德國(guó)少年參審法官：現(xiàn)狀和改革

[德]馬丁·保羅·瓦斯默

【內(nèi)容摘要】少年參審法官是德國(guó)少年刑事程序的重要參與者，他們不僅參與案件的初審活動(dòng)，還會(huì)參與事實(shí)問(wèn)題的上訴審活動(dòng)。德國(guó)的少年參審法官除了應(yīng)當(dāng)具備教育專(zhuān)長(zhǎng)與教育經(jīng)驗(yàn)之外，在任何審理期日活動(dòng)中還要求同時(shí)有男性和女性參審法官參與。盡管包括少年參審在內(nèi)的德國(guó)刑事參審制度一直飽受爭(zhēng)議，但少年參審制度除了依舊發(fā)揮著監(jiān)督司法、溝通民意等普通參審制度所擁有的功能之外，尤其在教育理念和親職教育權(quán)角度有著不可替代的功能。目前，德國(guó)少年參審制度在資格條件、選拔程序、培訓(xùn)機(jī)制以及訴訟權(quán)利方面存在改革的空間。

【關(guān)鍵詞】參審制 少年參審法官 教育理念

少年刑事訴訟程序的判決經(jīng)常不僅僅是由職業(yè)法官作出的，還包括平民法官，即所謂少年參審法官（Jugendschsffe）的參與。參審制度是德國(guó)刑事訴訟程序的“承重壁”以及“出口產(chǎn)品”。德國(guó)除了約2萬(wàn)名職業(yè)法官以外，尚有約10萬(wàn)榮譽(yù)職法官（ehrenamtlicher Richter），榮譽(yù)職法官里面又有約3萬(wàn)7千名在刑事法庭中的參審法官。即在少年法院里中除了約700名職業(yè)法官以外，還活躍著將近12000名少年參審法官。這個(gè)數(shù)據(jù)顯示著，少年參審法官有著重要地位。本文旨在對(duì)少年參審法官制度進(jìn)行介紹。

一、參審制與少年參審制

（一）參審制度概述

參審制度的實(shí)踐意義應(yīng)該回歸到其法律制度理念。依據(jù)《法官法》第1條，德國(guó)審判權(quán)（die re-chtsprechende Gewalt）由職業(yè)法官和榮譽(yù)法官行使之。平民法官也是德國(guó)《基本法》第101條第1款第2項(xiàng)所稱(chēng)的“法定之法官”（dergesetzliche Richter）并在整個(gè)審理期日（Hauptsverhandlung）全面地履行法官之職務(wù)，其與職業(yè)法官享有同等的話(huà)語(yǔ)權(quán)和獨(dú)立性。兩者的區(qū)別在于，平民法官未受過(guò)職業(yè)教育且任職有期限。此外，盡管平民法官在審理期日享有和職業(yè)法官同等的權(quán)利，但審理期日以外的事項(xiàng)只能由職業(yè)法官?zèng)Q定。

第一類(lèi)平民來(lái)自于能夠代表普遍法感情（dasallgemeine Rechtsempfindung）的民眾之中，并部署在針對(duì)成人的刑事司法之中。他們索性被冠以“代表”（Schsffe）之名，與職業(yè)法官在案件的定罪量刑問(wèn)題上具有同等的裁判權(quán)。相反，自1924年起，德國(guó)就不再存在“陪審團(tuán)”（Geschworene）。第二類(lèi)平民是利益代表（Interessenvertreter），在勞動(dòng)和社會(huì)司法程序之中發(fā)揮作用。這種平民法官一半來(lái)自于雇主階層；另一半來(lái)自于雇員以及被保險(xiǎn)人階層。第三類(lèi)是基于其特殊資質(zhì)和經(jīng)驗(yàn)而被任用的專(zhuān)業(yè)性平民（sach-kundige Laie）。他們一方面在商事司法中被任用為商事法官（Handelsrichter）；另一方面在少年刑事訴訟程序中被作為少年參審法官（Jugendschsffe）。后者的專(zhuān)業(yè)性體現(xiàn)在，少年參審法官應(yīng)當(dāng)具備教育專(zhuān)長(zhǎng)并有從事少年教育的經(jīng)驗(yàn)。

（二）少年參審法官

少年參審法官除了在少年參審法庭（Jugendschoffengericht）任職以外，還在基層法院（Amtgericht）的審判組織任職。后者負(fù)責(zé)審理一切不歸其他少年法院管轄的未成年人和甫成年人（Heranwachsende）的罪錯(cuò)案件，尤其是那些預(yù)計(jì)會(huì)適用少年刑罰的案件。法庭將由擔(dān)任審判長(zhǎng)的少年法官以及兩名少年參審法官共同組成。而任何審判期日的少年參審法官都“應(yīng)當(dāng)”（soll）包括一名男士和一名女士。

