為什么我國(guó)洗錢入罪難：原因剖析及國(guó)際借鑒

董龍訓(xùn)

摘 要：我國(guó)洗錢入罪判決現(xiàn)狀可以用“線索報(bào)告多，偵察入罪難”來概括，主要原因是金融部門在信息甄別和司法部門在取證、量刑、執(zhí)法力度和專業(yè)性及部門協(xié)作等方面存在缺陷。本文針對(duì)以上問題，重點(diǎn)剖析當(dāng)前美國(guó)、德國(guó)和日本等國(guó)家洗錢入罪的法律制度和司法實(shí)踐，并據(jù)此對(duì)改善我國(guó)洗錢入罪難提出政策建議。

關(guān)鍵詞：洗錢入罪；國(guó)際經(jīng)驗(yàn)；司法實(shí)踐；信息甄別

中圖分類號(hào)：F830 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：B 文章編號(hào)：1674-2265（2018）04-0048-07

DOI：10.19647/j.cnki.37-1462/f.2018.04.003

從1997年我國(guó)正式將洗錢罪列入《刑法》，到陸續(xù)加入國(guó)際系列反洗錢公約，再到上游犯罪不斷擴(kuò)容，我國(guó)洗錢罪立法工作有了長(zhǎng)足發(fā)展。但與之形成強(qiáng)烈反差的是，自洗錢行為入罪以來，我國(guó)以洗錢罪名判決的案例卻屈指可數(shù)，洗錢入罪判決現(xiàn)狀可以用“線索報(bào)告多、偵察入罪難”來概括， 這在一定程度上表明我國(guó)洗錢罪立法與執(zhí)法工作存在問題和漏洞。洗錢入罪難是我國(guó)反洗錢工作的短板，本文旨在通過梳理我國(guó)洗錢罪立法演變過程，分析入罪困難的原因，并研究發(fā)達(dá)國(guó)家反洗錢工作先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，以期在FATF第四輪互評(píng)估即將來臨之際，提出破解我國(guó)洗錢入罪難的建議。

一、我國(guó)洗錢罪立法演變與入罪困難

（一）我國(guó)洗錢罪立法演變

在1979年《刑法》頒布時(shí)，洗錢罪未見端倪，僅在第172條規(guī)定：“明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏或者代為銷售的、處以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并處或者單處罰金”。1988年中國(guó)簽署《聯(lián)合國(guó)禁毒公約》后，為履行締約國(guó)責(zé)任，也為打擊犯罪，于1990年頒布《關(guān)于禁毒的決定》。這一決定中明確規(guī)定了旨在懲治洗錢行為的一項(xiàng)新罪名——掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)、來源罪，由此開始我國(guó)將傳統(tǒng)的贓物犯罪與洗錢犯罪相分離并予以單獨(dú)定罪的立法走向。

隨著國(guó)際合作的加強(qiáng)和形勢(shì)的發(fā)展，我國(guó)正式將洗錢罪列入《刑法》。在遵照《聯(lián)合國(guó)禁毒公約》模式的基礎(chǔ)上，國(guó)際合作的范圍由之前毒品犯罪洗錢擴(kuò)大到所有形式犯罪活動(dòng)收益的洗錢。因此，我國(guó)在1997 年修訂《刑法》時(shí)大大擴(kuò)充了《關(guān)于禁毒的決定》中所規(guī)定的掩飾、隱瞞毒贓性質(zhì)的外延，將黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和走私罪也納入了洗錢犯罪上游犯罪的范圍，并在《刑法》第191條洗錢罪明文規(guī)定：“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪……的所得及其產(chǎn)生的收益， 為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)， 有五種情形之一的行為……”，自此，我國(guó)有了獨(dú)立罪名的洗錢罪。

伴隨國(guó)際立法的發(fā)展和洗錢犯罪的新變化，我國(guó)不斷將洗錢罪的上游范圍進(jìn)行擴(kuò)容。2001 年《刑法修正案（三）》第7條對(duì)《刑法》第191條進(jìn)行了修改，洗錢犯罪上游犯罪中將恐怖活動(dòng)犯罪納入進(jìn)來，并增設(shè)了情節(jié)嚴(yán)重這一罪狀，法定刑也適當(dāng)提高。2006 年實(shí)施的《刑法修正案（六）》再次對(duì)第191條進(jìn)行修改，貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪被納入洗錢罪上游犯罪，自此形成了目前《刑法》第191條規(guī)定的由7種上游犯罪和5種下游行為構(gòu)成的洗錢罪。

