淺議民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則

劉棟

【摘要】對于民事訴訟中是否應確立非法證據(jù)排除規(guī)則，雖然理論界存在一部分的反對者，但是立法早已予以肯定。我國《民訴法解釋》第106條對《若干證據(jù)規(guī)定》予以了修正，具有一定的進步意義。但是由于該規(guī)則本身蘊含著法律制度中各種不同目標、價值、利益之間的沖突與競爭，絕對、劃一的處置手段無疑會對該項證據(jù)規(guī)則的使用造成不應有的損害。因此有必要引入利益衡量原則，并對法官的自由裁量權(quán)進行合理限制。

【關(guān)鍵詞】民事訴訟 非法證據(jù)排除規(guī)則 利益衡量 自由裁量權(quán)

一、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的確立之爭

目前世界各國所普遍確立的非法證據(jù)排除規(guī)則的理論主要在于防范刑事司法領(lǐng)域中強大的國家權(quán)力對個人權(quán)利的侵犯。而在民事訴訟中是否適用這一原則以及如何適用這一原則，各國一直沒有獲得具有共識性的最終解決，我國民事訴訟法學界對此也常生爭議，沒有定論。

（一）肯定論

目前，學界對我國民事訴訟是否需要設置非法證據(jù)排除規(guī)則，以肯定論占據(jù)主導地位，其理論依據(jù)在于：

（1）保障公民的基本權(quán)利免受不法侵害。雖然發(fā)現(xiàn)客觀真實是民事訴訟的重要目標，但這并不意味著為了實現(xiàn)此目標就可以承認通過非法手段取得的證據(jù)的合法性。當事人非法取證的行為本身就侵犯了公民的合法權(quán)益，法院若還將通過這一非法手段取得的證據(jù)作為判決的依據(jù)，無疑是對公民合法權(quán)益的二次侵害。

（2）保障法院判決的公正性和合法性。法院的判決本身是為了維護法律秩序的正常運轉(zhuǎn)和司法制度的純潔性，那么判決所依賴的證據(jù)自然也應當是滿足合法性這一要求的。如果法院采納通過非法手段獲取的證據(jù)，就在某種程度上成為了司法制度的破壞者。

（3）打擊違法收集證據(jù)的行為。只有法律上明文規(guī)定通過非法手段取得的證據(jù)法院不予采納，才能抑制當事人非法取證的動機，也可以更好地引導當事人采取合法的方式取證。

（二）否定論

持否定論者主要基于以下理由：

（1）非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟中特有的規(guī)則。在刑事訴訟中排除通過非法手段取得的證據(jù)，可以達到遏制公權(quán)力維護公民基本權(quán)利不受侵犯的目的。然而在民事訴訟中，爭議兩造均為私主體，雙方當事人攻防手段平等，如果一方當事人的非法取證行為侵犯到另一方或者案外人的合法權(quán)益，那被侵害者完全可以通過提起訴訟來維護自己的合法權(quán)益，自無確立非法證據(jù)排除規(guī)則的必要。

（2）非法證據(jù)排除規(guī)則不利于發(fā)現(xiàn)實體真實。如果一味排除通過非法手段收集的證據(jù)，將會嚴重妨礙客觀真實的發(fā)現(xiàn)，不利于民事訴訟法基本目的的實現(xiàn)。

筆者認為持否定論者反對民事訴訟中確立非法證據(jù)排除規(guī)則的理由是難以成立的：

首先，防止偵查機關(guān)和公訴機關(guān)濫用權(quán)力非法取證雖然是非法證據(jù)排除規(guī)則確立的直接原因，但是這一規(guī)則確立的根本目的是為了保護公民的基本權(quán)利不受態(tài)意侵害。并非僅在刑事訴訟中有確立非法證據(jù)排除規(guī)則的必要，只要有侵害公民基本的權(quán)利的非法取證行為的存在，民事訴訟中就有非法證據(jù)排除規(guī)則運用的必要。

其次，違法行為激勵之禁止要求民事訴訟中確立非法證據(jù)排除規(guī)則。若承認違法取得證據(jù)的可利用性將造成違法收集證據(jù)的誘發(fā)效果，亦即，若當事人確信其因違法所取得證據(jù)，亦得被利用于民事訴訟程序時，則無異于使其獲得克服實體法恐懼之后盾。只有承認禁止使用違法取得的證據(jù)，才能達到一般預防的效果。認為通過另案追究違法取證的行為即可達到遏制之效果的觀點是經(jīng)不住推敲的，因為如果當事人通過違法行為取得的證據(jù)給其帶來的利益大于他因違法取證行為而損失的利益，當事人依然會挺而走險。因此在某些情況下，只有否認違法取得證據(jù)的證明力，才能從根本遏制當事人的違法取證行為。

