論行政強(qiáng)制措施的變異——從行政強(qiáng)制措施的事實損害性特征切入

溫學(xué)鵬

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100000）

行政強(qiáng)制措施與行政處罰具有諸多相似性，例如行政處罰方式中有拘留，行政強(qiáng)制措施也有暫時限制人身自由的規(guī)定。但一般認(rèn)為制裁性是二者區(qū)分的重點，只有行政處罰才具有制裁性。然而，不可忽視的是，行政強(qiáng)制措施雖然沒有制裁意圖，卻同樣會對行政相對人造成損害。一旦意識到行政強(qiáng)制措施具有事實上的損害性，則應(yīng)據(jù)此進(jìn)一步分析行政強(qiáng)制措施的幾種違法變異形態(tài)——濫用職權(quán)、行政不作為和變相的行政處罰，以便盡量減少損害從而更好地保護(hù)公民權(quán)利。

一、行政強(qiáng)制措施的事實損害性

前蘇聯(lián)行政法并沒有用制裁性來區(qū)分行政強(qiáng)制措施與行政處罰，而是將行政強(qiáng)制措施理解為一個上位概念，它是“國家管理的一種方法”［1］，囊括行政預(yù)防措施、行政制止措施和行政處罰［2］。但我國學(xué)者很早就指出了行政強(qiáng)制措施與行政處罰的制裁性區(qū)別［3］。然而，行政處罰的制裁性其實應(yīng)該區(qū)分為兩個要素，一是制裁的意圖，二是事實的不利性。行政強(qiáng)制措施不同于行政處罰的地方僅在于行政強(qiáng)制措施沒有制裁的意圖，但并非沒有事實上的不利性（損害性）。

我國《行政強(qiáng)制法》第2條第2款規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。”由法條規(guī)定可知，行政強(qiáng)制措施的采取雖然具有特定的情形，但終歸是對相對人的人身或者財物的限制。限制雖然是暫時的，不可否認(rèn)，這是對公民施加了一種不利性后果，一種事實上的損害性。正如主流教科書上所說：“行政強(qiáng)制措施是一種‘限權(quán)性’行為，……它是一種負(fù)擔(dān)行政行為而不是授益行政行為，相對人將承擔(dān)一種不利后果?！保?］

行政強(qiáng)制法也意識到行政強(qiáng)制措施的事實損害性特征，所以在第20、25、30條分別對限制人身自由、查封和扣押、凍結(jié)等措施的期限進(jìn)行了規(guī)定。例如，《行政強(qiáng)制法》第25條規(guī)定：“查封、扣押的期限不得超過三十日；情況復(fù)雜的，經(jīng)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以延長，但是延長期限不得超過三十日?！钡@些規(guī)定仍有很大漏洞。首先，行政強(qiáng)制措施不僅包括限制人身自由、查封、扣押和凍結(jié)等手段，還包括“其他行政強(qiáng)制措施”①例如胡建淼教授就列舉出“關(guān)閉有關(guān)場所”、特殊的“行政檢查”等其他行政強(qiáng)制措施的情形［5］。，這樣分別規(guī)定的形式很容易掛一漏萬，導(dǎo)致“其他行政強(qiáng)制措施”不受此期限限制。其次，限制人身自由并沒有明確限制的最大期限，《行政強(qiáng)制法》第20條僅提到“實施限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不得超過法定期限”。有些行政強(qiáng)制措施，如對危險性精神病人的管束并沒有法定期限，這就有可能造成行政權(quán)力的濫用。最后，更為值得注意的是，查封、扣押和凍結(jié)的三十日或者六十日期限雖然看起來不長，但也很有可能對公民造成巨大的事實性損害。例如在“劉功檢與耒陽市交通警察大隊交通行政強(qiáng)制措施及行政賠償糾紛上訴案”［（2012）衡中法行終字第57號］中，2009年農(nóng)民劉某因為與他人發(fā)生交通事故而被交警大隊扣押其農(nóng)用車輛進(jìn)行調(diào)查。法院確認(rèn)車輛被扣押期間劉某每天損失81.89元，則一個月劉某將損失2456.7元。然而，2009年湖南省農(nóng)村居民年均純收入才4910元②參見《湖南省2009年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》。。也就是說，如果交警大隊以情況復(fù)雜為由合法扣押劉某農(nóng)用車輛兩個月，則一個普通農(nóng)民一年的收入可能就付之東流了。