（二）我國(guó)洗錢入罪比例極低

據(jù)統(tǒng)計(jì)，1997—2009年的12年間，全國(guó)法院審理的以洗錢罪進(jìn)行判決的案件僅有20余件。根據(jù)網(wǎng)上公開資料，我國(guó)第一例洗錢罪判例是廣州市海珠區(qū)人民法院“（2004）海刑初字第255號(hào)”刑事判決書于2004年3月5日判定的汪照洗錢罪案，此時(shí)距1997年設(shè)置洗錢罪已經(jīng)過去了7年。

根據(jù)中國(guó)人民銀行發(fā)布的歷年反洗錢報(bào)告，2010—2015年，全國(guó)以《刑法》第191條洗錢罪（針對(duì)7種上游犯罪的罪名）進(jìn)行判決的案件僅有48件，每年平均判決案例不足10件。與實(shí)際發(fā)生的洗錢案例和金額相比，以洗錢罪判決的案件實(shí)在是微乎其微（見表1）。

以2015年為例，根據(jù)《中國(guó)反洗錢報(bào)告》，2015年中國(guó)人民銀行分支機(jī)構(gòu)共發(fā)現(xiàn)和接收可疑交易報(bào)告5893份，向偵查機(jī)關(guān)移送線索1540份，協(xié)助偵查機(jī)關(guān)調(diào)查涉嫌洗錢案件1494起，而全國(guó)法院以“洗錢罪”審結(jié)案件僅9起，生效判決15人。

二、洗錢入罪存在的困難及原因分析

根據(jù)目前人民銀行反洗錢部門接觸到的洗錢案例，結(jié)合刑事訴訟法的訴訟流程進(jìn)行梳理，洗錢罪判決流程如下：金融機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)可疑數(shù)據(jù)提交人民銀行；人民銀行對(duì)大量可疑數(shù)據(jù)進(jìn)行甄別篩選，將重點(diǎn)可疑線索移交公安機(jī)關(guān)（或者金融機(jī)構(gòu)直接報(bào)案、公安機(jī)關(guān)通過其他方式獲知等）；公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，搜集證據(jù)，然后移交檢察院；由檢察院審查案件，提起公訴，再由法院開庭審理，組織審判，確定罪名。

按照上述流程，梳理各個(gè)機(jī)構(gòu)的職能，發(fā)現(xiàn)洗錢入罪難有以下幾個(gè)原因：

（一）信息甄別環(huán)節(jié)金融機(jī)構(gòu)提供的可疑信息有效性差，影響洗錢入罪效率

據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)金融機(jī)構(gòu)向人民銀行反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心提交的可疑報(bào)告總量非常龐大，以2015年為例，反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心全年共接收大額交易報(bào)告4.16億份，接收可疑報(bào)告1118.6萬份，約是美國(guó)的20倍。但是，由于報(bào)告精確性差，從中篩選出的有效線索太少，絕大多數(shù)是無用的干擾信息，從根本上增加了偵破洗錢案件的難度，導(dǎo)致最終入罪難。作為高智商犯罪，洗錢犯罪分子一般熟知反洗錢相關(guān)規(guī)定，更懂得躲避監(jiān)管，增加偵破難度，導(dǎo)致洗錢入罪更難。而入罪難又導(dǎo)致洗錢罪被邊緣化，難以引起公眾的關(guān)注，不了解反洗錢相關(guān)規(guī)定，頻頻觸發(fā)可疑“按鈕”，導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)向人民銀行提交的可疑報(bào)告信息有效性更差，形成惡性循環(huán)。

（二）公安偵查環(huán)節(jié)存在取證難和認(rèn)定難，增加入罪難度

重點(diǎn)可疑線索移交公安機(jī)關(guān)后，公安機(jī)關(guān)決定以何種罪名進(jìn)行立案?jìng)刹?，在很大程度上決定了偵查的方向。但由于取證難、認(rèn)定難等原因，公安機(jī)關(guān)更愿意采用其他罪名進(jìn)行立案?jìng)刹椤?/p>

客觀上，調(diào)查取證難。一是洗錢罪作為一種高智商犯罪，犯罪分子本身的反偵察意識(shí)和能力強(qiáng)，公安機(jī)關(guān)偵破難。二是與傳統(tǒng)犯罪相比，洗錢行為具有很強(qiáng)的隱蔽性， 與通常情況下正常的資金劃撥、結(jié)算別無二致，沒有嚴(yán)格意義上的犯罪現(xiàn)場(chǎng)， 留下的犯罪痕跡少， 也沒有直接受害人，取證存在難度。三是電子信息技術(shù)快速發(fā)展，洗錢活動(dòng)充分利用了電子信息、網(wǎng)絡(luò)等科技手段以及現(xiàn)代化的資金劃撥方式和通道，大大增加了偵查難度。

