檢察機關的檢察行為合法性之評價。

一、涼城縣公安局、檢察院對秦某行為的定性是否正確

鴻茅國藥公司認為秦某文章的不當表述——“來自天堂的毒藥”，是導致近期消費者退貨、經(jīng)銷商解約的直接原因。因此以損害商譽罪為由向當?shù)鼐綀蟀?。警方審查后，以損害商譽罪為依據(jù)立案并開展偵查。移送起訴后，檢察院作出了兩次退回補充偵查決定，而并非不起訴決定。也就是說，涼城縣檢察院和內(nèi)蒙古自治區(qū)檢察院對涼城縣警方關于秦某行為的定性并無異議。但是，秦某的行為真的符合《刑法》第221條規(guī)定的損害商譽罪的構(gòu)成要件嗎？

根據(jù)《刑法》第221條的規(guī)定，損害商譽罪是指“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為”。于是，本案的關鍵在于：秦某將鴻茅藥酒表述成“來自天堂的毒藥”并將此表述在網(wǎng)絡中傳播，是否屬于損害商譽罪的實行行為，即捏造散布虛偽事實？

捏造散布虛偽事實是指一件事本來不是真的，但行為人故意將非真的材料進行包裝仿真，向他人傳播，最后使他人有足夠的理由相信被包裝的材料為真。能夠明卻判斷一件事是否為真，表明這一判斷必須是事實判斷，也就是說，判斷行為是否屬于捏造散布虛假事實的語境只能是對行為做事實判斷。

那么，說鴻茅藥酒是來自天堂的毒藥，是一種事實判斷嗎？筆者認為這不屬于事實判斷。如果要在事實判斷的語境下將鴻茅藥酒說成是一種毒藥的話，譚氏就需要具體分析鴻茅藥酒的成分，指出其中的有毒性成分和危害。但如上所述，譚氏所撰文章中并無對藥酒成分的分析，只是通過對心腦血管疾病的病理分析得出鴻茅藥酒廣告失真，患者若如廣告所建議的每日飲用仍屬于酒類的鴻茅藥酒，會增大心腦血管疾病的發(fā)病概率。因此，譚氏把鴻茅藥酒和毒酒放在一起，不是為了對藥酒的性質(zhì)下定義，而是為了對藥酒給特定患者帶來的發(fā)病風險做一個比喻，而句中“來自天堂”這一限定，也證明了毒藥一詞是喻體。做比喻是一種價值判斷，而非事實判斷。

既然譚某的言論僅是一種價值判斷而非事實判斷，而價值判斷不屬于捏造虛偽事實的前提條件。進而譚某對鴻茅藥酒是“來自天堂的毒藥這一表述”并對其表述進行傳播的行為就不屬于捏造散布虛偽事實。既然譚某這一行為不屬于損害商譽罪的實行行為，那么譚某就不符合損害商譽罪的構(gòu)成要件，也就沒有必要對此罪的客觀階層的其他要件如損害后果、因果關系，以及主觀階層譚某是故意或者過失進行討論。因此，譚某不構(gòu)成損害商譽罪。涼城縣公安局、縣檢察院和內(nèi)蒙古自治區(qū)檢察院認為譚某行為的定性值得思考。

二、監(jiān)督權(quán)與商譽權(quán)之爭

由于法人人格權(quán)的內(nèi)涵并不像自然人人格權(quán)的內(nèi)涵那樣豐富，比如法人人格權(quán)沒有人格尊嚴的內(nèi)容，主要是與人格相關的一些財產(chǎn)性權(quán)利，如商譽。并且，法人人格權(quán)并不像自然人人格權(quán)那樣脆弱或更容易受到損害。因此，我國刑法對自然人人格權(quán)和法人人格權(quán)的保護采取了不同的態(tài)度。對自然人人格的損害，不僅限于事實判斷層面，也包括價值判斷層面。法條體現(xiàn)在于侮辱、誹謗罪。但對于法人人格的損害，就僅限于事實判斷層面，法條體現(xiàn)為損害商譽罪，對于價值判斷層面的損害，刑法不做評價。

雖然刑法不調(diào)整譚某的價值評價行為，但對于譚某行為，以及譚某因此而引發(fā)的與鴻茅國藥公司的爭議，還是可以從我國現(xiàn)行法體系中作出評價。筆者認為，兩者的沖突實際上是譚某的監(jiān)督權(quán)與鴻茅國藥公司的商譽權(quán)之間的沖突。

