政府購買公共服務(wù)合同的法律分析

摘 要 政府與社會資本合作開展公共服務(wù)，亦稱為政府購買，是解決滿足人民群眾日益增長的美好生活需要和解決不平衡不充分的發(fā)展之間的現(xiàn)階段主要社會矛盾的重要措施之一，在連續(xù)三屆的政府工作報告中不斷的強化，具有積極的正向作用。分析整個服務(wù)合同的內(nèi)部關(guān)系與屬性，有利于各主體準(zhǔn)確定位，各司其職，合作順利進行。采取過程分析方法，其具體實施尚存著法律規(guī)范不嚴(yán)謹(jǐn)、實際操作無依據(jù)等問題。本文認(rèn)為結(jié)合合作實踐，不斷科學(xué)論證與檢驗才能推動一項優(yōu)政、良策的更好實施。

關(guān)鍵詞 政府購買 行政合同 法律分析

作者簡介：梅文娟，江西財經(jīng)大學(xué)現(xiàn)代經(jīng)濟管理學(xué)院，法律/社會工作雙碩士。

中圖分類號：D630 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.061

一、引言

政府與社會資本合作完成公共服務(wù)事項，是新政府理論倡導(dǎo)下，國家推進的經(jīng)濟治理與社會服務(wù)性舉措。“PPP”（Public Private Partnership）項目的政府購買，既是政府重要的融資手段，也為社會資本進入公共服務(wù)市場打開了更大的門庭。薩瓦斯（Savas）曾指出公共服務(wù)采取公私合營的供給方式會更有效率 。因此合作關(guān)系的建立，除了上述積極意義之外，良好的項目運行最終受益的還是廣大的人民群眾。

政府購買公共服務(wù)的行為，筆者認(rèn)為本質(zhì)上就是屬于政府成為了一個買賣合同的購買主體，拿著納稅人的錢或者國有（全民所有）的資產(chǎn)去購買一項具備一定專業(yè)性的服務(wù)項目來服務(wù)人民群眾。政府作為賣家實際上是為了履行行政管理與服務(wù)職能，是履行行政職責(zé)的過程。政府在其中起的作用與信托非常類似。通過圖譜和總結(jié)分析，獲得民眾的信任度是政府工作的核心，為了更好地理清其法律關(guān)系，按照主體理論，將整個政府購買公共服務(wù)的過程中的三個基本法律關(guān)系分析如下：

第一，政府與人民群眾的委托關(guān)系，也可以表述為服務(wù)對象（雖然納稅人不等于服務(wù)對象，但依行政管理的本質(zhì)而言只在具體項目中有區(qū)分的意義），基于人民群眾對現(xiàn)任政府的信任與依賴，通過納稅的方式轉(zhuǎn)移資本或者政府直接使用國有土地等出資。簡而言之政府接受人民群眾的委托，人民群眾實際支付對價的行為。

第二，政府與社會資本主體之間的合作合同關(guān)系。雙方共同出資，出資方式法定，共同完成一項公共服務(wù)項目的合作關(guān)系。合同的性質(zhì)本質(zhì)應(yīng)屬于行政合同，是政府將原本應(yīng)由其履行的特定職責(zé)通過法定方式委托第三方即社會資本完成。學(xué)者們關(guān)于行政合同的性質(zhì)還存在一定的分歧，具體到政府購買公共服務(wù)合同類型上看，筆者認(rèn)為區(qū)別于普通行政合同，政府購買合同還有其自生特質(zhì)，應(yīng)當(dāng)具體情況具體規(guī)定。

第三，社會資本主體即承接主體與前文所述服務(wù)對象之間基于具體公共服務(wù)開展而可能發(fā)生的各種法律關(guān)系。針對服務(wù)質(zhì)量、專業(yè)性問題、服務(wù)風(fēng)險等導(dǎo)致發(fā)生的問題或糾紛，一方面需要政府監(jiān)管和評估，另一方面需要建立糾紛解決機制。