另一方面，少年刑事庭（Jugendkammer）也任用少年參審法官。當(dāng)少年審判庭作為第一審事實(shí)審理法院時(shí)，它管轄較為嚴(yán)重的或者涉案面較廣的刑事案件。此外，它還負(fù)責(zé)審理和裁判不服少年獨(dú)任法官（Jugendrichter）或少年參審法庭所作判決的第二審上訴（Berufung）。少年刑事庭中的大少年審判庭（grope Jugendkammer，即管轄前述案件的第一審事實(shí)審的審判組織），由三名法官組成，即一名審判長(zhǎng)和兩名少年參審法官。在（前述）上訴程序中，少年刑事庭中的小少年刑事庭（kleine Jugendkammer）也由審判長(zhǎng)和兩名少年參審法官所組成。州高等法院（Oberlandesgericht）和聯(lián)邦最高法院分別管轄不服小少年刑事庭判決的第三審上訴以及不服大少年刑事庭裁定的控告審，他們是不會(huì)任用少年參審法官的，而是完全由職業(yè)法官組成。

參審法官有三種：主參審法官（Hauptschtiffe），即正式的參審法官（regularer Schoffe），其數(shù)量應(yīng)該保證全年分配給每位參審法官的正常開(kāi)庭天數(shù)不超過(guò)12天；輔助參審法官（Hilfsschoffe），當(dāng)主參審法官去職時(shí)代行其職位，并且當(dāng)遇到特殊情形時(shí)才被征召；各位參審法官（Erganzungsschoffe），從輔助參審法官中選任，他們?nèi)斡糜诒容^重大的訴訟程序中，以便遇到主參審法官不能繼續(xù)履行職務(wù)時(shí)可以替換上場(chǎng)，并且在案件的每個(gè)審判期日中都會(huì)陪同出庭。

二、參審法官制度的形成

（一）肇端

當(dāng)今的參審制度可以追溯到啟蒙時(shí)期（die Aufklarung）。盡管歷史上曾經(jīng)在法院里存在過(guò)日耳曼平民法官（der Germanen Laienrichter），并在中世紀(jì)被受過(guò)訓(xùn)練的法律職業(yè)者所取代，但是由于當(dāng)時(shí)沒(méi)有法學(xué)教育，所以這種法官依舊還是“外行人”。

專(zhuān)制時(shí)代的刑事訴訟被稱(chēng)之為“秘密訴訟”（Geheimprozess），因此民眾對(duì)于司法是極其不信賴(lài)的。1748年孟德斯鳩呼吁從公民中選拔平民代表充實(shí)法官隊(duì)伍。1791年法國(guó)大革命以后，這種呼吁以設(shè)置陪審團(tuán)的形式實(shí)現(xiàn)。1809年在法國(guó)占領(lǐng)的萊茵地區(qū)，在拿破侖的主導(dǎo)下，第一次在德國(guó)境內(nèi)對(duì)陪審團(tuán)司法予以規(guī)范。當(dāng)1815年普魯士承繼這一地區(qū)統(tǒng)治以后，陪審團(tuán)法院依舊被保留下來(lái)。

后來(lái)，德國(guó)其他州的民眾也要求引人陪審團(tuán)審判。1848年革命以后在德國(guó)大部分的州都建立了陪審團(tuán)法庭或者像某些州則建立了參審法庭。然而，由于陪審團(tuán)經(jīng)常反抗立法，于是普魯士政權(quán)隨即限制了陪審團(tuán)的權(quán)利。在薩克森和奧地利，它甚至一度被徹底取締。但是，多數(shù)民眾卻支持平民對(duì)司法的參與。德意志帝國(guó)建立以后對(duì)此達(dá)成妥協(xié)：1877年德國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定了陪審團(tuán)法庭（Ge-schworenengericht）和參審法庭（Schtiffengericht）。

（二）少年法院時(shí)代

少年法院直到20世紀(jì)才出現(xiàn)。1907年，德國(guó)人在法蘭克福建立第一個(gè)少年法院。第一部德國(guó)《少年法院法》則制定于1923年，其中就已經(jīng)規(guī)定了在少年參審法庭中被采用的少年參審法官，但少年參審法官卻不需要具備教育技能或預(yù)備性知識(shí)。