因此，單純地分別規(guī)定各種行政強(qiáng)制措施種類的最大期限，并不能保證將行政強(qiáng)制措施的事實損害性降到最低。更為合理的方式是，一方面總括性規(guī)定行政強(qiáng)制措施在目的達(dá)到或者條件消失時應(yīng)當(dāng)立即解除，并有一個一般性期限的規(guī)定；另一方面還應(yīng)該根據(jù)事實損害性特征進(jìn)一步細(xì)分行政強(qiáng)制措施變異的各種違法形態(tài)，在個案分析中降低行政強(qiáng)制措施的事實損害性。以下就行政強(qiáng)制措施可能出現(xiàn)的濫用職權(quán)、行政不作為和變相的行政處罰等3種違法形態(tài)進(jìn)行具體闡述。

二、行政強(qiáng)制措施的濫用職權(quán)形態(tài)

我國《行政訴訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：……（五）濫用職權(quán)的?！庇袑W(xué)者指出：“所謂行政濫用職權(quán)是指行政主體在行使行政權(quán)力或履行行政管理職能的過程中對法律賦予的行政職權(quán)不規(guī)范或者超常規(guī)的使用?！保?］正如政治權(quán)力經(jīng)典理論所認(rèn)為的，權(quán)力的行使必須“以公益為根本內(nèi)涵”“以公共利益為起點”［7］。行政強(qiáng)制措施具有事實損害性，所以行政強(qiáng)制措施的采取必須要符合比例原則，不僅要注意手段與實現(xiàn)目的相適當(dāng)，還要注意符合最小侵害原則、平衡原則。如果能夠采取侵害較小的行政強(qiáng)制措施即可以達(dá)成行政目的，則不應(yīng)該采取侵害性大的行政強(qiáng)制措施，否則就是對行政強(qiáng)制措施的不規(guī)范或超常規(guī)的使用，是濫用職權(quán)。

非法營運的查處領(lǐng)域是行政強(qiáng)制措施比例原則的“重災(zāi)區(qū)”。目前，非法營運查處的狀況是，一旦發(fā)現(xiàn)非法營運，即當(dāng)場暫扣機(jī)動車輛，但暫扣機(jī)動車輛的措施是否符合比例原則卻沒有經(jīng)過仔細(xì)的考量。例如在“宋某某訴長沙市交通行政執(zhí)法局行政強(qiáng)制糾紛案”［（2013）芙行初字第83號］中，宋某某涉嫌非法營運，交警在查獲之后立即依據(jù)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第19條、《長沙市城市公共客運條例》第49條的規(guī)定，對宋某某實施暫扣其駕駛車輛的行政強(qiáng)制措施。首先產(chǎn)生的疑問是，當(dāng)時的情況是否符合《行政強(qiáng)制法》第19條情況緊急的規(guī)定？《行政強(qiáng)制法》第19條規(guī)定：“情況緊急，需要當(dāng)場實施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告，并補辦批準(zhǔn)手續(xù)?！倍颂幍摹扒闆r緊急”是一個不確定的法律概念，但按照通常理解，情況緊急是指行政相對人有逃匿、反抗等危險的狀況。本案中，宋某某已被交警查獲，情緒穩(wěn)定，看不出有何必要直接扣押車輛。其次，《長沙市公共客運條例》第49條的規(guī)定也有不符合比例原則之處?！堕L沙市公共客運條例》第49條規(guī)定：“對違反本條例有關(guān)規(guī)定的，公共客運管理機(jī)構(gòu)可以暫扣車輛運營證、駕駛?cè)丝瓦\服務(wù)資格證和非法運營的車輛至行政處罰結(jié)束?！痹摋l款明確規(guī)定，非法營運可以扣押車輛至行政處罰結(jié)束，卻完全忽略了“制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大”等行政強(qiáng)制措施采取的目的。如果違法行為已經(jīng)制止，證據(jù)也已保全，為何還要扣押車輛至行政處罰結(jié)束？扣押車輛至行政處罰結(jié)束的規(guī)定，有利用暫扣車輛保證后續(xù)的行政處罰自動履行之嫌。如果有此目的，則行政強(qiáng)制措施的實施目的不符合行政強(qiáng)制法的規(guī)定，已經(jīng)違反了比例原則的適當(dāng)性原則。