主觀上，犯罪事實(shí)認(rèn)定難?！缎谭ā返?91條明確規(guī)定，洗錢罪是指“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪……的所得及其產(chǎn)生的收益， 為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有下列行為之一的……”。從這一表述看， 洗錢罪的主觀要件是直接故意， 司法實(shí)踐中， 構(gòu)成洗錢犯罪要滿足“明知”條件，要使行為人對(duì)其洗錢行為承擔(dān)刑事責(zé)任， 公訴機(jī)關(guān)就必須證明被告人明確地知道其所清洗的財(cái)產(chǎn)是來自7 種特定類型的犯罪所得及其產(chǎn)生的收益， 否則， 就不構(gòu)成“明知”條件。而要證明被告人的這種明知是相當(dāng)困難的， 不僅表現(xiàn)為取得證據(jù)難， 而且犯罪嫌疑人即使承認(rèn)清洗的是犯罪所得， 也可以不知為何種犯罪所得為由， 避免承擔(dān)洗錢的罪責(zé)。

（三）上游犯罪范圍過窄，限制了洗錢入罪的范圍

我國(guó)《刑法》規(guī)定，洗錢罪的上游犯罪僅限于毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪等七類犯罪，限制了我國(guó)洗錢入罪的打擊范圍，導(dǎo)致7種犯罪之外的諸如綁架、恐嚇勒索、欺詐、逃稅等犯罪行為無法以洗錢入罪。許多國(guó)際反洗錢法中被規(guī)定為典型上游犯罪的行為都沒有被我國(guó)《刑法》第 191 條包括在內(nèi)，因此即便在客觀上其清洗行為已經(jīng)符合洗錢罪的構(gòu)成要件，也不能以洗錢罪論處，而只能以與其本身犯罪行為相應(yīng)的罪名進(jìn)行規(guī)制。

另外，洗錢上游犯罪規(guī)定過窄，也不符合國(guó)際洗錢發(fā)展趨勢(shì)及國(guó)際組織對(duì)反洗錢工作的要求。20 世紀(jì) 90 年代后， 國(guó)際刑事立法出現(xiàn)擴(kuò)大洗錢犯罪的上游犯罪的趨勢(shì)?！稓W洲理事會(huì)關(guān)于洗錢、追查、扣押以及沒收犯罪收益的公約》將洗錢犯罪擴(kuò)大到對(duì)所有犯罪收益進(jìn)行清洗的行為。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)也呼吁各國(guó)將洗錢犯罪適用于“所有嚴(yán)重的罪行， 最大限度地包括各種有關(guān)罪行”。FATF規(guī)定“各國(guó)應(yīng)當(dāng)將洗錢罪適用于所有的嚴(yán)重罪行，以涵蓋最廣泛的上游犯罪”；《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》也規(guī)定，締約國(guó)應(yīng)將判處4年以上有期徒刑的犯罪列為洗錢上游犯罪。

（四）法條競(jìng)合或罪行吸收，增加司法成本

一方面，洗錢罪量刑相對(duì)較重，司法部門不愿采用。我國(guó)法律界長(zhǎng)久以來將《刑法》第191 條規(guī)定的洗錢罪定義為狹義洗錢罪，第191條和第 312 條掩飾 、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第 349 條包庇毒品犯罪分子罪和窩藏毒品 、毒贓罪構(gòu)成廣義洗錢罪。從量刑上看，對(duì)洗錢罪的處罰是：處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數(shù)額百分之五以上百分之二十以下罰金。由于第191條和第312條、349條存在法條競(jìng)合，洗錢罪的刑罰要比“掩飾 、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”、“包庇毒品犯罪分子罪和窩藏毒品、毒贓罪”量刑更為嚴(yán)苛，即使在法條想象競(jìng)合、擇重罪處罰情況下，以洗錢罪判決受到行為人辯護(hù)律師方面的阻力更大，又加上洗錢罪認(rèn)定困難等原因，導(dǎo)致在司法審判過程中，司法部門不愿意采用洗錢罪這一罪名。

另一方面，洗錢罪量刑又相對(duì)較輕，容易被罪行吸收。一是我國(guó)并未將“自洗錢”納入洗錢罪中，實(shí)務(wù)工作人員通常根據(jù)“事后不可罰”的原理以及《刑法》第191條規(guī)定中的“協(xié)助”等字眼認(rèn)為， 洗錢罪的主體并不包括實(shí)施上游犯罪者自身，由此不少洗錢行為最終被其上游犯罪行為所吸收，并未適用洗錢罪。二是相比于其他行為的犯罪，如非法經(jīng)營(yíng)罪等，洗錢罪量刑輕、認(rèn)定困難，則自然被其他罪行吸收。在這種情況下，司法部門如果要確定行為人洗錢罪，不但于案件量刑并無幫助，而且也浪費(fèi)了司法資源，導(dǎo)致洗錢罪這一罪名更加被冷落。