對(duì)此值得說(shuō)明的是，當(dāng)時(shí)圍繞女性的少年參審法官任職資格曾經(jīng)有過(guò)激烈的爭(zhēng)論。反對(duì)者表達(dá)最強(qiáng)烈的顧慮在于，女性之所以不適任少年法官工作，是因?yàn)樗齻儭吧屏紲厝岬男摹碧菀妆卉浕恕ＶС终邊s認(rèn)為，女性能夠體諒未成年人的不幸遭遇。故而立法甚至規(guī)定，少年法院必須要由一名男性和兩名女性所組成。但是后來(lái)的立法，卻沒(méi)有再保留如此強(qiáng)制性的要求。

1924年魏瑪共和國(guó)在沒(méi)有帝國(guó)議會(huì)參與討論的情況下，借以“財(cái)政上的理由”（Haushaltsgrtinden）取消了所有的陪審法庭（schwurgericht）。1939年的納粹政權(quán)則廢除了所有的參審法庭。納粹政權(quán)認(rèn)為參審法官的“矯情慷慨”和“多愁善感”構(gòu)成“對(duì)民眾和國(guó)家的重大威脅”。1943年《帝國(guó)少年法》（Reichsju-gendgesetz）只允許職業(yè)法官擔(dān)任少年法官了。

（三）戰(zhàn)后時(shí)代

二戰(zhàn)以后的西德恢復(fù)重建了參審法庭，少年參審法官的根本必要性自此又被全面肯定。1953年德國(guó)《少年法院法》被實(shí)質(zhì)性地重修，少年參審法官應(yīng)該具備教育專(zhuān)長(zhǎng)并且有教育少年方面的經(jīng)驗(yàn)。這種嶄新的理念可以追溯到卡爾·彼得斯（Karl Peters）的思想，他反對(duì)將少年參審法官限縮在教育工作者、少年心理工作者和少年醫(yī)師等職業(yè)群體。此外，規(guī)則中確認(rèn)女性視角，并納入了迄今一直有效的規(guī)則，即任何審理期日“應(yīng)當(dāng)”要征召男性和女性參審法官。最后，在州地方法院設(shè)置了少年刑事庭（Jugendka-mmer），復(fù)雜的少年案件從此不必再由基層法院來(lái)審理。

（四）改革時(shí)期

20世紀(jì)80年代到90年代，參審制度因?yàn)樗殡S的成本負(fù)荷問(wèn)題而失去了青睞。立法者在1993年體現(xiàn)了這一趨向。從那時(shí)起，很多訴訟程序由獨(dú)任法官審理。2004年聯(lián)邦議試圖扭轉(zhuǎn)這種價(jià)值失衡并且規(guī)定了禁止偏向性的規(guī)定（Benachteiligungsverbot）。根據(jù)這種禁止性規(guī)定，任何人在承擔(dān)和行使榮譽(yù)法官職務(wù)時(shí)都不得受到限制或歧視對(duì)待。榮譽(yù)職法官在履職期間是要被免除一切其他任務(wù)的，也不得因?yàn)閾?dān)任或履行榮譽(yù)法官職務(wù)而對(duì)其解聘。此外，擔(dān)任少年參審法官的任期被延長(zhǎng)到了5年并且修改了提名規(guī)則，現(xiàn)如今青少年幫助事務(wù)局（Jugendhilfeausschuss）在提名時(shí)，“應(yīng)該”至少提出擬選參審法官人數(shù)兩倍的候選人數(shù)。

（五）持續(xù)性的批評(píng)

然而，當(dāng)今學(xué)界經(jīng)常有人主張廢除參審制度，一些參審法官的表現(xiàn)也加劇了對(duì)參審制度的批判?？傆幸恍﹨彿ü俦蛔C明存在酗酒、接受賄賂或者在審判中帶有偏見(jiàn)。例如2013年柏林地方法院少年刑事庭審理的一起案件更是引發(fā)社會(huì)關(guān)注，由于參審法官明顯存有偏見(jiàn)，在審理期日中失去了克制并且接受媒體對(duì)案件事實(shí)的采訪(fǎng)，導(dǎo)致訴訟無(wú)法進(jìn)行。

三、參審法官的功能

作為“防范法官濫權(quán)和黑箱司法之防波堤”的參審制度真的過(guò)時(shí)了嗎？克勞斯·傅爾克（KlausVolk）教授將參審法官參與司法稱(chēng)作是“19世紀(jì)社會(huì)的詩(shī)情畫(huà)意”。為了闡明這個(gè)問(wèn)題，有必要觀(guān)察參審法官，尤其是少年參審法官的功能。