再者，暫扣車輛對實現(xiàn)行政目的是否必要，是否是最小侵害手段，也是值得懷疑的。如果扣押車輛是為了保存證據(jù)，則當(dāng)事人筆錄、執(zhí)法視頻資料即可保存證據(jù)，并沒有必要扣押機(jī)動車輛；如果是為了制止違法行為，則非法營運者已經(jīng)被查獲，乘客已經(jīng)離開，違法行為已經(jīng)停止，也不需要扣押機(jī)動車輛；如果是為了防止違法行為繼續(xù)，則暫扣其行駛證、駕駛證即可保證相對人不能進(jìn)行違法行為，而且之后的巨額罰款已經(jīng)起到了懲戒違法的作用，沒必要扣押車輛。再說，如果相對人想再繼續(xù)非法營運，在解除車輛扣押后，他仍然可以繼續(xù)違法，所以扣押車輛對保存證據(jù)上必要，對制止違法行為也不必要。反而，扣押車輛使行政相對人不能自主支配其財產(chǎn)，造成相對人的諸多損失。實際上給對相對人造成了一段時間內(nèi)禁止使用車輛和一定數(shù)量罰款的雙重?fù)p害。

如果重視行政強(qiáng)制措施的事實損害特性，則司法審判中不能僅僅滿足于法律法規(guī)允許行政機(jī)關(guān)采取某種行政強(qiáng)制措施，而應(yīng)該進(jìn)一步探究個案中行政強(qiáng)制措施的種類是否必要，有沒有可替代的侵害更小的手段。行政相對人應(yīng)有權(quán)提出質(zhì)疑，行政機(jī)關(guān)則應(yīng)就行政強(qiáng)制措施種類的適當(dāng)性、必要性、衡量性負(fù)有說明和解答義務(wù)。只有如此，才能有效減少行政強(qiáng)制措施的事實性損害，保障公民的權(quán)利。

三、行政強(qiáng)制措施變異為行政不作為

如果行政強(qiáng)制措施的目的已經(jīng)達(dá)到或相應(yīng)條件已經(jīng)消失，行政機(jī)關(guān)仍不取消行政強(qiáng)制措施，這當(dāng)然屬于行政不作為。但本文指的并不僅僅是這種情況，而是鑒于行政強(qiáng)制措施具有事實損害性，行政機(jī)關(guān)應(yīng)積極作為，主動盡早達(dá)到行政目的或消除行政強(qiáng)制措施的實施條件，解除行政強(qiáng)制措施。換言之，這就不僅要求行政機(jī)關(guān)在違法行為被制止、證據(jù)已保全、危害不再發(fā)生和危險不會再擴(kuò)大的情況下及時解除對相對人人身和財物的暫時限制，還要求行政機(jī)關(guān)采取積極的行為來消除行政強(qiáng)制措施的實施條件，以使行政相對人盡快擺脫權(quán)利義務(wù)的暫時性限制狀態(tài)，減少事實損害。如果行政機(jī)關(guān)漠視或坐等行政強(qiáng)制措施實施條件的消失，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)屬于消極的不作為。

行政強(qiáng)制措施一般因為行政相對人的特定行為而被迫采取，因此行政相對人也應(yīng)該容忍行政強(qiáng)制措施帶來的權(quán)利暫時性限制。但最根本的，行政強(qiáng)制措施是基于公共利益而采取的，是便于行政機(jī)關(guān)維護(hù)行政秩序的重要手段。公民有一般的義務(wù)來配合行政機(jī)關(guān)維護(hù)行政秩序，但與此相對，行政機(jī)關(guān)也負(fù)有義務(wù)積極減少行政強(qiáng)制措施的采取，降低行政強(qiáng)制措施的事實損害性。如果是行政相對人的過錯而導(dǎo)致行政秩序受到威脅，則應(yīng)就過錯進(jìn)行行政處罰，但行政強(qiáng)制措施僅負(fù)責(zé)恢復(fù)行政秩序。所以，如果行政機(jī)關(guān)僅僅坐等或漠視有關(guān)條件的消失而不采取積極行動消除不利條件，是對公民配合（容忍）義務(wù)的漠視，是一種違法的行政不作為。