上述三個法律關(guān)系就是政府與服務(wù)對象的委托代理關(guān)系，政府與社會資本之間的合作與服務(wù)代理關(guān)系，承接主體與服務(wù)對象的實際服務(wù)供需關(guān)系。我國現(xiàn)行采購法明文規(guī)定了上述政府購買服務(wù)必須要簽訂紙質(zhì)合同，并按照約定和合同法的規(guī)定進行處理。按照現(xiàn)行合同法關(guān)規(guī)定，政府購買公共服務(wù)本質(zhì)上屬于雙重代理合同。按照合同法規(guī)定，實際享受合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)的合同關(guān)系當(dāng)事人均是合同主體，政府、社會資本主體、人民群眾都是合同主體。為了更好的理解政府購買公共服務(wù)的法律關(guān)系問題，下文分析中以購買人、承接主體、服務(wù)對象來代替此處的政府、社會資本主體、人民群眾。

二、主體分析

法律關(guān)系主體是具體實施法律行為并承擔(dān)相應(yīng)權(quán)利與義務(wù)的國家、組織或個人。我國法律規(guī)定中的主體在政府購買公共服務(wù)合同中均有體現(xiàn)，決定了合同本身的復(fù)雜性與特殊性。

（一）規(guī)范主體行為的法律淵源不同

政府作為國家管理職責(zé)的履行者，本文所論述的購買行為接受《憲法》、《行政法》、以及2000年1月1日開始實施的《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱招投標(biāo)法）、2003年1月1日起實施的《中華人民共和國采購法》（2014年修正，以下簡稱采購法）、2015年3月1日開始施行的《中華人民共和國采購法實施條例》（以下簡稱實施條例）等全國統(tǒng)一性法律、法規(guī)及其他地方規(guī)范性法律文件的調(diào)整。政府作為購買人和實際接受服務(wù)的服務(wù)對象，在整個購買過程中并沒有直接接觸與聯(lián)系，但購買人的購買資格與能力需要服務(wù)對象的肯定與賦予。具體可以開展的范圍與能力的大小還需要接受相應(yīng)法律的調(diào)整與監(jiān)督，購買人和服務(wù)對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)屬于以憲法、行政法為主的公法調(diào)整范圍。對于服務(wù)對象而言，購買人購買服務(wù)屬于具體行政行為，如有異議，根據(jù)我國行政法和行政復(fù)議法，可以依法申請行政復(fù)議，對復(fù)議決定不服的可以提起行政訴訟。

承接主體是服務(wù)的實際提供者，其通過使用是政府提供的土地、房屋、經(jīng)費等各類資產(chǎn)，向服務(wù)對象是提供有一定質(zhì)量要求的專業(yè)服務(wù)。兩者應(yīng)屬于平等主體，但服務(wù)對象又不是具體的購買人，雖然本質(zhì)上屬于有權(quán)主體，在服務(wù)過程中發(fā)生的各類法律關(guān)系，以及二者之間的權(quán)利義務(wù)，由民事、刑事等法律調(diào)節(jié)。

購買人與承接主體之間行為規(guī)范的法律淵源，筆者建議按照階段分析以服務(wù)對象利益為傾向的法律、法規(guī)進行規(guī)范調(diào)整。從整個服務(wù)購買的全程分析，可分為兩個階段，第一個階段是政府立項，按照招投標(biāo)法及年度預(yù)算與采購目錄進行項目的招投標(biāo)開始，政府行為屬于具體行政行為，目的是履行工作職責(zé)，從預(yù)算、立項到確定中標(biāo)具體單位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法來規(guī)范行為，如若發(fā)生法律糾紛應(yīng)依據(jù)行政復(fù)議法、行政訴訟法。第二階段是確定了具體的承接主體之后，政府與中標(biāo)單位按照招投標(biāo)要求簽訂合同以及合同具體履行過程中，除政府應(yīng)當(dāng)繼續(xù)監(jiān)督與評估外，筆者傾向認(rèn)為政府與中標(biāo)單位應(yīng)屬于平等主體，按照現(xiàn)有規(guī)定，合同簽訂以及實際履行期間應(yīng)當(dāng)遵守合同法有關(guān)規(guī)定，禁止行政權(quán)力濫用，因此這一階段主要是圍繞合同展開，購買人和具體承接主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要應(yīng)依據(jù)合同法調(diào)整?；谡徺I服務(wù)合同本身的特殊性要求，在實際履約過程中必須以服務(wù)對象利益保護為最根本原則，如若合同雙方發(fā)生爭議，最終裁判應(yīng)以更有利于滿足人民群眾需求和權(quán)益保護為裁判規(guī)則。