（一）普通參審法官

1.對(duì)一般民眾的教育功能。按照傳統(tǒng)觀(guān)念，參審法官參與案件審理能夠起到教育一般社會(huì)公眾的功能。參審法官可以教育職業(yè)法官使用能夠讓公眾理解的語(yǔ)言和訴訟方式，并且增進(jìn)社會(huì)大眾對(duì)法律的理解。

參審法官引導(dǎo)職業(yè)法官使用更為方便理解的語(yǔ)言，卻經(jīng)常受到反對(duì)者的批評(píng)，他們認(rèn)為，法言法語(yǔ)和法律上的訴訟技能是不可或缺的。讓職業(yè)法官去使用接地氣的語(yǔ)言會(huì)損害法律的準(zhǔn)確性，更何況法定的訴訟術(shù)語(yǔ)本來(lái)就是立法所預(yù)先規(guī)定的。這種觀(guān)點(diǎn)不足為信，因?yàn)檫@不是要不要替代專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)或訴訟技能的問(wèn)題，而是有關(guān)如何讓裁判得到理解的問(wèn)題，“以人民的名義”（im Namen des Volkes）要由裁判說(shuō)理和參審法官共同去分擔(dān)。

“對(duì)公眾教育的效果”在今天也遭受抨擊，有人認(rèn)為借助參審法官教化民眾所肩負(fù)的公眾利益以及相關(guān)的意義如今已經(jīng)非常薄弱了，以至于參審法官已經(jīng)起不到“溝通司法和民眾之間的紐帶”作用了。

這種批評(píng)同樣值得商榷，制度原先承載的公眾利益式微不應(yīng)該認(rèn)為是制度的惡兆，恰好應(yīng)該是吉兆！因?yàn)檫@恰好表明，公眾對(duì)司法審判整體上是滿(mǎn)意的，審判已經(jīng)不再是統(tǒng)治者的工具了。

2.監(jiān)督功能。傳統(tǒng)上認(rèn)為參審法官具有重要的控制功能。參審法官不僅僅應(yīng)當(dāng)去監(jiān)督職業(yè)法官是否是獨(dú)立的，還應(yīng)該去監(jiān)督職業(yè)法官的裁判是否是公正的。而且借助于參審法官的參與，司法權(quán)不至于曲高和寡，防止法官疏離于社會(huì)而形成“國(guó)中國(guó)”，即控制獨(dú)立性的程度。

（1）對(duì)司法獨(dú)立性的監(jiān)督。流傳甚廣的一種說(shuō)法是，監(jiān)督法官的獨(dú)立性如今已經(jīng)沒(méi)有必要了，因?yàn)榉ü侏?dú)立已經(jīng)得到了憲法的保障并且在司法實(shí)踐中幾乎不存在瑕疵。而且參審法官面對(duì)外界的影響時(shí)更沒(méi)抵御性。這種觀(guān)點(diǎn)也不值得認(rèn)同，當(dāng)今司法獨(dú)立沒(méi)有明顯的瑕疵不應(yīng)該成為責(zé)怪使用參審法官的理由，參審法官的使用構(gòu)成一種平衡的力量并且對(duì)司法獨(dú)立能夠起到正面作用。

（2）對(duì)裁判品質(zhì)的監(jiān)督。相反，用參審法官防范不公正的裁判的必要性也被質(zhì)疑，由于欠缺法律知識(shí)，參審法官?zèng)]有能力去監(jiān)督職業(yè)法官，“要參審法官去申明他壓根就不知道的法律，毋寧是不可能實(shí)現(xiàn)的苛求”。而且，僅有1%到2%的裁判是受到了參審法官影響的。再一次地強(qiáng)調(diào)，影響程度低恰恰是好的現(xiàn)象，因?yàn)樗砻鲄彿ü僭谄鋮⑴c的幾乎所有的案件中，都沒(méi)有感覺(jué)到“不公正之處”。此外，這也能表明，參審制度避免了明顯的誤判。