最后，探求真實固然是民事訴訟法的基本任務之一，但此處所謂之真實，并非定要與實質(zhì)客觀真實相當。如在和解、調(diào)解，甚至有部分自白的情形，其認定的真實也未必與實質(zhì)真實完全一致。應該注意到探求真實雖是民事訴訟法的基本任務，但這并不能推導出法院可以為了追求真實的發(fā)現(xiàn)而不計一切代價。因此對于通過違法手段取得的證據(jù)在民事訴訟的可利用性，不能單純以追求真實、舉證人的舉證利益或證明權(quán)等理由而正當化其證據(jù)取得的瑕疵。

二、我國民事訴訟法關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定

我國關(guān)于民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定主要有：①《證據(jù)若干規(guī)定》第68條規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。②2015年最高人民法院頒布的《民訴法解釋》第106條規(guī)定，對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的依據(jù)。本文主要將《民訴法解釋》第106的規(guī)定與《證據(jù)若干規(guī)定》第68條進行對比，對《民訴法解釋》第106進行評析。

（一）《民訴法解釋》第106條的進步之處

（1）《民訴法解釋》第106條增加了非法證據(jù)認定的情形?！蹲C據(jù)若干規(guī)定》第68條規(guī)定了兩種認定為非法證據(jù)的情形，其一是以“侵害他人合法權(quán)益”的方法取得的證據(jù)不能作為認定案件事實的依據(jù)，其二是以“違反法律禁止性規(guī)定”的方法取得的證據(jù)不能作為認定案件事實的依據(jù)?！睹裨V法解釋》第106條在這兩情形的基礎(chǔ)上有增添了一種情形，即“嚴重違背公序良俗”，這一情形的增加也是最高人民法院對于司法實踐的一個回應。因為實踐中很多取證行為僅僅是違背了公序良俗，很難認定為侵犯他人合法權(quán)益或是違反法律禁止性規(guī)定。將公序良俗原則作為民事訴訟中非法證據(jù)的認定標準之一，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。

（2）《民訴法解釋》第106條對于非法證據(jù)的判定增加了程度上的要求，對非法證據(jù)的認定更加謹慎。除了違反法律禁止性規(guī)定的標準沒有作出改變以外，對于侵害他人合法權(quán)利的標準，以及新增加的違反公序良俗的標準，司法解釋均明確需要符合“嚴重”的程度要求，一定程度上體現(xiàn)了利益衡量的因素。無論是侵害他人合法權(quán)益，還是違背公序良俗的證據(jù)，只有達到嚴重的程度，才會被排除。這一條件抬高了非法證據(jù)排除的門檻，有利于訴訟活動中發(fā)現(xiàn)真實，兼顧了程序公正和實體公正，更有利于維護當事人的合法權(quán)益。

（3）《民訴法解釋》第106條對非法證據(jù)的認定更為全面、細致，認為通過三種方法形成或取得的證據(jù)都不能作為認定案件事實的根據(jù)。這就意味著只有證據(jù)的形成和取得都合法，證據(jù)才具備相應的證據(jù)資格。這樣細化有利于分清非法證據(jù)的類型，保障證據(jù)在源頭上的合法性，也使法官在適用該條文是更具有可操作性。

（二）《民訴法解釋》第106條的不足之處

（1）從具體內(nèi)容來看，該條規(guī)定仍然過于抽象，概括性過強。與其說該規(guī)定確立了非法證據(jù)的內(nèi)容，不如說該規(guī)定僅僅是對何為非法證據(jù)下了個定義。合法權(quán)益本身就是個很抽象的概念，合法與非法的界限亦很難拿捏?，F(xiàn)在又在合法權(quán)益前面加了一個限制，要求嚴重侵犯他人合法權(quán)益，這兩個條件都要依賴于法官的自由裁量，極容易導致不同法院、不同法官針對相類似案件作出相互矛盾的判決。

（2）缺乏例外原則規(guī)定的單一法定排除模式，會過度侵蝕個案實體公正的實現(xiàn)，不利于民事訴訟整體目的的實現(xiàn)。非法證據(jù)排除規(guī)則從某種意義上講，乃是立法者對不同利益予以平衡考量的產(chǎn)物，只要證據(jù)排除規(guī)則取得不合法即欠缺證據(jù)能力這種絕對、劃一的處置手段無疑會對該項證據(jù)規(guī)則的使用造成不應有的損害。是否符合《民訴法解釋》106條證據(jù)取得禁止規(guī)定的證據(jù)材料都要一律排除？是否存在沒有違反《民訴法解釋》第106條禁止取證方法的規(guī)定而需要加以排除的證據(jù)？對于非法取得的證據(jù)一律予以排除更能會導致矯枉過正，最終導致和實體正義收到侵蝕。

