《公證法》第四十二條刑事責(zé)任規(guī)定適用探討

周兆兆 天津市濱海公證處

一、引言

《公證法》第四十二條對公證機(jī)構(gòu)及其公證員違反該法的刑事責(zé)任進(jìn)行了原則性的規(guī)定。這種以附屬刑法形式而設(shè)置的刑事責(zé)任條款并未對違反《公證法》第四十二條進(jìn)而達(dá)到犯罪程度的行為到底觸犯何種罪名一一列舉。這無疑給《公證法》有關(guān)刑事責(zé)任條款的適用帶來困難。本文擬對這一問題進(jìn)行探討。

涉及刑事責(zé)任規(guī)定的《公證法》第四十二條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)及其公證員有下列行為之一的，由省、自治區(qū)、直轄市或者設(shè)區(qū)的市人民政府司法行政部門對公證機(jī)構(gòu)給予警告，并處二萬元以上十萬元以下罰款，并可以給予一個月以上三個月以下停業(yè)整頓的處罰；對公證員給予警告，并處二千元以上一萬元以下罰款，并可以給予三個月以上十二個月以下停止執(zhí)業(yè)的處罰；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門吊銷公證員執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）私自出具公證書的；（二）為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的；（三）侵占、挪用公證費(fèi)或者侵占、盜竊公證專用物品的；（四）毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；（五）泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；（六）依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為。因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N公證員執(zhí)業(yè)證書?！?/p>

那么，觸犯《公證法》第四十二條規(guī)定而構(gòu)成犯罪，到底能構(gòu)成何種犯罪呢？下面我們一一分析。

二、公證員涉及的犯罪

第一，“私自出具公證書的”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的”情形能夠構(gòu)成的犯罪?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于公證員出具公證書有重大失實(shí)行為如何適用法律問題的批復(fù)》指出：“《中華人民共和國公證法》施行以后，公證員在履行公證職責(zé)過程中，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的公證書有重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，依照刑法第二百二十九條第三款的規(guī)定，以出具證明文件重大失實(shí)罪追究刑事責(zé)任?！钡爸卮笫?shí)”與此問題不同。“私自出具公證書的”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的”情形能夠構(gòu)成何罪？在筆者看來，“私自出具公證書的”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的”情形能夠構(gòu)成的犯罪是：濫用職權(quán)罪。所謂“濫用職權(quán)罪”，是指國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。證明“私自出具公證書的”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的”情形能夠構(gòu)成濫用職權(quán)罪，關(guān)鍵要能夠說明兩點(diǎn)：一是公證員符合濫用職權(quán)罪的主體構(gòu)成要件；二是“私自出具公證書的”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的”情形屬于濫用職權(quán)行為。

先看第一個問題：公證員是否符合濫用職權(quán)罪的主體構(gòu)成要件。根據(jù)法條的規(guī)定，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的主體必須是國家機(jī)關(guān)工作人員。要弄清這個問題，得弄清公證機(jī)構(gòu)是不是國家機(jī)關(guān)。根據(jù)《公證法》第六條的規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)?！?這條規(guī)定并沒有直接言明公證機(jī)構(gòu)是不是國家機(jī)關(guān)。根據(jù)國務(wù)院1982年4月13日發(fā)布的《公證暫行條例》第3條規(guī)定：“公證處是國家公證機(jī)關(guān)”。那么，國家公證機(jī)關(guān)是不是國家機(jī)關(guān)呢？根據(jù)此規(guī)定，它應(yīng)當(dāng)是國家機(jī)關(guān)，具體來說是國家的有關(guān)公證方面的國家機(jī)關(guān)。從理論上分析，《法學(xué)辭海》對“公證機(jī)關(guān)的基本性質(zhì)”進(jìn)行界定時也認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)是“國家機(jī)關(guān)”。①但現(xiàn)在遇到的一個問題是，如今公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)改制，“公證機(jī)構(gòu)向事業(yè)單位過渡改變體制”。②那么，在這種情況下，我們顯然不能再認(rèn)為公證機(jī)構(gòu)屬于國家機(jī)關(guān)。那這是否意味著公證員不符合濫用職權(quán)罪的主體構(gòu)成要件呢？不能這么認(rèn)為。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋㈠》第七條的規(guī)定精神，依法或者受委托行使國家行政管理職權(quán)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，在行使行政管理職權(quán)時濫用職權(quán)，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》的規(guī)定，適用瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，雖然如今公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)改制，公證機(jī)構(gòu)已經(jīng)向事業(yè)單位過渡改變體制，但根據(jù)上述《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋㈠》第七條的規(guī)定精神，公證員應(yīng)當(dāng)屬于依法或者受委托行使國家行政管理職權(quán)的事業(yè)單位的工作人員。換言之，公證員是符合濫用職權(quán)罪的主體構(gòu)成要件的。