例如，為了保障交通安全，交通警察會在高速公路入口隨機(jī)檢查過往車輛司機(jī)的駕駛證。這種行政檢查也是一種行政強(qiáng)制措施。一般的司機(jī)都需要容忍這種檢查，行車自由短暫地受到限制。如果某位司機(jī)因為疏忽而沒有攜帶駕駛證，為了防止發(fā)生危險，交警可能會暫時扣押車輛。司機(jī)無證駕駛應(yīng)該受到行政處罰，但扣押車輛的行政強(qiáng)制措施的目的是恢復(fù)和維護(hù)交通安全秩序。因此，司機(jī)和行政機(jī)關(guān)都應(yīng)該積極行動，以消除危險狀態(tài)并解除扣押車輛的行政強(qiáng)制措施。司機(jī)應(yīng)當(dāng)積極證明自己有駕駛車輛的合法證件，交警應(yīng)該積極通過各種方式確認(rèn)司機(jī)的資格，盡快解除扣押。歸根到底，在行政強(qiáng)制措施中，是公民在配合行政機(jī)關(guān)維護(hù)行政秩序，不是處罰公民先前的錯誤，因此行政機(jī)關(guān)有責(zé)任將公民的配合義務(wù)降到最低。

另舉一例，行政機(jī)關(guān)負(fù)有積極消除行政強(qiáng)制措施實施條件的義務(wù)就很好理解了。如某道路旁有一年久失修的房屋，每輛過往車輛引起震動，房屋都有可能坍塌，給周圍住戶造成危險。為了防止危害發(fā)生，行政機(jī)關(guān)暫時禁止車輛通行，但如果行政機(jī)關(guān)不積極聯(lián)系房主消除危險，僅僅采取禁止通行的行政強(qiáng)制措施來避免危害發(fā)生，這顯然是行政不作為。前述兩例的道理是一致的，只不過第一例是由于司機(jī)自身的過錯導(dǎo)致的行政強(qiáng)制措施，直覺上就應(yīng)該司機(jī)積極采取措施消除行政強(qiáng)制措施實施的條件，但其實司機(jī)的過錯已經(jīng)由行政處罰進(jìn)行制裁了，消除行政強(qiáng)制措施的條件應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)和公民積極共同創(chuàng)造。此外，從社會利益最大化的角度講，行政機(jī)關(guān)也應(yīng)該積極采取行動解除行政強(qiáng)制措施，促進(jìn)人員和財物的流動而實現(xiàn)社會財富的最大化。因為行政強(qiáng)制措施對人身或財物的暫時性限制，使得權(quán)利處于不穩(wěn)定狀態(tài)。行政機(jī)關(guān)不積極解除行政強(qiáng)制措施，確定權(quán)利歸屬，則公民的權(quán)利就被懸置，這是社會財富的浪費。例如行政機(jī)關(guān)對涉嫌非法向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的企業(yè)賬戶進(jìn)行凍結(jié)，如果行政機(jī)關(guān)不積極進(jìn)行調(diào)查取證，并確定該賬戶資金交易的非法與否，則凍結(jié)的資產(chǎn)在這段時間內(nèi)就會閑置，導(dǎo)致的直接損失可能不大，但貽誤商機(jī)導(dǎo)致的間接損失有可能是不可估量的。

如果確認(rèn)行政機(jī)關(guān)負(fù)有積極采取行動消除行政強(qiáng)制措施實施條件的義務(wù)，那么在司法審判中就不能再滿足于行政強(qiáng)制措施的采取是不是符合法律規(guī)定的最長期限（30日或60日）的要求。實踐中雖然很難證明行政機(jī)關(guān)已積極采取行動盡快解除行政強(qiáng)制措施，但行政訴訟中行政機(jī)關(guān)至少應(yīng)當(dāng)說明解除行政強(qiáng)制措施的過程，并證明這一過程的期限是合理的。行政相對人如能舉證證明行政機(jī)關(guān)怠于消除行政強(qiáng)制措施的實施條件，法院自然應(yīng)當(dāng)支持。如此一來，確立行政強(qiáng)制措施可能變異為行政不作為的違法形態(tài)，毋庸置疑可以進(jìn)一步消減行政強(qiáng)制措施的實施期限，從而降低其事實損害性。

四、行政強(qiáng)制措施變異為變相的行政處罰

前文已述，行政處罰與行政強(qiáng)制措施都有事實上的損害性，不同之處僅在于行政處罰有制裁的意圖。所以，如果行政機(jī)關(guān)在采取行政強(qiáng)制措施時，就已經(jīng)有通過行政強(qiáng)制措施懲罰當(dāng)事人以達(dá)到某種行政管理目的的意圖，則自然屬于變相的行政處罰。但其實另一種情形也應(yīng)該認(rèn)定為變相的行政處罰，即行政機(jī)關(guān)在采取行政強(qiáng)制措施之后，故意延遲解除行政強(qiáng)制措施。因為既然行政強(qiáng)制措施對行政相對人具有事實上的損害性，那么故意延遲解除行政強(qiáng)制措施的潛臺詞就是想要或至少是放任對行政相對人的事實損害，這就有懲罰制裁的意圖。這種變相的行政處罰與前述的行政不作為是不同的，前述的行政不作為是行政機(jī)關(guān)不積極或怠于解除行政強(qiáng)制措施，而變相的行政處罰則對解除行政強(qiáng)制措施存在主觀上的故意拖延。