（五）司法機(jī)關(guān)缺少主動(dòng)追究洗錢罪的動(dòng)力

一是由于洗錢罪屬于下游犯罪，下游犯罪是否成立并不影響上游犯罪的定罪。因此司法機(jī)關(guān)在案件偵查、審查、審判的過程中會(huì)重點(diǎn)關(guān)注上游犯罪，并沒有積極性將過多的辦案精力投入到打擊洗錢犯罪上。

二是由于洗錢犯罪的取證難度大，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)高，因此在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往采用重罪吸收輕罪或者直接采用證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)相對(duì)較低的刑法第312條對(duì)洗錢行為進(jìn)行打擊。司法機(jī)關(guān)普遍認(rèn)為，只要實(shí)現(xiàn)了對(duì)犯罪分子與其罪責(zé)相適應(yīng)的量刑，就已實(shí)現(xiàn)了司法公正，沒有必要在具體罪名上糾結(jié)過多。

（六）執(zhí)法力度和專業(yè)性不足

洗錢罪的7種上游犯罪由反腐、經(jīng)偵、刑偵、緝毒、緝私等部門分別負(fù)責(zé)，各個(gè)部門在偵辦的過程中通常只關(guān)注與本部門有關(guān)的部分罪名，即使發(fā)現(xiàn)洗錢行為也缺少查明案情的積極性和專業(yè)的反洗錢偵查手段。

（七）部門間信息流通不暢

一是部門職責(zé)不清晰?，F(xiàn)行法律只是在原則上明確了中國(guó)人民銀行在金融領(lǐng)域的反洗錢主管部門地位和職責(zé)，并未明確非金融領(lǐng)域的反洗錢主管部門。對(duì)主管部門的執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法程序和社會(huì)各有關(guān)主體在反洗錢方面承擔(dān)的義務(wù)等都沒有在法律層面予以明確說明。

二是部門配合不協(xié)調(diào)。反洗錢工作需要金融監(jiān)管部門以及財(cái)政、稅務(wù)、海關(guān)、工商等部門的配合和參與，更需要與公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院做好恰當(dāng)?shù)你暯?。?dāng)前相關(guān)部門缺少配合和協(xié)調(diào)，明確各司其職的法律基礎(chǔ)更加薄弱，導(dǎo)致我國(guó)反洗錢信息利用率低，入罪也更加困難。

（八）缺少充足的司法實(shí)踐和案例積累

司法機(jī)關(guān)對(duì)于洗錢罪缺乏深入的認(rèn)識(shí)，在案件的偵查、審判等方面還處于探索的階段。對(duì)洗錢罪認(rèn)識(shí)不充分，又缺少司法實(shí)踐和案例的積累，反過來也造成法官往往會(huì)避免使用《刑法》第191條對(duì)案件進(jìn)行審理。并且法院判決易受慣性思維的影響，法官傾向于選擇使用較為熟悉的法律條文判決案件，這也是洗錢入罪判決少的原因之一。

三、洗錢入罪的國(guó)際經(jīng)驗(yàn)借鑒

美國(guó)、德國(guó)和日本是全球反洗錢法律體系最為完備的國(guó)家，也是國(guó)際反洗錢公約的主要倡導(dǎo)者和反洗錢行動(dòng)的主要推動(dòng)者。其在洗錢入罪方面的經(jīng)驗(yàn)做法對(duì)于我國(guó)有很強(qiáng)的借鑒意義。

（一）對(duì)洗錢罪的認(rèn)識(shí)經(jīng)歷了從狹義到廣義的變化，內(nèi)涵和外延不斷延伸

目前世界各國(guó)對(duì)洗錢罪性質(zhì)的認(rèn)識(shí)基本一致，即為掩蓋犯罪所得性質(zhì)而進(jìn)行清洗使具有合法性表象的行為。但是，各國(guó)關(guān)于洗錢起源的關(guān)注點(diǎn)不盡相同，對(duì)洗錢罪的認(rèn)識(shí)也大都經(jīng)歷了從狹義到廣義的變化。

各國(guó)早期對(duì)洗錢罪的認(rèn)識(shí)并不完全一致。美國(guó)、德國(guó)、英國(guó)和日本等國(guó)家對(duì)洗錢罪的認(rèn)識(shí)都源于毒品犯罪，這在美國(guó)1970年的《銀行保密法》、德國(guó)《反非法毒品販運(yùn)與其他形式的有組織犯罪法》、英國(guó)《1986年販運(yùn)毒品罪法》、日本1992年《反毒品特例法》中都有體現(xiàn)。法國(guó)、意大利等國(guó)則并非如此，20世紀(jì)中葉起法國(guó)黑社會(huì)勢(shì)力通過控制色情服務(wù)業(yè)大發(fā)橫財(cái)， 威脅社會(huì)的正常發(fā)展，1960年《法國(guó)刑法典》規(guī)定，對(duì)于淫媒犯罪分子的非法收入給予合法化證明的行為是犯罪，使法國(guó)成為最早將洗錢活動(dòng)進(jìn)行刑事犯罪化的國(guó)家。意大利在1978年將清洗武裝搶劫等獲得的財(cái)產(chǎn)及其收益的行為規(guī)定為犯罪。