再看第二個問題：“私自出具公證書的”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的”情形是不是屬于濫用職權(quán)行為的問題。據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋：“濫用”是指“胡亂地或過度地使用”的意思。③濫用職權(quán)罪中的所謂“濫用”可以分為兩種情況：一種是超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)。這是針對行為人無權(quán)處理的事務(wù)而言的；第二種情況是違反規(guī)定處理公務(wù)。這是針對行為人有權(quán)處理的事務(wù)而言的。④筆者認(rèn)為，“私自出具公證書的”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的”情形是符合《現(xiàn)代漢語詞典》對“濫用”一詞所解釋的“胡亂地或過度地使用”的基本語義的。具體說來，“私自出具公證書的”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的”情形符合濫用職權(quán)罪中的“濫用”情形之二：違反規(guī)定處理公務(wù)。出具公證書是公務(wù)員的法定職權(quán)，也即其有權(quán)處理的事務(wù)。只是其違反規(guī)定，私自出具了公證書，或者為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具了公證書。

綜上，公證員“私自出具公證書”、“為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書”的情形是符合濫用職權(quán)罪主體要件和行為要件的，在此基礎(chǔ)上，如果行為人的行為達(dá)到了濫用職權(quán)罪所要求的罪量條件—“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”，即可構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

第二，“侵占、挪用公證費(fèi)或者侵占、盜竊公證專用物品的”情形構(gòu)成何罪。筆者認(rèn)為，公證員以非法占有為目的，利用職務(wù)之便，侵占公證費(fèi)或者侵占、盜竊公證專用物品的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。根據(jù)刑法典第三百八十二條的規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論?！惫C員屬于國家工作人員，公證費(fèi)或者公證專用物品屬于公共財產(chǎn)范圍內(nèi)的國家財產(chǎn)，公證員利用職務(wù)之便實(shí)施的盜竊行為完全符合貪污罪的手段特征—刑法典第三百八十二條關(guān)于貪污罪的規(guī)定明確了“竊取”手段，而盜竊公證專用物品的行為本質(zhì)上與這一手段是完全一致的，盡管用語不完全一致。公證員以非法占有為目的，利用職務(wù)之便，侵占公證費(fèi)或者侵占公證專用物品的行為，與刑法典第三百八十二條關(guān)于貪污罪的規(guī)定之中所用“侵吞”一詞本質(zhì)上也具有一致性。綜上，公證員以非法占有為目的，利用職務(wù)之便，侵占公證費(fèi)或者侵占、盜竊公證專用物品的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪論處。當(dāng)然，公證員雖想非法占有公證費(fèi)或者公證專用物品，但其實(shí)施的侵占、盜竊行為與其職務(wù)行為無關(guān)，那么，對此情形只能以普通的侵占罪、盜竊罪定性（當(dāng)然要達(dá)到相應(yīng)犯罪的罪量要件）。筆者認(rèn)為，公證員利用職務(wù)之便，挪用公證費(fèi)，由于此種情形下公證員并無非法占有之目的，行為人是將公證費(fèi)臨時使用而暫時占有，將來準(zhǔn)備歸還，這種情形完全符合挪用公款罪的特征，故而應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪處置。