監(jiān)督權(quán)源于《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第六條的規(guī)定。第一款賦予了全社會保護消費者的合法權(quán)益的共同責任。第二款賦予了社會公眾的監(jiān)督權(quán)，國家鼓勵、支持對損害消費者合法權(quán)益的行為進行監(jiān)督。監(jiān)督權(quán)是憲法上言論自由這一基本權(quán)利在民商經(jīng)濟這一私法領域的具體化。筆者認為，以言論自由為基礎和依據(jù)賦予民事主體監(jiān)督權(quán)是為了防止其他私主體對言論自由這一基本權(quán)利的侵犯。正如王澤鑒先生所說，憲法上的基本權(quán)利有防御與保護兩大功能 ，基本權(quán)利是人民所享有的用以對抗公權(quán)力以維護自己天然、合法利益的權(quán)利。但憲法中的基本權(quán)利不能直接適用于私主體間的爭議。應該引用私法上依憲法基本權(quán)利規(guī)范或精神而制定的規(guī)范去處理私主體間的爭議。因此，在本案中。譚某的監(jiān)督權(quán)是公民享有言論自由的權(quán)利在私法領域的具體體現(xiàn)，是私法賦予的對自己言論自由的保護，以及對他人侵犯自己言論自由的抵抗。所以，當譚某認為鴻茅國藥公司的廣告失實時，有權(quán)利發(fā)表自己觀點，對鴻茅國藥公司進行監(jiān)督。

商譽權(quán)是指民事主體對其在工商業(yè)活動中所創(chuàng)造的商譽享有利益而不受他人非法侵害的權(quán)利。由于他人對商譽的侵犯既可能侵害商品的銷量等財產(chǎn)利益，也會對商品的生產(chǎn)銷售公司的名譽造成影響。因此具有人格與財產(chǎn)雙重屬性。商譽權(quán)在我國現(xiàn)行法上并無明確規(guī)定，但可以比照相類似的法人人格權(quán)，如名譽權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定?！睹穹倓t》第一百一十條第二款規(guī)定法人享有名譽權(quán)。法人對其獲得的榮譽及其利益所享有的保持、支配的權(quán)利。第一百二十條規(guī)定權(quán)利受損后的救濟：一旦受到侵害，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔侵權(quán)責任。鴻茅國藥公司享有商譽權(quán)。如果譚某故意發(fā)表了關于鴻茅藥酒的不當言論，那么可能使相關商品的銷量減少，并且影響到市場、社會對鴻茅國藥公司的評價，從而影響公司的發(fā)展。如果鴻茅國藥公司能舉證證明上述設想現(xiàn)實存在，那么公司可以秦某侵害商譽權(quán)為由，向秦某提起侵權(quán)之訴，要求秦某承擔賠禮道歉、消除影響、損害賠償?shù)惹謾?quán)責任。

爭議源于雙方的不同看法。支持譚某的一方認為發(fā)表文章是行使監(jiān)督權(quán)的合法行為；鴻茅國藥公司一方則認為，譚某行為超出合法行使監(jiān)督權(quán)的限度，構(gòu)成對公司商譽權(quán)的侵犯。因此，這一爭議的關鍵在于：譚某撰文并傳播的行為，是合理行使監(jiān)督權(quán)的合法行為還是對濫用監(jiān)督權(quán)的侵權(quán)行為。