各國(guó)洗錢入罪內(nèi)涵和外延不斷擴(kuò)大。隨著1988年《國(guó)際禁毒公約》的簽署，各國(guó)均將毒品犯罪納入洗錢上游犯罪，1990年《歐洲反洗錢公約》又將上游犯罪擴(kuò)大為任何刑事犯罪，洗錢罪的外延開始延伸。犯罪主體上，美國(guó)、日本等國(guó)將上游犯罪本犯納入洗錢罪，并規(guī)定除了自然人外還包括單位或者法人。主觀要件上，美國(guó)《洗錢控制法》規(guī)定，只要清楚所清洗的是犯罪所得即可認(rèn)定為“明知”，至于所得究竟來源于何種具體犯罪活動(dòng)并不做進(jìn)一步要求；德國(guó)設(shè)立輕率洗錢罪、過失洗錢罪，降低了洗錢罪的認(rèn)定難度。隨著洗錢罪內(nèi)涵和外延的拓展，形成了現(xiàn)在廣義上的洗錢罪。

（二）立法歷史悠久，法律體系嚴(yán)謹(jǐn)完善

最早對(duì)洗錢罪進(jìn)行規(guī)范和懲治的國(guó)際性公約是1988年由歐美國(guó)家倡導(dǎo)、在維也納簽訂的《聯(lián)合國(guó)禁毒公約》。這是各國(guó)政府聯(lián)合起來打擊洗錢犯罪的有益嘗試。區(qū)域性立法較有影響力的是1990年由歐洲理事會(huì)制定的《歐洲反洗錢公約》，它對(duì)刑事管轄權(quán)做出了突破性的規(guī)定，也大大突破毒品洗錢的局限。目前最具權(quán)威性的國(guó)際反洗錢文件是FATF所制定的《40+9項(xiàng)建議》。

美國(guó)洗錢入罪呈現(xiàn)出立法主體多元化的特征，包含國(guó)會(huì)制定的反洗錢法律，政府制定的反洗錢行政法規(guī)，監(jiān)督部門發(fā)布的各種操作指南、行為守則以及從業(yè)指引等。1970年制定的《銀行保密法》、1986年頒布的《洗錢控制法》、1992年通過的《阿農(nóng)齊奧—懷利反洗錢法》以及1994年的《禁止洗錢法》等共同組成了比較完善的法律體系?！断村X控制法》讓美國(guó)成為全球最早針對(duì)洗錢犯罪入罪定刑的國(guó)家之一，并將洗錢罪列為一項(xiàng)重罪，針對(duì)洗錢罪的行為也進(jìn)一步細(xì)化，分為非法金融交易罪、非法金融轉(zhuǎn)移罪和通過非法利益實(shí)施金融交易罪，基本涵蓋了洗錢行為的“處置、離析、歸并”整個(gè)過程。

德國(guó)刑事立法一直以來都以嚴(yán)謹(jǐn)著稱。1987年的《德國(guó)刑法典》加入261條“洗錢”，成為打擊洗錢犯罪的核心條款。1998年修改《德國(guó)刑法典》，將261條更名為“洗錢與掩飾不正當(dāng)財(cái)產(chǎn)罪”。加上20世紀(jì)90年代德國(guó)政府頒布了兩個(gè)打擊洗錢犯罪活動(dòng)的代表性刑事法律：《防止有組織犯罪斗爭(zhēng)法》和《洗錢法—關(guān)于追查較嚴(yán)重犯罪收益法》，共同形成了完備的反洗錢規(guī)范體系和洗錢罪法律體系。

（三）盡可能擴(kuò)大洗錢罪上游犯罪的范圍

日本1992年頒布的《反毒品特例法》把洗錢犯罪的上游犯罪限定為毒品犯罪，由于上游犯罪的范圍相對(duì)較窄，導(dǎo)致司法認(rèn)定上游犯罪是否為毒品犯罪存在困難。在2000年通過的《有組織犯罪處罰法》中，日本把洗錢罪的上游犯罪范圍延伸到一般重大犯罪，包括販毒、非法買賣武器、走私、貪污以及販賣人口等。進(jìn)入21世紀(jì)后，隨著國(guó)際恐怖主義犯罪更加猖獗，日本政府在2002年頒布了《向恐怖主義犯罪提供資金的處罰法》，把恐怖融資犯罪列入洗錢罪的上游犯罪。