實踐中有很多案件，其實是變相的行政處罰，特別是超期查封、扣押的案件，但司法審判中并沒有確認(rèn)行政機(jī)關(guān)拖延解除行政強(qiáng)制措施是變相的行政處罰這一觀點。例如在工業(yè)鹽管制領(lǐng)域，最高人民法院已通過指導(dǎo)案例5號“魯濰（福建）鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)行政處罰案”說明國務(wù)院《鹽業(yè)管理條例》等并沒有賦予行政機(jī)關(guān)關(guān)于工業(yè)鹽的行政處罰權(quán)，但實踐中多地行政機(jī)關(guān)仍利用鹽業(yè)的行政管理權(quán)對工業(yè)鹽的運輸進(jìn)行變相處罰。在“張國強(qiáng)與湯陰縣鹽業(yè)管理局履行法定職責(zé)案”［（2013）安中行終字第43號］中，車主張國強(qiáng)雇傭的司機(jī)在運送工業(yè)鹽過程中被湯陰縣鹽業(yè)管理局以擅自營銷（運輸）工業(yè)鹽為由扣押工業(yè)鹽44噸數(shù)月，一審和二審法院都確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的行為屬于超期扣押，但僅要求“判決生效后十五日內(nèi)對（湯）鹽政扣（2012）第09號扣押措施作出處理決定”，卻閉口不提超期扣押的性質(zhì)及賠償問題。在“溫州浙魯鹽業(yè)進(jìn)出口有限公司與浙江省紹興市鹽務(wù)管理局鹽業(yè)其他行政行為上訴案”［（2014）浙紹行終字第8號］中，對于行政機(jī)關(guān)遲遲不解除扣押的行為，法院竟然解釋成“行政機(jī)關(guān)收集并保存證據(jù)的一種手段，而非行政強(qiáng)制措施”，不僅規(guī)避了變相的行政處罰，還規(guī)避了行政強(qiáng)制措施實施最多60天的合法期限。

因此，確立故意延遲解除行政強(qiáng)制措施是變相行政處罰的觀點，并形成司法審判中可操作的程序是必需的，只有這樣才能減少行政強(qiáng)制措施的損害性，更好地維護(hù)公民權(quán)利。與行政強(qiáng)制措施中的不作為類似，行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中也應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的舉證責(zé)任，證明行政強(qiáng)制措施的采取和解除是一個連續(xù)的和沒有拖延的過程。但略有不同的是，只要行政相對人有證據(jù)證明行政強(qiáng)制措施實施的條件已經(jīng)消失或行政目的已經(jīng)達(dá)到，行政機(jī)關(guān)卻仍不解除行政強(qiáng)制措施，就可以主張行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行變相行政處罰。在行政強(qiáng)制措施的不作為案件中，即使在行政強(qiáng)制措施實施的條件沒有消失時，行政相對人也可以通過舉證行政機(jī)關(guān)沒有積極作為解除行政強(qiáng)制措施而主張行政不作為。相比之下，主張變相的行政處罰的舉證更為容易些。

此外，司法審判中一旦確定行政機(jī)關(guān)有故意延遲解除行政強(qiáng)制措施的情形，判定某行政強(qiáng)制措施是變相的行政處罰，就應(yīng)根據(jù)是否有行政處罰的權(quán)限作進(jìn)一步的判斷。如果行政機(jī)關(guān)沒有行政處罰權(quán)限，則應(yīng)立即取消變相的行政處罰，允許相對人提起國家賠償；如果行政機(jī)關(guān)有行政處罰的權(quán)限，則應(yīng)考慮“一事不二罰”等原則適當(dāng)減少或抵消后續(xù)的處罰。例如前述的工業(yè)鹽管制案件，如果有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)已調(diào)查清楚扣押物品為工業(yè)鹽，卻遲遲不肯解除行政強(qiáng)制措施，即使在30日合法期限內(nèi)也應(yīng)判定該行政強(qiáng)制措施是變相的行政處罰，而由于鹽業(yè)管理機(jī)關(guān)沒有工業(yè)鹽營銷（運輸）的處罰權(quán)，所以應(yīng)立即撤銷原定處罰。然而，如果是工商局查封某商場違法銷售商品的案件，若事實已經(jīng)查清，但工商局故意拖延至最后期限才解除查封并作出罰款2000元的行政處罰，則由于故意拖延解除行政強(qiáng)制措施也是一種處罰，所以拖延期間造成的損失應(yīng)當(dāng)?shù)窒糠至P款。