在此情況下，需要討論關于鴻茅藥酒是“來自天堂的毒藥，只要每天一瓶，離天堂更近一點”這樣的價值判斷的表述是可以接受的夸張或批評還是惡意誹謗。因此需要回歸文章。文章由首尾和中間段的一般性醫(yī)學知識（關于心肌變化、心臟傳導系統(tǒng)、心瓣膜和血管老化等部分）構(gòu)成，主要內(nèi)容是通過介紹心腦血管疾病的成因來提醒老年人鴻茅藥酒廣告的不合理，提示了每日飲用鴻茅藥酒的風險，表達了患有高血壓、糖尿病等特定病癥的老年人不宜飲用的建議。因為對鴻茅藥酒的價值評價只有一、二句，在全文中占的比重很小。并且通過譚某對文章內(nèi)容的選擇、結(jié)構(gòu)的安排進行分析，可以發(fā)現(xiàn)是鴻茅國藥公司鋪天蓋地的廣告引起了譚某對鴻茅藥酒這一商品的關注，該文只是在譚某通過自己的醫(yī)學專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)廣告潛在的危險后，對廣告受眾作出的提醒與告知。其目的在于告誡患有高血壓等特定疾病的消費者應考慮自己的身體特點，避免在強大廣告的攻勢下，忽略鴻茅藥酒潛在的危險，作出如廣告所說的，每日飲酒的消費選擇。因此，全文不是為了對鴻茅藥酒作出價值評價，更提不上是惡意。所以，筆者認為譚某撰文是合法行使監(jiān)督權(quán)的行為。對于其中的“毒藥”字眼，如果認為是進行價值評價的喻體，也不屬于誹謗的程度。正如車浩教授所說“社會能夠容忍一定程度的廣告浮夸，商家就也得容忍公眾的批評貶損” 。如果認為是對于特定病癥人群的真實描述，因為鴻茅藥酒雖然是非處方藥，有許多療效，但因為它是用38度的基酒浸泡藥材所得，所以還是屬于酒類。而酒類對于患有高血壓、心臟病的老年人來說，的確是毒藥，而且每日飲用的確會增加死亡的概率。這屬于真實的事實表述，更談不上誹謗了。

三、國家機關在本案中的行為

在這起事件中，國家機關的一些行為也引起了公眾熱議?，F(xiàn)就公安機關的偵查行為以及檢察機關的檢察行為進行一些粗淺的討論。因筆者認為譚某行為不構(gòu)成犯罪，但公安機關又是在認為譚某行為應由刑法調(diào)整的前提條件下作出的一系列行為，因此下文對管轄和強制措施的討論，主要涉及程序法的規(guī)定，而不再做實體法上的考量。

（一）偵查機關的管轄與強制措施

2018年1月10日，涼城警方在廣州帶走譚某，經(jīng)涼城縣檢察院批準，涼城縣公安局于同月15日逮捕譚秦東。直到同年4月17日被變更為取保候?qū)?。三個月以來，譚某一直被羈押在涼城縣看守所。1月10日至15日涼城警方將譚某從廣州帶到?jīng)龀桥沙鏊P押的行為，屬于刑事拘留。

首先，關于管轄。涼城縣公安局對該案享有管轄權(quán)。理由如下：根據(jù)主管制度，若將譚某行為定性為損害商譽罪，則屬于公安機關受理。根據(jù)管轄制度中的犯罪地管轄和優(yōu)先管轄原則，鴻茅國藥公司向犯罪結(jié)果發(fā)生地的公安機關報案，使涼城縣公安局獲得了該案偵查機關的地位。

其次，關于強制措施。刑訴法賦予了偵查機關對犯罪嫌疑人采取強制措施的權(quán)力。但是權(quán)力并非絕對，在行使權(quán)力的同時，偵查機關必須履行相應的義務。而根據(jù)無罪推定原則，任何人在未經(jīng)法院依法判決前都不得被確定有罪。由于犯罪嫌疑人和被告人還未被法院宣告有罪，在原則上國家公權(quán)力就沒有理由限制或剝奪他們的人身自由。但出于對保障訴訟程序順利進行的考量，法律允許有限的例外：犯罪嫌疑人和被告人有逃避訴訟或者妨礙訴訟活動順利進行的可能性。所以，偵查機關在實施強制措施時，必須嚴格審查當前情形是否滿足強制措施的適用條件，采取的強制措施是否與犯罪嫌疑人的人身危險性相適應，是否遵循了比例原則。這是偵查機關在行使權(quán)力的同時必須履行的義務。雖然對涼城縣公安局的偵查行為并無地域限制（中國國境內(nèi)），刑訴法也賦予了警方異地拘留、逮捕的權(quán)力，但筆者認為在本案中，涼城警方并不能對譚某采取拘留的強制措施，因為譚某的狀況不符合采取拘留的構(gòu)成要件。譚某在被公安機關采取強制措施之前不認為也從未意識到自己構(gòu)成犯罪，因此不屬于法條明文規(guī)定的現(xiàn)行犯或是企圖自殺、逃跑、在逃；串供、毀滅證據(jù)、不講真實姓名、地址、身份不明這些法定拘留的情形。并且，從警方的立場——譚某作為損害商譽罪的犯罪嫌疑人來看，他的人身危險性達不到拘留要求的程度。涼城警方可以請求在譚某所在地的公安機關代為拘傳詢問或者親自前往廣州進行拘傳。待案件情況進一步明晰后，若涼城警方進一步認定譚某可能被判處損害損害商譽罪的，可以采取取保候?qū)?。但涼城警方到達廣州后并未對譚某進行訊問，直接押送回涼城進行拘留。此種強制措施與犯罪嫌疑人的人身危險性之間不具有相當性，不必要地在一段時間內(nèi)剝奪了犯罪嫌疑人的人身自由，偵查機關的行為違反了公法上的帝王條款——比例原則。