（3）對(duì)法官的監(jiān)督。反對(duì)者不認(rèn)為使用參審法官可以對(duì)職業(yè)法官的“社會(huì)疏離”以及“國(guó)中國(guó)”現(xiàn)象的克服能起到作用，如今的法官來(lái)自社會(huì)所有階層并且僅憑其專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)而被遴選出來(lái)?yè)?dān)任法官，所以參審法官未必就比職業(yè)法官更了解社會(huì)。這種說(shuō)法肯定沒(méi)錯(cuò)，但也不能低估，一旦沒(méi)有對(duì)裁判說(shuō)服力的監(jiān)督，就會(huì)發(fā)生某一個(gè)或另一個(gè)法官“疏離社會(huì)”的危險(xiǎn)。所以，心理學(xué)家還是可以在法官群體中觀(guān)測(cè)到存在著自視甚高的“疏離感”。而且普遍存在的成見(jiàn)都認(rèn)為，司法就應(yīng)該是“與世隔絕”的，因此使用參審法官有利于平復(fù)這樣的成見(jiàn)。

3.體現(xiàn)司法的民主性。任用參審法官傳統(tǒng)上還具有司法民主功能：參審法官在法庭中地位越高，判決就越能贏得“人民的名義”。持相關(guān)觀(guān)點(diǎn)的人認(rèn)為，在一個(gè)多元社會(huì)（pluralistische Gesellschaft）中，不再存在所謂人民代表了。裁判的安定性（Entscheidungskonsistenz）完全取決于自然法和實(shí)在法（Rechtund Gesetz）的約束力去實(shí)現(xiàn)。參審法官對(duì)這種約束力不起作用，因?yàn)樗麄兏揪筒欢?，而是根?jù)自己的“健全的人類(lèi)認(rèn)知”（gesundes Menschenverstand）去裁判的。

這也是值得商榷的，正如法官一樣，參審法官也要受到自然法和實(shí)定法的約束。鑒于納粹的歷史教訓(xùn)，此種約束應(yīng)當(dāng)明確地理解為，實(shí)定法除了不免遺漏公正的訴求（Gerechtigkeitsansprtiche）以外，還會(huì)經(jīng)常容留解釋的空間。這體現(xiàn)在類(lèi)似情況經(jīng)常要作出不同的判斷。如果裁判能夠建立在“健全的人類(lèi)認(rèn)知”之上，不僅無(wú)損于公正，還會(huì)促進(jìn)公正。

4.提升裁判的公倍力。傳統(tǒng)上認(rèn)為，借助于參審法官的參與，可以提升法院裁判在社會(huì)大眾問(wèn)的接受程度，因?yàn)樘嵘ㄍセ顒?dòng)對(duì)生活的接近度會(huì)帶來(lái)“法感情的提升”（gesteigertes Rechtsempfinden）。參審制度的此一功能經(jīng)常被認(rèn)為“有待商榷”，但即便如此也不能否定，引入法律外知識(shí)可以作出更適恰的裁判。何況在參審法官發(fā)揮監(jiān)督機(jī)制并利用人數(shù)優(yōu)勢(shì)否決職業(yè)法官，甚至作出杯葛判決的場(chǎng)合下，判決的正確性和公正性能夠得到強(qiáng)化。

（二）特殊性：少年參審法官

1.教育資質(zhì)。除了上述普通參審法官的功能以外，少年參審法官尚且具備專(zhuān)業(yè)性平民的身份。少年參審法官“應(yīng)當(dāng)”具備教育專(zhuān)長(zhǎng)且有少年教育的經(jīng)驗(yàn)。如此少年刑事訴訟程序才可以被統(tǒng)攝于教育理念（Erziehungsgedanken）之下，并以獨(dú)特的方式彰顯這一理念。

2.性別因素。此外，在任何審理期日中都應(yīng)當(dāng)征召一名男性和一名女性參審員。傳統(tǒng)家庭中所具有的男性和女性因素，應(yīng)當(dāng)被均衡性地代表，以折射《少年法院法》第1條第2款第2項(xiàng)中所體現(xiàn)的親職教育權(quán)。這個(gè)立法意圖最好能夠借助于平等的性別組成來(lái)體現(xiàn)，這也是憲法上平等原則要求的體現(xiàn)。

四、參審制度面臨的問(wèn)題

（一）參審法官的選拔問(wèn)題

參審法官的選拔遭遇到了一些困境。參審法官的選拔依據(jù)的是《少年法院法》第35條的一般性規(guī)定，但是該規(guī)定基于各種各樣的考量而被一再修正。

1.推薦人名單

首先要依據(jù)德國(guó)《法院組織法》（GVG）第36條提出能夠合理覆蓋不同性別、年齡、職業(yè)和社會(huì)地位之形形色色民眾的參審法官建議名單（Vorschlagsliste），該名單所包含的人數(shù)不得少于所需參審法官人數(shù)的兩倍。但是，少年參審法官的提名權(quán)不屬于地方基層自治團(tuán)體（Gemeinde），而是屬于少年幫助委員會(huì)（Jugendhilfeausschuss），后者是基于憲法而直接產(chǎn)生的專(zhuān)門(mén)性的地方性機(jī)關(guān)（kommunales Verfassung-sorgan）。