五、結(jié)語：行政強(qiáng)制措施變異的預(yù)防機(jī)制

行政強(qiáng)制法是中國特色社會主義法律體系的支架性法律，它對于解決行政強(qiáng)制的“散”“亂”“軟”具有重要意義［8］。例如，關(guān)于行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的規(guī)定和實施程序的規(guī)定，有效地規(guī)制了行政強(qiáng)制措施的濫用，對于保護(hù)公民權(quán)利具有重要意義。但行政強(qiáng)制法對行政強(qiáng)制措施事實性損害特征的關(guān)注程度仍然不夠，雖有行政強(qiáng)制措施實施期限的限制，卻仍有很大的可操作空間。

因此，必須建立行政強(qiáng)制措施變異的預(yù)防機(jī)制。第一，重視行政強(qiáng)制措施的事實損害性特征，在司法實踐中確立行政強(qiáng)制措施實施的比例原則?！缎姓?qiáng)制法》第5條雖然總括性地規(guī)定了行政強(qiáng)制的適當(dāng)性原則，但沒有突出行政強(qiáng)制措施的事實損害性特征，司法實踐中也沒有真正適用這一原則。要預(yù)防行政強(qiáng)制措施變異，必須在行政強(qiáng)制措施的審查中適用比例原則。第二，明確行政機(jī)關(guān)的舉證義務(wù)。行政機(jī)關(guān)實施行政強(qiáng)制措施不僅要證明“制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴(kuò)大”的必要性，還必須要證明采取的行政強(qiáng)制措施是對行政相對人權(quán)利損害最小的方式，并已盡最大努力積極消除實施條件，以便盡快解除行政強(qiáng)制措施。第三，對行政相對人提出的質(zhì)疑，行政機(jī)關(guān)負(fù)有答復(fù)義務(wù)。應(yīng)該明確行政相對人兩個層面的質(zhì)疑并要求答復(fù)的權(quán)利：一是在行政強(qiáng)制措施實施過程中，對相對人有關(guān)措施的最小侵害、是否有積極解除措施的行動、行政管理目的是否達(dá)到等的質(zhì)疑，行政機(jī)關(guān)必須予以書面答復(fù)；二是在行政訴訟中關(guān)于行政相對人就這些問題的質(zhì)疑，行政機(jī)關(guān)負(fù)有當(dāng)庭向法官解釋答辯的義務(wù)。無疑，相對人的質(zhì)疑和要求答復(fù)的權(quán)利能夠促使行政機(jī)關(guān)進(jìn)一步思考行政強(qiáng)制措施的必要性，也能給法官審查帶來更多的有益信息。第四，將行政強(qiáng)制措施的實施納入政府法治考核指標(biāo)。當(dāng)前各地政府都在進(jìn)行政府權(quán)力行使的法治指標(biāo)化［9］，也都將行政強(qiáng)制納入其中，但還應(yīng)進(jìn)一步將行政強(qiáng)制措施明細(xì)化，將行政強(qiáng)制措施的3種違法變異形態(tài)也納入考量之中，通過行政自制防止行政強(qiáng)制措施的變異。

行政強(qiáng)制措施的濫用職權(quán)、不作為和變相的行政處罰3種違法形態(tài)，涵蓋了行政強(qiáng)制措施實施前的最小侵害手段選擇義務(wù)、實施過程中的積極作為義務(wù)和實施條件消除后的及時解除義務(wù)，全面分析行政強(qiáng)制措施實施的全過程，是一個非常有益的嘗試。其實，這一分析并無創(chuàng)新之處，只是比例原則、行政不作為和行政處罰等傳統(tǒng)理論的原本之義。然而，司法審判中往往僅根據(jù)法律法規(guī)表面上的規(guī)定，給予行政機(jī)關(guān)最大的行政強(qiáng)制措施實施權(quán)，卻不深入分析特定行政強(qiáng)制措施的實質(zhì)。在這樣的背景下，明確行政強(qiáng)制措施具有事實上的損害性，分析行政強(qiáng)制措施的各種違法變異形態(tài)，進(jìn)而建立相關(guān)預(yù)防機(jī)制是有益的和必要的。