美國(guó)的洗錢罪是一個(gè)綜合性罪名，被列為聯(lián)邦級(jí)重罪，其上游犯罪包含貪利性犯罪、暴利罪、走私罪、偽造罪、欺詐性犯罪、暴力性犯罪等250多種，幾乎涵蓋了聯(lián)邦法律中的所有重罪，從而更為有效地打擊洗錢犯罪行為。

德國(guó)對(duì)洗錢罪上游犯罪的范圍認(rèn)定也不斷擴(kuò)大。1992年德國(guó)設(shè)立洗錢罪時(shí)，上游犯罪僅包括重罪、有組織犯罪和毒品犯罪等三種類型；1994年通過的《打擊嚴(yán)重刑事犯罪法》將洗錢的上游行為界定為“違法行為”，并不要求其構(gòu)成犯罪行為；1998年5月通過的《改善與有組織犯罪作斗爭(zhēng)法》中規(guī)定上游犯罪行為不再只有重大犯罪，也應(yīng)包含日常性犯罪；2001年，隨著逃漏稅問題日益嚴(yán)重，在《漏稅對(duì)抗法》等法案中，德國(guó)將逃漏稅行為納入上游犯罪類型。

（四）反洗錢義務(wù)主體和責(zé)任明確，洗錢入罪量刑具體清晰

日本在《防止轉(zhuǎn)移犯罪收益法》中規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)與特定非金融機(jī)構(gòu)屬于反洗錢的義務(wù)主體。金融機(jī)構(gòu)有銀行、證券公司以及保險(xiǎn)公司等，特定非金融機(jī)構(gòu)主要指的是珠寶商、律師和專業(yè)法律機(jī)構(gòu)等，累計(jì)涵蓋43種特定行業(yè)。即便它們并未直接進(jìn)行洗錢犯罪活動(dòng)，但也必須承擔(dān)客戶身份識(shí)別、客戶身份記錄以及可疑交易報(bào)告的基本反洗錢義務(wù)，若上述機(jī)構(gòu)違反了這些義務(wù)則會(huì)被判處有期徒刑或罰金。

德國(guó)承擔(dān)反洗錢義務(wù)的主體有金融機(jī)構(gòu)、公證人、審計(jì)師、中介公司、基金會(huì)、咨詢師等，國(guó)外金融機(jī)構(gòu)分支機(jī)構(gòu)不免罰。對(duì)反洗錢義務(wù)履行不到位的處罰里雖然沒有包括監(jiān)禁等刑罰，但是針對(duì)構(gòu)成洗錢罪的行為人處罰較為嚴(yán)重，可處以3個(gè)月以上5年以下的監(jiān)禁刑；情節(jié)特別嚴(yán)重則處以6個(gè)月以上10年以下的監(jiān)禁刑。在1998年通過的《改善與有組織犯罪作斗爭(zhēng)法》中，刪去了犯罪對(duì)象中的限定詞“其他人”，這樣洗錢罪的主體既包含上游犯罪行為人以外的人，也包含“本犯”。

美國(guó)將金融機(jī)構(gòu)和易被洗錢分子利用的公司和個(gè)人都列為反洗錢義務(wù)主體，而且對(duì)反洗錢義務(wù)主體和洗錢罪犯罪主體的懲罰既嚴(yán)厲又復(fù)雜，既有刑罰監(jiān)禁，又有行政罰款。對(duì)于不履行反洗錢義務(wù)的主體，最高民事處罰50萬美元、刑事處罰監(jiān)禁5年等?！躲y行保密法》還規(guī)定，任何參與洗錢的金融機(jī)構(gòu)，都將處以50萬美元以下或兩倍于該交易額的罰金。

（五）多部門各司其職，共同協(xié)作

美國(guó)的反洗錢網(wǎng)絡(luò)由多個(gè)職能相關(guān)部門構(gòu)成，以財(cái)政部、國(guó)土安全部和司法部為主。財(cái)政部是法律授權(quán)全面執(zhí)行和實(shí)施反洗錢法律的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，國(guó)土安全部負(fù)責(zé)打擊與恐怖融資相關(guān)的洗錢犯罪活動(dòng)，司法部負(fù)責(zé)在法律授權(quán)范圍內(nèi)起訴洗錢犯罪案件并執(zhí)行相關(guān)的財(cái)產(chǎn)罰沒。聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行等監(jiān)管部門從行業(yè)監(jiān)管職能出發(fā)，促使被監(jiān)管者合法合規(guī)經(jīng)營(yíng)，忠實(shí)履行反洗錢職責(zé)。此外，財(cái)政部下屬的FinCEN是美國(guó)的金融情報(bào)中心，發(fā)揮了情報(bào)收集、處理和分配等核心職能，是整個(gè)反洗錢體系情報(bào)系統(tǒng)的樞紐，下設(shè)的技術(shù)支持部，主要支持其他國(guó)家的反洗錢工作，向力量薄弱的國(guó)家提供援助。同時(shí)美國(guó)管轄范圍具有跨境性，《愛國(guó)者法案》確立的反洗錢管轄區(qū)域非常寬泛，為美國(guó)對(duì)境外的上游犯罪行使司法管轄權(quán)提供了國(guó)內(nèi)法上的依據(jù)。