政府購買公共服務(wù)全程不能置于一個部門法律中進行規(guī)范，這是由購買人購買公共服務(wù)行為準(zhǔn)市場行為所決定，即市場行為與行政行為的結(jié)合。

（二）主體之間法律關(guān)系不同

1.購買人與服務(wù)對象

社會契約論認(rèn)為人民和國家管理者——政府，實際上屬于契約關(guān)系，人民通過讓渡一部分權(quán)利給值得信任的團體、組織、個人組建統(tǒng)一的管理機構(gòu)，稱其為政府，實際上應(yīng)屬于人民聯(lián)合體組織。購買人與服務(wù)對象成為了特殊的信托契約關(guān)系，服務(wù)對象通過特定的形式讓渡權(quán)利或者支付費用（比如納稅），購買人自行向服務(wù)對象提供符合要求的服務(wù)。這是現(xiàn)代政府產(chǎn)生的基本模型。隨著國家的發(fā)展和人民群眾對更美好生活的追求，僅僅依靠政府去完成這些服務(wù)工作，開始變得力不從心，亦不符合當(dāng)代市場經(jīng)濟發(fā)展趨勢。政府將自己的身份轉(zhuǎn)變成為購買人，其履責(zé)的方式從自己直接服務(wù)變成到市場中去挑選合適的對象合作完成。政府從種菜炒菜上菜一條龍服務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)樵诓耸袌鲑徺I更多的品種交由更好的廚師提供更佳的菜品，既豐富了百姓餐桌，又提高了行政滿意度和效率。

法律本質(zhì)上政府就將基于契約應(yīng)提供的服務(wù)工作轉(zhuǎn)交給市場主體，即我們這里的承接主體去完成，屬于轉(zhuǎn)委托的法律關(guān)系。按照民法規(guī)定，轉(zhuǎn)委托應(yīng)當(dāng)獲得委托人的同意，即服務(wù)對象的同意，即設(shè)定服務(wù)購買的事項，如范圍、程序、預(yù)算都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過人民代表大會及常務(wù)委員會審議通過。

2.購買人與承接主體

前文將購買人與承接主體的交互活動分為兩個階段，其法律關(guān)系自然應(yīng)按階段劃分，第一階段購買人基于行政履責(zé)，按照法律法規(guī)具體規(guī)定選擇符合條件的承接主體，向服務(wù)對象負(fù)責(zé)。按照招投標(biāo)法及相應(yīng)規(guī)定，應(yīng)塑造平等、公平、透明的競爭環(huán)境，使適格的承接主體都有機會參與競爭，購買人才能更好地完成優(yōu)中選優(yōu)的工作。第二階段中形成了雙務(wù)合同法律關(guān)系，包括合同簽訂、實施履約、履行結(jié)束等過程。這一階段政府應(yīng)當(dāng)以平等主體身份來洽談合作事項，由合同法進行調(diào)整，合作雙方是平等主體關(guān)系，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對等的，其目標(biāo)是圍繞更好地向服務(wù)對象提供服務(wù)進行合同締結(jié)與履行。區(qū)別于普通合同，政府購買合同，以維護服務(wù)對象和滿足服務(wù)對象需求為核心，購買人應(yīng)充分實施全程監(jiān)督，承接主義也應(yīng)定期匯報，建立評估制度。如若發(fā)生糾紛，應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商、仲裁、民事訴訟等手段解決。