2.任職要求。（1）一般性要求。由于少年幫助委員會(huì)只能將具備擔(dān)任參審法官職務(wù)資格的人列入提名，所以參審法官必須要具有德國(guó)國(guó)籍（《法院組織法》都31條第2項(xiàng)）。這項(xiàng)要求不僅在常見(jiàn)的，針對(duì)外國(guó)人提起的少年刑事訴訟中遭受詬病，也與德國(guó)實(shí)際居民組成，還有歐洲一體化進(jìn)程不合。

另外，依據(jù)《法院組織法》第33條，少年參審法官必須掌握德語(yǔ)，年齡要介于25歲到70歲之間且身體健康程度能勝任職務(wù)，同時(shí)還不能處于財(cái)產(chǎn)喪失（Vermtigensverfall）的狀態(tài)。被提名人至少要在少年幫助委員會(huì)的所在地區(qū)居住滿(mǎn)1年以上，并且他在提名時(shí)和后續(xù)的選任時(shí)，都要居住在提名對(duì)象法院的轄區(qū)之中。

排除的理由還包括不具備擔(dān)任參審職務(wù)的能力。參審法官不得喪失擔(dān)任公務(wù)員的資格或者因?yàn)楣室夥缸锒慌刑?個(gè)月以上的自由刑，他同樣也不得正處在此類(lèi)犯罪的偵查程序之中。曾經(jīng)違反人性尊嚴(yán)原則（Menschlichkeit）或法治國(guó)原則（Rechtsstaatlichkeit）或者曾經(jīng)為東德特務(wù)組織斯塔西（stasi）服務(wù)過(guò)的人也不具備參審資格。特定的人群，例如政府成員和神職人員“不應(yīng)當(dāng)”擔(dān)任參審法官，但是法官、檢察官、律師以及警察還有刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)的人員也不應(yīng)當(dāng)擔(dān)任。

《法院組織法》第34條第7項(xiàng)原本將參審法官的任職限定于兩段職務(wù)任期之內(nèi)，以防出現(xiàn)“職業(yè)化的參審法官”（Berufsschtiffe），但這項(xiàng)規(guī)定在2017年8月27日被廢止了。因此，現(xiàn)在不僅那些有志于此、經(jīng)驗(yàn)豐富且矢志不渝的參審法官可以延續(xù)他們的事業(yè)，參審事業(yè)的行政開(kāi)支也會(huì)降低，因?yàn)槲磥?lái)有機(jī)會(huì)擔(dān)任參審法官的人數(shù)肯定會(huì)減少。為了彌補(bǔ)上述缺陷，《法院組織法》第35條第2項(xiàng)允許參審法官在兩段職務(wù)期間以后可以拒絕繼續(xù)擔(dān)任參審法官，以避免其可能遭遇超負(fù)荷的窘?jīng)r。

（2）客觀(guān)性義務(wù)。依據(jù)德國(guó)《法官法》第45條第3款第1項(xiàng)，參審法官必須能夠擯棄人際關(guān)系裁判且唯事實(shí)和公正是從。這項(xiàng)要求不斷地為擔(dān)任參審法官設(shè)置障礙。2007年多特蒙德地方法院就曾判定，虔誠(chéng)的穆斯林信徒對(duì)男性和女性是會(huì)存在實(shí)質(zhì)性歧視的，所以沒(méi)有擔(dān)任參審法官的資格。同樣的，柏林地區(qū)最高法院在2016年撤銷(xiāo)了一位女性參審法官的職務(wù)，因?yàn)樗谏缃幻襟w上散播針對(duì)戀童癖者和外國(guó)人的仇恨性言論（Hassbotschaft），并且宣揚(yáng)死刑、肉刑和私刑。

反之，如果某女性參審法官修改誓詞的內(nèi)容或者在刑事案件的審理期日拒絕脫下頭巾，則不能成為將其從參審法官名冊(cè)中刪除的充分理由。

（3）忠于憲法的義務(wù)。另一個(gè)非常重要的要求是2008年5月由德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所創(chuàng)設(shè)的。參審法官必須具備特別的憲法忠誠(chéng)義務(wù)。對(duì)于完全不認(rèn)同德國(guó)基本法價(jià)值的人，無(wú)論如何要排斥其擔(dān)任參審法官。而且上述要求必須進(jìn)行個(gè)案考量。