日本反洗錢工作由政府、金融機(jī)構(gòu)、司法、公安、海關(guān)和外交等眾多部門協(xié)同完成。海關(guān)建立涉外信息數(shù)據(jù)庫(kù)；政府加強(qiáng)與金融機(jī)構(gòu)、司法、海關(guān)、公安和外交等部門的合作，并明確和細(xì)化上述部門在反洗錢工作中的職責(zé)，加強(qiáng)這些部門與金融機(jī)構(gòu)的信息交流和共享，服務(wù)于反洗錢資金監(jiān)測(cè)和分析工作，對(duì)于可疑交易線索，各部門開展情報(bào)會(huì)商等方式加強(qiáng)合作。日本還注重反洗錢國(guó)際合作，在依法、平等、互利的基礎(chǔ)上積極開展雙邊或多邊的反洗錢合作。

《德國(guó)反洗錢法》規(guī)定德國(guó)金融監(jiān)管局是反洗錢行政主管機(jī)關(guān)，其隸屬于財(cái)政部。另外，警察機(jī)關(guān)、法院、檢察機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、金融情報(bào)中心等也是反洗錢工作的重要職能部門。德國(guó)十分注重以風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)的監(jiān)測(cè)和分析，它們將金融機(jī)構(gòu)的客戶資料及交易情況構(gòu)建了龐大的數(shù)據(jù)庫(kù)，這些數(shù)據(jù)信息與金融監(jiān)管局等各部門互聯(lián)共享。同時(shí)將審計(jì)作為反洗錢的重要手段，各審計(jì)公司的年度審計(jì)報(bào)告應(yīng)該有反洗錢報(bào)告，洗錢信息通過審計(jì)公司的年度審計(jì)報(bào)告或其他審計(jì)報(bào)告報(bào)送金融監(jiān)管局。

雖然美國(guó)、日本、德國(guó)等國(guó)家在立法習(xí)慣、法律傳統(tǒng)、法律制度等方面存在較大差異，但均在反洗錢犯罪立法中盡可能擴(kuò)大洗錢犯罪上游犯罪的范圍，反洗錢義務(wù)主體及其責(zé)任也存在不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。同時(shí)，其反洗錢立法更加領(lǐng)先，具有一定的前瞻性，值得借鑒和研究。

四、啟示和借鑒

（一）反洗錢要兼顧國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)反洗錢發(fā)展實(shí)踐需求

國(guó)際反洗錢工作幾十年來一直由發(fā)達(dá)國(guó)家主導(dǎo)，我國(guó)反洗錢立法受到發(fā)達(dá)國(guó)家和國(guó)際公約的影響較大。對(duì)洗錢犯罪的刑事規(guī)制不能只是機(jī)械地履行國(guó)際公約義務(wù)并踐行國(guó)際反洗錢標(biāo)準(zhǔn)，唯有立足于國(guó)內(nèi)國(guó)際反洗錢之根本，才能前瞻性地判斷洗錢罪的發(fā)展方向。因此，應(yīng)客觀認(rèn)識(shí)國(guó)內(nèi)反洗錢工作形勢(shì)，理性應(yīng)對(duì)和主動(dòng)適應(yīng)國(guó)際公約要求，自上而下建立適合我國(guó)國(guó)情的洗錢罪立法體系。

（二）進(jìn)一步完善我國(guó)洗錢入罪的法律體系

一是適當(dāng)拓寬洗錢罪上游犯罪的范圍。FATF、《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》都要求將洗錢罪的上游犯罪擴(kuò)展到最為廣泛的程度，甚至允許擴(kuò)大到所有犯罪。鑒于我國(guó)已加入FATF和兩個(gè)公約，建議我國(guó)將現(xiàn)有洗錢罪的7類上游犯罪拓寬為所有可能產(chǎn)生較大犯罪收益的犯罪。二是根據(jù)“事后不可罰行為理論”，我國(guó)未將“自洗錢”入罪，但考慮到上游犯罪是洗錢行為最為積極的實(shí)施人，且洗錢行為給經(jīng)濟(jì)金融和社會(huì)司法造成的傷害巨大，將上游犯罪本犯納入洗錢罪主體仍有意義。而且從國(guó)外經(jīng)驗(yàn)和國(guó)際公約規(guī)定看，“自洗錢”入罪對(duì)我國(guó)有一定借鑒意義。三是采取并科原則，規(guī)避重罪吸收。對(duì)于數(shù)罪并罰的情況，在司法判決中可采取并科原則，即對(duì)所犯罪名分別宣告，然后將刑罰絕對(duì)相加，合并執(zhí)行，以明確嫌疑人的洗錢罪名。