第三，“毀損、篡改公證文書或者公證檔案的”情形構(gòu)成犯罪的刑法處置。對于“毀損、篡改公證文書或者公證檔案的”情形，現(xiàn)行刑法典并未設(shè)置專門的罪名。不過，對于 “毀損、篡改公證文書或者公證檔案的”情形，可以按照現(xiàn)行刑法典規(guī)定的濫用職權(quán)罪論處。那么，這樣處理是否違反罪刑法定原則呢？筆者對此持否定態(tài)度。筆者認(rèn)為，公證員故意毀損、篡改公證文書或者公證檔案，就是胡亂地行使手中的公證職權(quán)，這種情形屬于上述“濫用”下列情況：超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)。公證員有公證的職權(quán)，但法律并未授予其故意毀損、篡改公證文書或者公證檔案的權(quán)利。故而，公證員所實(shí)施的“毀損、篡改公證文書或者公證檔案的”行為符合濫用職權(quán)罪的行為要件，在此基礎(chǔ)上，如若其行為達(dá)到了濫用職權(quán)罪所要求的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失” 的罪量條件，則構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

第四，“泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私”構(gòu)成犯罪的刑法處置。以下按照泄露對象的不同分別加以分析：

筆者認(rèn)為，公證員將在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密予以泄露而構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以故意泄露國家秘密罪或者過失泄露國家秘密罪定罪處罰。根據(jù)刑法典第三百九十八條的規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。非國家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰?！睆倪@一規(guī)定中可以看出，故意泄露國家秘密罪或者過失泄露國家秘密罪其犯罪主體均為一般主體，故而，公證員將在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密予以泄露而構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別故意還是過失，以故意泄露國家秘密罪或者過失泄露國家秘密罪定罪處罰（當(dāng)然要達(dá)到犯罪的罪量要件）。

根據(jù)刑法典第二百一十九條的規(guī)定：“有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：㈠ 以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；㈡ 披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；㈢ 違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”公證員泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的商業(yè)秘密的行為，符合侵犯商業(yè)秘密罪的行為要件中違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露其所掌握的商業(yè)秘密的情形，因此，對此應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪處置。

根據(jù)刑法典第二百五十三條之一：“違反國家有關(guān)規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，依照前款的規(guī)定從重處罰。竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息的，依照第一款的規(guī)定處罰。單位犯前三款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰?！?公證員泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的他人個人隱私，如果個人隱私中含有公民個人信息的話，則其滿足了侵犯公民個人信息罪的對象要件；再者，公證員泄露在執(zhí)業(yè)活動中知悉的含有公民個人信息的他人個人隱私的行為，屬于刑法典第二百五十三條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪行為要件中的“違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的”行為（即使不是出售也是提供，當(dāng)然若是過失泄露則可構(gòu)成玩忽職守罪）。綜上，公證員將在執(zhí)業(yè)活動中知悉的個人隱私（含有公民個人信息）予以泄露的，可構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

第五，“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為”如果構(gòu)成犯罪該構(gòu)成何罪。筆者認(rèn)為，《公證法》第四十二條所規(guī)定的“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為”屬于兜底式規(guī)定。依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為到底有哪些，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定具體分析，因而“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為”如果構(gòu)成犯罪該構(gòu)成何罪，也需依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為類型，并結(jié)合刑法典的具體規(guī)定而確定。

三、公證機(jī)構(gòu)涉及的犯罪

關(guān)于公證機(jī)構(gòu)違反《公證法》第四十二條而達(dá)到犯罪程度究竟能夠構(gòu)成何罪的問題。盡管公證員有《公證法》第四十二條㈠至㈤之情形而達(dá)到犯罪程度可構(gòu)成濫用職權(quán)罪、貪污罪、挪用公款罪、侵占罪、盜竊罪、故意泄露國家秘密罪或者過失泄露國家秘密罪、侵犯商業(yè)秘密罪、侵犯公民個人信息罪，但這些罪名中能夠由單位實(shí)施的并不多，只有侵犯商業(yè)秘密罪和侵犯公民個人信息罪。至于公證機(jī)構(gòu)有《公證法》第四十二條情形㈥能否構(gòu)成單位犯罪問題，則須結(jié)合具體行為類型和刑法典分則的相關(guān)規(guī)定具體分析。

注釋：

①李偉民主編：《法學(xué)辭?！?，藍(lán)天出版社1998年版，第541頁。

②林安民：“論公證人員瀆職犯罪”，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2003年第1期。

③《現(xiàn)代漢語詞典（修訂本）》，商務(wù)印書館1999年版，第752頁。

④黎宏著：《刑法學(xué)各論》，法律出版社2016年版，第547頁。