上述這項(xiàng)義務(wù)的意義更體現(xiàn)在：2008年德國(guó)納粹黨（NPD）號(hào)召其所屬黨員，積極投身到參審法官職務(wù)之中，以“分化瓦解”德國(guó)的法院系統(tǒng)，響應(yīng)“國(guó)民的呼聲”，該黨希望讓所謂“良善的大眾感情”注入到判決之中并且“對(duì)犯罪的外國(guó)人以及極端左派暴力犯罪分子處以重刑”。可以預(yù)見(jiàn)，未來(lái)為了撤銷(xiāo)參審法官職務(wù)的官司會(huì)越來(lái)越多。

2010年《法院組織法》增加了第51條，創(chuàng)設(shè)了參審法官?lài)?yán)重違反職務(wù)義務(wù)時(shí)，解除其職務(wù)的可能性。這自然包括違憲性行為的情形。

（二）參審法官的特殊要求

1.教育資質(zhì)。少年參審法官“應(yīng)當(dāng)”具備教育能力并且有教育少年的經(jīng)歷。但是在立法中和司法實(shí)踐中都沒(méi)有規(guī)定任何的資格考核。于是，如何判斷參審法官的專(zhuān)業(yè)資質(zhì)就成為一個(gè)問(wèn)題。

按照實(shí)務(wù)界和學(xué)界通說(shuō)，專(zhuān)業(yè)性資質(zhì)不能單憑候選人是否具備“成功的父母角色”這一標(biāo)準(zhǔn)來(lái)證明，即便實(shí)踐中普遍都是按照這種標(biāo)準(zhǔn)去操作的。候選人其實(shí)必須具備在自己家庭以外的教育經(jīng)驗(yàn)。判斷是否具備教育資質(zhì)的線(xiàn)索可以是曾經(jīng)在社會(huì)團(tuán)體的少年部（Jugendverbande）、少年幫助和少年娛樂(lè)場(chǎng)所（Jugendhilfe-und Jugendfreizeiteinrichtungen）等領(lǐng)域持續(xù)地從事專(zhuān)職或志愿工作的經(jīng)歷。從事過(guò)學(xué)校相關(guān)的或與私人教育或看護(hù)相關(guān)的工作也可以用來(lái)作為間接證明。因此，那些曾經(jīng)有過(guò)少年工作經(jīng)驗(yàn)的人肯定優(yōu)先滿(mǎn)足所要求的資質(zhì)。

立法所要求的教育資質(zhì)并不限定在特定的職業(yè)群體之間。需要指出的是，實(shí)踐中的少年參審法官中，擔(dān)負(fù)公職的人比起從事自由職業(yè)的不成比例。其原因一方面是，自愿擔(dān)任參審法官的人通常比較少；另一方面，某些情形下還可以駁回異議。這就導(dǎo)致履行參審法官職務(wù)時(shí)，特別不利于個(gè)體照料家庭并且會(huì)影響家庭經(jīng)濟(jì)收入。

2.性別要求。少年幫助委員會(huì)同樣“應(yīng)當(dāng)”提名和女性數(shù)量相當(dāng)?shù)哪行?。但是?duì)此的反對(duì)聲音卻認(rèn)為，女性擁有更為特殊的教育能力，應(yīng)該得到格外的關(guān)注。這種看問(wèn)題的視角盡管合乎陳舊的通念，但卻在實(shí)證上得不到證實(shí)。但無(wú)論如何應(yīng)該看到，較之男性建議人選，實(shí)踐中往往更容易推定女性提名人具備足夠的教育資質(zhì)。

3.數(shù)量要求。最后，所應(yīng)提名的人數(shù)應(yīng)該最少兩倍于所需少年參審法官和少年輔助參審法官的數(shù)量。如此，選拔委員會(huì)才可以真正地開(kāi)展遴選。因此2013年必須要有24000人被提名。要在如此數(shù)量龐大的人群中遴選出具有足夠教育資質(zhì)的人，已經(jīng)成為一個(gè)地區(qū)性的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

（三）參審員的偏見(jiàn)

偏見(jiàn)是一項(xiàng)嚴(yán)重的問(wèn)題。很有爭(zhēng)議的一點(diǎn)是，參審法官知悉卷宗是否會(huì)導(dǎo)致偏見(jiàn)？帝國(guó)法院（RG）的見(jiàn)解是肯定的。讓卷宗傳到參審法官處，違背了直接言詞審理原則，并且會(huì)有讓參審法官混淆卷宗印象和審判期日印象的風(fēng)險(xiǎn)。