（二）檢察機關的法律監(jiān)督

檢察院作為我國法律監(jiān)督機關，有對公安司法機關進行監(jiān)督的法律職責。這一職責在刑事訴訟中為具體表現(xiàn)由公安機關受理的刑事案件，在偵查階段結(jié)束后需要移送檢察院審查起訴。如果經(jīng)過審查，檢察院認為案件事實不清、證據(jù)不足，導致難以支持罪名成立的，可退回偵查機關補充偵查。若認為事實清楚、證據(jù)確實充分應依法提起公訴。但若審查發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不符合起訴條件，應作出不起訴決定。

本案中，涼城縣檢察院曾出現(xiàn)過兩次。一次是向縣公安局作出批準逮捕譚某的決定，另一次是2018年3月13日，縣公安局移送審查起訴后于3月23日作出補充偵查的決定。筆者認為縣檢察院并未充分履行法律監(jiān)督職能。首先，在涼城縣公安局提請縣檢察院批準逮捕時，縣檢察院應該對逮捕的合法性與必要性進行審查，若依法審查則不難發(fā)現(xiàn)譚某行為并不滿足逮捕的法定條件，但縣檢察院并未審查出縣公安局的偵查行為的違法之處并作出了批捕決定。其次，令人疑惑的是審查起訴階段，縣檢察院作出的是補充偵查決定，而不是不起訴決定。而2018年4月17日，內(nèi)蒙古自治區(qū)檢察院對涼城縣檢察院作出的指令也是案退回公安機關補充偵查。雖然檢察機關兩次將案件退回偵查機關補充偵查，尤其第二次退回補充偵查還是上級檢察院的指令。這在一定程度上說明了偵查機關在案件定性、證據(jù)收集方面存在問題，但作為法定的法律監(jiān)督機關，檢察院的這種處理方式，未免含混了點。

四、結(jié)語

從2018年4月13日以來，大量關于鴻茅藥酒的報道引發(fā)了社會輿論對案件的關注與討論。這起案子體現(xiàn)許多法律因素：從實體法到程序法、從公法到私法、從微觀的行為定性到中觀的權(quán)利沖突，再到宏觀的立法價值選擇與平衡。因此，它提供了一個絕佳的交流契機。對法律職業(yè)共同體內(nèi)部來說，對此案的討論不僅可以了解到理論與實務間的落差，推動兩者“知行合一”。也會促使法律從業(yè)者思考各個部門法的功能與部門法之間的界限。對社會公眾來說，既可以通過輿論表達出不同行業(yè)視角下對國家機關行為的困惑以進行社會監(jiān)督，又可以通過法學大家的觀點以及后續(xù)的司法判決了解我國現(xiàn)行法律制度，接受法治教育。對國家來說，鴻茅藥酒事件引發(fā)的社會大討論是一次對公眾進行普法教育、宣傳法治精神、建設司法公信力樹立法治信仰的好機會。

注釋：

新浪：鴻茅藥酒事件遭跨省抓捕醫(yī)生：自由比啥都珍貴.新京報.http：//news.sina.com.c n/s/2018-04-18/doc-ifzihnep1705588.shtml.最后訪問時間2018年5月10日.

王澤鑒.基本權(quán)利和人格權(quán)——北航法學院“中國法學大講壇”系列之五.http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5deadbf50100yh83.html.最后訪問時間2018年5月9日.

車浩.中國法律評論：“車浩評鴻茅藥酒案：錯在違反罪刑法定與比例原則，而非跨省辦案或證據(jù)不足”.https：//mp.weixin.qq.com/s/ZXbTwd9WpxZ4yPGQC3nqGA.最后訪問時間2018年5月8日.

參考文獻：

[1]李大倫.經(jīng)濟全球化的重要性.光明日報.1998-12-27（3）.