商業(yè)秘密與專利的區(qū)分運用與保護

邢宇

知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)的重要財產(chǎn)權(quán)利，關(guān)乎企業(yè)的核心競爭力，甚至涉及國家利益。許多企業(yè)尤其是民營企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護了解得不夠充分，這使得企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)的保護上艱難而茫然。

在民營企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)體系中，商業(yè)秘密及專利都占據(jù)著重要位置。但由于兩者具有一定的相似性與相關(guān)性，民營企業(yè)在商業(yè)秘密和專利的運用和保護上，經(jīng)常會出現(xiàn)顧此失彼或者不恰當(dāng)選擇等情況，進而導(dǎo)致企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護失效或弱化而使企業(yè)利益受到損失。

商業(yè)秘密與專利的保護現(xiàn)狀

國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的專利數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，2017年我國國內(nèi)發(fā)明專利申請量和擁有量中，企業(yè)所占比重分別達到63.3%和66.4%，較2016年提高1.6和0.9個百分點。其中，國內(nèi)企業(yè)有效發(fā)明專利5年以上維持率達到70.9%，較2016年提升3.4個百分點，民營企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造在其中的作用不可忽視。

而與專利申請與保護趨勢形成對比的是，民營企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密保護手段依然薄弱。

目前，國內(nèi)許多民營企業(yè)尚未認(rèn)識到商業(yè)秘密在市場經(jīng)濟中的實際價值和潛在價值，并未將其看作是一種無形資產(chǎn)加以保護。有的企業(yè)雖然認(rèn)識到自己的一些核心技術(shù)、重要信息屬于商業(yè)秘密，但卻未采取恰當(dāng)有效的保護措施加以保護。也有企業(yè)認(rèn)為什么信息都是商業(yè)秘密，將保護的范圍盲目地擴大化。還有企業(yè)雖然重視商業(yè)秘密保護，但比較看重技術(shù)信息的保護，而輕視或者無視經(jīng)營信息的保護。在商業(yè)秘密的保護措施上，目前諸多企業(yè)僅依賴制度或保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議的約束力，而缺乏綜合保護機制。

這些客觀現(xiàn)實和主觀因素，往往會導(dǎo)致商業(yè)秘密保護的區(qū)域不明，從而導(dǎo)致核心秘密保護不力、侵權(quán)糾紛中訴訟階段舉證缺乏目的性等問題，使得商業(yè)秘密持有人不能獲得本應(yīng)享有的法律保障和救濟。

同時，專利與商業(yè)秘密的綜合利用對許多民營企業(yè)而言也是一個空白地帶。對這些企業(yè)而言，專利就是專利，商業(yè)秘密就是商業(yè)秘密，二者之間涇渭分明，許多知識產(chǎn)權(quán)案件中亦反映出企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護中未能做到兩者間的銜接和配合使用。如上海某節(jié)能環(huán)保房屋建筑技術(shù)有限公司與鐘某侵害技術(shù)秘密糾紛一案（（2010）浦民三（知）初字第81號）中，原告訴被告鐘某侵犯其商業(yè)秘密，但所稱的商業(yè)秘密已通過專利公開，已失去使用商業(yè)秘密保護的可能性。

商業(yè)秘密與專利在范圍、取得與消滅方式上的差異

根據(jù)《中華人民共和國專利法》規(guī)定，專利包括“發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計”。授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型專利，應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

而“商業(yè)秘密”則是指“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。原國家工商行政管理總局（現(xiàn)市場監(jiān)管總局）發(fā)布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》相關(guān)規(guī)定，對技術(shù)信息和經(jīng)營信息的內(nèi)容又進一步作出了說明，包括“程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標(biāo)中的標(biāo)底及標(biāo)書內(nèi)容等信息”。

相比專利保護，商業(yè)秘密所涉及的信息的范圍更廣。如果將一家公司的知識產(chǎn)權(quán)技術(shù)資產(chǎn)視為冰山，則專利只是可見的一小部分。但需要注意的是，商業(yè)秘密不等于非專利技術(shù)成果。最高人民法院《關(guān)于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》規(guī)定，非專利技術(shù)成果應(yīng)具備下列條件：（1）包括技術(shù)知識、經(jīng)驗和信息的技術(shù)方案或技術(shù)訣竅；（2）處于秘密狀態(tài)，即不能從公共渠道直接獲得；（3）有實用價值，即能使所有人獲得經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢；（4）擁有者采取了適當(dāng)保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務(wù)的前提下將其提供給他人。與商業(yè)秘密不同的是，非專利技術(shù)包括的范圍只是技術(shù)秘密和技術(shù)信息。而商業(yè)秘密包括的范圍不但包括技術(shù)秘密和技術(shù)信息，而且也包括經(jīng)營信息。