3.承接主體和服務(wù)對象

二者沒有簽訂任何契約的前提下，一方提供服務(wù)，一方接受服務(wù)。服務(wù)對象有權(quán)選擇是否接受。承接主體應(yīng)當(dāng)為提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)而努力，基于政府購買合同公益性的性質(zhì)，承接主體應(yīng)以非營利為目的，樹立正確的工作價值觀、倫理與職業(yè)道德，以提升專業(yè)能力為己任。購買人和服務(wù)對象享有共同的監(jiān)督權(quán)，服務(wù)對象還擁有特定的異議權(quán)。因此承接主體與服務(wù)對象有基于轉(zhuǎn)委托產(chǎn)生的法律關(guān)系，又是監(jiān)督與被監(jiān)督的法律關(guān)系。

三、履約合同過程中善存的缺陷與不足

第一，關(guān)于具體公共服務(wù)購買范圍的確定，沒有確定必須經(jīng)過人民代表大會審議通過，以財政預(yù)算為切入點顯然不足以體現(xiàn)政府購買公共服務(wù)合同的特殊性。雖然實踐中，有的地方政府會舉行聽證程序?qū)徸h政府購買服務(wù)項目，但鮮有設(shè)置立項前置聽證程序，但從建立人民群眾更滿意政府以及履行社會監(jiān)督職能上分析，應(yīng)當(dāng)在足夠尊重民意基礎(chǔ)上建立明確的實施策略，從而不斷完善制度。

第二，現(xiàn)有規(guī)范和實踐中，我們都非常清楚全程化評估對于服務(wù)質(zhì)量的重要意義，但對于公共服務(wù)的開展，應(yīng)當(dāng)如何評估，具體要求與手段如何在法律上仍然屬于較為空白的區(qū)域。

第三，為塑造更好的競爭環(huán)境，發(fā)揮政府宏觀經(jīng)濟管理職能，應(yīng)設(shè)定更加公開透明的競爭制度，政府購買服務(wù)的信息發(fā)布平臺應(yīng)符合新媒體時代的進步特定，在人工智能上亦要有進步，以便收集更多的信息。

第四，在服務(wù)過程中的糾紛解決上，如假設(shè)承接主體開展服務(wù)的工作場地發(fā)生天花板脫落導(dǎo)致服務(wù)對象意外傷害，應(yīng)當(dāng)由誰來履行賠償責(zé)任？現(xiàn)有關(guān)于政府購買服務(wù)的相關(guān)法律法規(guī)中，還沒有具體規(guī)定。實踐中一般以承接主體為告訴對象，其實這不符合我國侵權(quán)法律的有關(guān)規(guī)定，如何處理還需更加明確。

承接主體在開展服務(wù)過程中有權(quán)以合同為限提供服務(wù)，對合同范圍之外的有權(quán)拒絕?；诠卜?wù)的性質(zhì)，服務(wù)對象提出合同以外要求的現(xiàn)象是非常普遍的，一味的以項目理由拒絕按照現(xiàn)有制度就會造成服務(wù)評價惡化。

第五，服務(wù)對象的組成一般是多個個體，一般個體不存在直接聯(lián)系，難以形成合意，基于合同理論在行使合同權(quán)利上存在障礙。如何形成合意，達(dá)成合意后可不可以行使這項權(quán)利，以及如何行使都沒有明確規(guī)定，也就說服務(wù)對象的監(jiān)督權(quán)、異議權(quán)很難實現(xiàn)對政府購買服務(wù)合同本質(zhì)上的影響，民意的收集與反饋制度建立亟待更加完善。

注釋：

[美]E·S·薩瓦斯著.周志忍譯.民營化與公私部門的伙伴關(guān)系.北京：中國人民大學(xué)出版社.2002.105.

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