三、民事訴訟中排除非法證據(jù)應注意的問題

（一）遵循利益衡量原則

在非法證據(jù)排除這一問題上，深刻地反映了法律所保護的不同目標之間的沖突、法律所追求的不同價值之間的競爭，各個價值與目標之間并不存在孰優(yōu)孰劣之分，只能在具體個案中通過利益衡量作出取舍。具體而言，非法證據(jù)排除問題上的沖突包括四個方面：實體公正與程序正義的沖突、目的合法與手段違法的沖突、保護自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突、保護合法權(quán)益與維護法律秩序的沖突。正如臺灣學者駱永家教授所言，結(jié)果唯有從裁判上之真實發(fā)現(xiàn)的要求，與程序之公正、法秩序統(tǒng)一性或違法收集該證據(jù)之重要性、必要性或?qū)徖碇畬ο蟆⑹占袨橹畱B(tài)樣與被侵害利益等之因素，決定其有無證據(jù)能力。亦即并非一概否定其證據(jù)能力，必須所違背之法規(guī)在保護重大法益，或該違背行為之態(tài)樣，違反誠實信用原則或公序良俗。在此意義下，侵害隱私權(quán)之錄音帶、照片、竊聽電話之錄音帶或竊聽者、竊取他人之文書而形成影印之影印本，秘密潛入他人住宅者，竊取而侵占之文書，大多應否定其證據(jù)能力。唯有時雖難有重大之法規(guī)違法，但如有阻卻違法性之事由時，例如，有更優(yōu)越之法益，或具備正當防御之要件時，則不否定其證據(jù)能力。將利益衡量原則引入非法證據(jù)判斷標準的價值在于，通過利益衡量在特殊情況下突破“重大違法”這一單一標準的僵硬性和絕對性，實現(xiàn)個別情況下的變通，如為了實現(xiàn)更大的價值，對非法獲得的證據(jù)予以采納，以防止特殊情況下個案的極其不正義。

（二）合理限制法官自由裁量權(quán)

（1）確立具有指導性的原則。賦予法官一定限度內(nèi)的自由裁量權(quán)，使其通過利益衡量的方式在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對非法證據(jù)作出更為合理的判斷、取舍，有利于兼顧案件的實體正義與程序正義。但是這種自由裁量權(quán)的賦予不是絕對的，從一般原則上對法官的利益裁量排除確立一些標準是必須的也是可行的。法官據(jù)以衡量的原則應包括：第一，該證據(jù)在證明待證事實中的可替代性。第二，該非法取證行為的對相關(guān)法益的侵害程度。第三，該取證行為所侵害的法益與所其欲保護的法益的重要性對比，兩害相較取其輕。

（2）發(fā)布指導性案例。非法證據(jù)排除規(guī)則的運用涉及到利益衡量，賦予了法官很大的自由裁量權(quán)。為避免法官的自由裁量權(quán)過大造成司法實踐當中非法證據(jù)的排除標準不統(tǒng)一的問題，可以由最高人民法院發(fā)布典型判例的供各級人民法院參考，用以統(tǒng)一司法裁判的標準與尺度，如最高人民法院通過《最高人民法院公報》公布北大方正案，實際上就是以判例的形式認可了“機會提供型陷阱取證”這一取證方式，這就為法官對此種類型非法證據(jù)的認定提供了依據(jù)。

（三）對待非法證據(jù)應采取較為寬松的態(tài)度

基于民事非法證據(jù)排除規(guī)則有其自身的特殊性，較之刑事訴訟，對待民事訴訟中的非法證據(jù)排除應采取更為謹慎的態(tài)度。

首先，民事非法證據(jù)排除規(guī)則針對的是行使私權(quán)利的民事主體。民事訴訟中的非法取證行為雖也無法絕對排除存在某些威脅、引誘、甚至暴力的因素，但它們都不會像在刑事訴訟中那樣直接和嚴重。

其次，舉證責任與舉證時限的雙重壓力。我國現(xiàn)行的《民事訴訟法》強化了當事人的舉證責任，《證據(jù)若干規(guī)定》第33條也規(guī)定了舉證時限制度。有關(guān)舉證責任與舉證時限的規(guī)定無疑是給當事人的調(diào)查收集證據(jù)帶來了雙重壓力，更何況目前我國公民普遍的法律意識和法律素質(zhì)還不算高，也不是每一個進入到訴訟中的當事人都會選擇請求訴訟代理人（律師）的幫助。因而，在當事人調(diào)查取證本來就比較困難的情況下，若以過于嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則過濾掉為數(shù)不多的證據(jù)，實不利于事實真相的查明以及實體公正的實現(xiàn)。

最后，民事非法證據(jù)排除規(guī)則所引發(fā)的價值沖突與刑事訴訟不同。民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則所引發(fā)的價值沖突更多的是涉及到損害對方當事人利益與保護自己合法權(quán)益的沖突，其遠不如刑事訴訟那樣明顯和尖銳。

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