商業(yè)秘密與專利除范圍的不同外，其取得與消滅的條件亦有不同。

專利申請所必須具備的新穎性，使得專利通常來源于原始的創(chuàng)造開發(fā)，或者從權(quán)利人手中購買等與創(chuàng)造過程緊密相關(guān)的途徑獲得。而商業(yè)秘密的取得除獨立開發(fā)及購買，還包括通過相關(guān)文獻分析提煉、異地檢索以及反向工程等。具體而言，企業(yè)在對外交流過程中，不可避免地會形成大量的文獻信息，比如新聞報道、統(tǒng)計報表、宣傳資料等，甚至企業(yè)丟棄的資料中也往往隱含著企業(yè)的商業(yè)秘密，他人可以通過對企業(yè)公開的文獻收集整理分析提煉合成相關(guān)商業(yè)秘密。有的信息在國內(nèi)或在某一地區(qū)屬于商業(yè)秘密，但在全球范圍來講，可能在其他國家或地區(qū)，已經(jīng)存在相同或相似的專利，或是已經(jīng)成為公共知悉的信息，他人可以通過在異地的文獻檢索，獲取相同的商業(yè)秘密信息。而通過對合法手段取得的企業(yè)產(chǎn)品進行解剖、檢驗、分析研究，也可以從中獲取相關(guān)商業(yè)秘密。雖然法律保護企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)利，不允許使用非法手段竊取或侵犯他人的商業(yè)秘密，但并不禁止他人采取合法的手段獲取該商業(yè)秘密。

專利的消滅包括多種方式，其中宣告無效與企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的聯(lián)系尤為緊密。宣告無效是指在專利權(quán)授予后由知識產(chǎn)權(quán)管理部門根據(jù)申請人的請求，依法撤消專利權(quán)。宣告無效的理由通常是授予專利權(quán)的發(fā)明或?qū)嵱眯滦筒环闲路f性、創(chuàng)造性和實用性的要求，或者授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不符合專利法規(guī)定的外觀設(shè)計專利授權(quán)條件，由此成為失效專利。而在商業(yè)秘密中，秘密擁有人可能因為某種原因主動公開，也可能因為疏忽，誤將商業(yè)秘密內(nèi)容披露給公眾，或因保密制度不健全，造成企業(yè)內(nèi)部員工泄露、合作伙伴不當(dāng)利用或向他人泄露、第三人侵害泄露等，使商業(yè)秘密進入公共領(lǐng)域。一旦進入公共領(lǐng)域，那么該信息便成為公開信息，該商業(yè)秘密的權(quán)利也隨之消滅。

明確商業(yè)秘密與專利在取得及消滅條件上的差異是企業(yè)區(qū)別適用商業(yè)秘密與專利的重要內(nèi)容，其不僅有利于企業(yè)及時把握進行商業(yè)秘密或?qū)＠x擇的時機，更為準(zhǔn)確選擇適當(dāng)方式充分保護企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)提供了保障。

區(qū)分運用與保護的現(xiàn)實選擇與考量

商業(yè)秘密與專利在范圍、取得和消滅方式等方面均存在差異，需要企業(yè)結(jié)合其實際情況，合理進行商業(yè)秘密及專利的布局，恰當(dāng)分配本企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)上的資源投入，也需要企業(yè)在權(quán)利受到侵害時，有針對性地選擇法律救濟手段。