聯(lián)邦最高法院首先承繼了帝國(guó)法院的觀(guān)點(diǎn)，但是當(dāng)時(shí)它卻認(rèn)為在復(fù)雜案件訴訟中，將部分案卷交給參審法官以更好的理解案情是被允許的。其結(jié)果就是，參審法官不用再去記住法庭陳述中的每一處細(xì)節(jié)。

當(dāng)今刑事法學(xué)界的絕大多數(shù)人基于裁判需要建立在事實(shí)基礎(chǔ)之上的理由，基本上認(rèn)為可以允許保留參審法官的閱卷權(quán)（Akteneinsichtsrecht）。而大多數(shù)參審法官也希望自己能擁有閱卷權(quán)。

五、其他實(shí)證法上的動(dòng)議

（一）降低年齡限制

早在50年前就有這樣的動(dòng)議，少年參審法官應(yīng)該是16歲到24歲之間并且來(lái)自于涉案未成年人和甫成年人同一年齡層之中。今天則有部分觀(guān)點(diǎn)呼吁將年齡下限降到18歲：但凡已經(jīng)成年并且可以擔(dān)任民意代表的人，也可以擔(dān)任參審員。

上述這兩項(xiàng)動(dòng)議都應(yīng)該被駁斥：其一，要求的特殊的教育資歷，往往在甫成年人那里是欠缺的。其二，這種動(dòng)議在體系上也是相互矛盾的，依據(jù)《少年法院法》第105條實(shí)施犯罪的甫成年人可以適用少年刑法，既然他們的成熟度應(yīng)該經(jīng)過(guò)具體的檢驗(yàn)才能判斷，如何又能被一概地任命為法官呢？其三，甫成年人的活動(dòng)通常還很大程度上受到來(lái)自學(xué)校、培訓(xùn)、大學(xué)生活或者職業(yè)晉升上的限制。其四，未成年人很難能被略年長(zhǎng)于他們的少年參審法官所感化，如此，教育效果將會(huì)落空。

（二）以少年專(zhuān)業(yè)參審法官取代之

一再有聲音要求用少年專(zhuān)業(yè)法官代替少年參審法官，準(zhǔn)確的表述應(yīng)該是少年專(zhuān)業(yè)參審法官（Jugendfachschoffen）。盡管它依舊是一種榮譽(yù)職的素人，但是必須從事社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的職業(yè)，尤其是社會(huì)教育學(xué)、少年心理學(xué)、少年精神醫(yī)學(xué)或者有經(jīng)驗(yàn)的教育者和社會(huì)工作者，或者至少必須具備這些領(lǐng)域之一的知識(shí)。即必須是教育領(lǐng)域的“專(zhuān)業(yè)人士”才能被任用。

即便這種建議在呼吁更高專(zhuān)業(yè)資質(zhì)方面值得肯定，但是可供考慮的人選范圍卻被極大地限縮了。如果真如此，鑒于拒卻事由（Ablehnungsgrnnde）依舊對(duì)這些專(zhuān)業(yè)參審法官適用，實(shí)踐中選拔參審法官的問(wèn)題就更加嚴(yán)峻了。

（三）少年參審法官的進(jìn)修

實(shí)踐中迄今為止都不存在參審法官的崗前培訓(xùn)、在崗培訓(xùn)和職業(yè)進(jìn)修機(jī)制，即便他們和職業(yè)法官有著同等的話(huà)語(yǔ)權(quán)并全面履行職務(wù)。在實(shí)定法中建立相應(yīng)的進(jìn)修機(jī)制是合理的。

余論

適用少年參審法官依舊是合乎時(shí)宜的；少年參審法官的任職年齡下限應(yīng)該繼續(xù)保留在25歲，用少年專(zhuān)業(yè)參審去取代少年參審的做法不可取。但是，應(yīng)當(dāng)改革少年參審法官的選拔程序，以確保具備教育資質(zhì)的少年參審法官脫穎而出。為此，有關(guān)少年參審法官教育資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)替代為選擇性規(guī)定。另外，所要求的資質(zhì)必須能夠被證明。再者，在德國(guó)居住的屬于歐盟的外國(guó)公民也應(yīng)該被考慮可以擔(dān)任參審法官。還應(yīng)當(dāng)優(yōu)化少年參審法官的培訓(xùn)和深造機(jī)制，并且保留參審法官的閱卷權(quán)。