（三）豐富反洗錢責(zé)任義務(wù)主體，構(gòu)建反洗錢法律責(zé)任體系

一方面，我國(guó)《反洗錢法》中明確規(guī)定的法律責(zé)任主體只有金融機(jī)構(gòu)，但是實(shí)踐中，洗錢活動(dòng)往往通過中介組織、增加中間環(huán)節(jié)來完成，涉及第三方支付、古玩字畫、房產(chǎn)中介、典當(dāng)行等非金融機(jī)構(gòu)，因此反洗錢義務(wù)主體有向特定非金融機(jī)構(gòu)拓展的必要。另一方面，我國(guó)《反洗錢法》規(guī)定反洗錢責(zé)任主體不履行反洗錢義務(wù)只需承擔(dān)行政責(zé)任，情節(jié)特別嚴(yán)重的予以停業(yè)整頓或吊銷營(yíng)業(yè)許可證。借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)應(yīng)根據(jù)不同的反洗錢義務(wù)主體，從民法、行政法和刑法等角度進(jìn)行規(guī)制，即使短時(shí)間內(nèi)無法快速提高洗錢入罪率，也要在民事和行政處罰等方面明顯加大懲治力度。

（四）合理設(shè)置洗錢罪罪名體系

我國(guó)狹義洗錢罪是單一罪名，廣義洗錢罪的罪名設(shè)置割裂和淡化了洗錢罪的本質(zhì)特征，這也是目前法院的判決案例使人們覺得與洗錢罪無關(guān)的原因所在。隨著洗錢行為的多樣化及其社會(huì)危害的復(fù)雜化，不宜只用洗錢罪這一罪名，需要能體現(xiàn)出嚴(yán)重程度和行為方式等特點(diǎn)的罪名?？梢钥紤]先將洗錢罪規(guī)定為一個(gè)類罪，然后增設(shè)若干相關(guān)罪名，同時(shí)將過失洗錢等體現(xiàn)出來，使得各罪名之間既在類屬上體現(xiàn)關(guān)聯(lián)性，又兼顧廣義洗錢罪內(nèi)在的差異性，做到罰當(dāng)其罪。

（五）降低洗錢罪犯罪“明知”主觀要件要求

從國(guó)際反洗錢實(shí)踐看， 對(duì)洗錢犯罪一般也有“明知”、“故意”的條件規(guī)定， 但呈現(xiàn)出延展的趨勢(shì)。而且在司法實(shí)踐中，明知要求在一定程度上被軟化了， 只要能夠證明被告“故意視而不見”即可。建議重新界定洗錢犯罪的“明知”定義，可以出臺(tái)相關(guān)司法解釋，明確構(gòu)成洗錢犯罪的主觀要件為“明知或應(yīng)知”，降低偵查認(rèn)定難度，將因“應(yīng)該知道、推定知道”和“因重大過失”而實(shí)施的洗錢行為列為洗錢入罪范圍，從而更好地打擊洗錢犯罪。

（六）建立有效的反洗錢組織領(lǐng)導(dǎo)和宣傳培訓(xùn)機(jī)制

一是健全部門間的溝通合作機(jī)制。兩高院、公安部、人民銀行等部門之間要建立反洗錢情報(bào)聯(lián)合處理中心，構(gòu)建起反應(yīng)迅速、溝通及時(shí)、無縫對(duì)接的反洗錢案件協(xié)查機(jī)制和案件查處聯(lián)動(dòng)機(jī)制。人民銀行與司法機(jī)關(guān)聯(lián)合舉辦聯(lián)合專題研討會(huì)，互通情況、相互學(xué)習(xí)，共同提高。二是加強(qiáng)宣傳引導(dǎo)。把我國(guó)以洗錢罪判決的案例向社會(huì)公眾宣傳，同時(shí)以案例通報(bào)的形式向司法機(jī)關(guān)報(bào)送，供司法機(jī)關(guān)辦案參考。三是加強(qiáng)學(xué)習(xí)培訓(xùn)。建議司法機(jī)關(guān)加強(qiáng)反洗錢知識(shí)學(xué)習(xí)，著力培養(yǎng)一支高素質(zhì)的司法隊(duì)伍，。

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