根據(jù)2017年新修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等法律法規(guī)的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為主要表現(xiàn)為不當(dāng)獲取、披露和使用等行為。而專利是公開文件，不存在不當(dāng)獲取和披露的問題，專利侵權(quán)行為表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利權(quán)人許可實施其專利，主要包括為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等情形。不同的侵權(quán)方式和違法行為情況下，法律對商業(yè)秘密及專利的保護手段的救濟方式有著不同的規(guī)定。對于專利，一般通過民事司法保護，例如停止損害，侵權(quán)損害賠償?shù)龋蛘咄ㄟ^對假冒專利行為的懲治，使用行政或刑事司法手段保護。而對于商業(yè)秘密，刑事法律和民事法律規(guī)制的對象均是非法獲取、披露、使用行為，存在刑民交叉的問題，二者的界限需要企業(yè)適當(dāng)評估對方的違法行為是否造成其重大損失，另外商業(yè)秘密也可通過行政罰款等手段加以保護。

更重要的是，現(xiàn)實中企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)與智慧成果往往是多樣化的，涵蓋了商業(yè)秘密和專利等內(nèi)容，如何綜合運用不同的保護方式，為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)打造一張疏密有度、高效合理的保護網(wǎng)顯得尤其必要。例如，對于企業(yè)的經(jīng)營信息、未完成的技術(shù)方案、試驗結(jié)果、達不到專利要求的技術(shù)、生命周期短的技術(shù)信息、一旦公開就喪失權(quán)利的技術(shù)信息、在公開之前的發(fā)明專利、授權(quán)之前的實用新型和外觀設(shè)計專利等，可以采用商業(yè)秘密的方式予以保護。對于容易通過反向工程獲取等不易保密的創(chuàng)新成果，申請專利則更為妥適。對于符合申請專利條件的創(chuàng)新成果，企業(yè)則可以采用將核心構(gòu)思作為商業(yè)秘密，周邊成果申請專利的方式進行充分保護。以商業(yè)秘密形式進行保護的企業(yè)創(chuàng)新成果，在發(fā)生商業(yè)秘密泄露后，對符合《專利法》關(guān)于不喪失新穎性情形的，企業(yè)還可以考慮在寬限期內(nèi)向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出專利申請，以獲得專利法的保護加以補救。

對于適宜申請專利但獲得授權(quán)的把握性不大的技術(shù)信息，切忌盲目申請。較穩(wěn)妥的做法是先采用商業(yè)秘密的保護方式，同時分析授權(quán)把握不大的根本原因，是新穎性、創(chuàng)造性、實用性不符合要求，還是存在其他不符合授權(quán)要求的地方。解決了這些問題后，再申請不遲，或者一直當(dāng)作企業(yè)的商業(yè)秘密加以保護。對于適宜申請專利，且有授權(quán)把握的技術(shù)信息，也要仔細研究，可以找出滿足專利審查的新穎性、創(chuàng)造性、實用性以及其他實質(zhì)審查需要最低標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)特征，寫入申請文件中，而把一些附加的或非必要的但對技術(shù)效果有較大影響的保護點保留下來當(dāng)作商業(yè)秘密來加以保護。一方面，獲得專利授權(quán)，得到專利法律、法規(guī)的強制保護；另一方面，克服了專利因時間性、地域性、公開性等因素所帶來的諸多弊端，有利于長期保持企業(yè)競爭優(yōu)勢，當(dāng)然，這種保留不能影響整體技術(shù)方案的充分公開與實施和對所寫入的部分在新穎性和創(chuàng)造性上是否與背景技術(shù)有區(qū)別的判斷。

隨著國家“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”、《中國制造 2025》等重大戰(zhàn)略舉措的加速實施，民營企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展空間將更加廣闊，知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性也與日俱增。而互聯(lián)網(wǎng)時代信息傳播的便利性為企業(yè)帶來創(chuàng)新機遇的同時也加劇了企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護上的困難，商業(yè)秘密被竊取或泄露，專利被模仿及濫用的現(xiàn)象更是屢見不鮮，而民營企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)的管理、使用、保護等方面存在著較大差距，其適用合理方式保護知識產(chǎn)權(quán)的能力依然較為薄弱。

對于這些問題，廣大民營企業(yè)更應(yīng)積極掌握、評估自身知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀，充分了解并掌握不同知識產(chǎn)權(quán)保護方式在適用上的區(qū)別及聯(lián)系，結(jié)合企業(yè)自身情況選擇適當(dāng)?shù)谋Ｗo方式，有的放矢，綜合布局，為企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)提供堅實有效的保障。

（責(zé)任編輯 姜懿翀）

作者單位系中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院