論“行政特許”對(duì)“民商事特許”的借鑒

摘 要 隨著改革開(kāi)放的深入發(fā)展，經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展也進(jìn)入了一個(gè)新的階段；社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制也在發(fā)展中找尋自己的不足，克服自身的發(fā)展瓶頸，在擴(kuò)大對(duì)外開(kāi)放的過(guò)程中健全自身發(fā)展的體系。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的過(guò)程中，市場(chǎng)上難免存在著生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主體對(duì)于生產(chǎn)要素的權(quán)責(zé)糾紛等問(wèn)題，可通過(guò)“行政特許”與“民商事特許”的途徑解決，而“行政特許”又可以借鑒“民商事特許”的特點(diǎn)優(yōu)勢(shì)。

關(guān)鍵詞 “行政特許” “民商事特許” 借鑒

作者簡(jiǎn)介：山曼，浙江和義觀達(dá)律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.335

一、“行政特許”與“民商事特許”的概念

（一） 什么是“行政特許”

“行政特許”并沒(méi)有嚴(yán)格意義的定義，但我們不妨將一個(gè)詞拆開(kāi)來(lái)看，把“行政”與“特許”兩個(gè)詞分開(kāi)?！靶姓边@個(gè)詞，讓我們首先想到的就是政府行政，政府行政屬于公務(wù)，不是其他社會(huì)組織和個(gè)人的任務(wù)；所以“行政”指的就是“政府”這種特定的社會(huì)組織，在組織、指導(dǎo)各種社會(huì)活動(dòng)以及維持社會(huì)秩序等方面運(yùn)用一些特定手段所發(fā)生作用的活動(dòng)的總稱?！疤卦S”，顧名思義，可以理解為“特別許可”，即有關(guān)當(dāng)局給予的特別許可或者是獲得有關(guān)當(dāng)局發(fā)給的特殊證件；通過(guò)這兩種最常見(jiàn)的基本途徑而獲得特許權(quán)。所以，用更明確的概念來(lái)說(shuō)，“行政特許”就是指行政主體（一般是指政府）根據(jù)國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定依法授予社會(huì)組織（包括企業(yè)、公司等）或者個(gè)人自然資源、人文資源、公共資源等的開(kāi)發(fā)使用權(quán)或特定行業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)的行政許可行為。但學(xué)術(shù)界還普遍存在著另一種觀點(diǎn)，即行政特許是對(duì)一般情況下嚴(yán)格禁止的行為，只有在極其特殊的條件下才解除相應(yīng)的禁令。

“行政特許”與其他特許方式相比，突出具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

第一，它具有特殊性，其特殊性體現(xiàn)在它可以在已經(jīng)頒發(fā)相關(guān)禁令的基礎(chǔ)上再例外解禁。

第二，與其他特許方式相比，“行政特許”的過(guò)程更繁瑣，步驟更復(fù)雜，相應(yīng)準(zhǔn)備的手續(xù)和材料更多，足以可見(jiàn)其重要性與邏輯性。

第三，“行政特許”在嚴(yán)格遵守相關(guān)法律規(guī)定的同時(shí)又從客觀實(shí)際出發(fā)，根據(jù)客觀事物的發(fā)展變化而變化，以公共利益為中心，體現(xiàn)出其靈活性的特點(diǎn)。

（二） “行政特許”與“普通許可”的區(qū)別和聯(lián)系

1.什么是“普通許可”

“普通許可”，具體地說(shuō)是由行政機(jī)關(guān)確認(rèn)自然人、法人代表或者是其他社會(huì)組織等是否具備從事一些特別的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的條件，當(dāng)滿足相關(guān)規(guī)定或者標(biāo)準(zhǔn)之后，行政機(jī)關(guān)方可進(jìn)行這些生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。普通許可是運(yùn)用最廣泛的一種許可，雖然其性質(zhì)是行政許可，但在日常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中卻經(jīng)常發(fā)生，沒(méi)有數(shù)量控制的要求。普通許可有兩個(gè)比較顯著的特征：一是對(duì)于相對(duì)人行使法定權(quán)利附有一定的條件；二是它的作用側(cè)是更重于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方面的保障安全，關(guān)乎國(guó)家、經(jīng)濟(jì)安全、公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等方面。例如一般個(gè)體經(jīng)營(yíng)者、小商小戶等獲得安全生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)許可證就屬于相關(guān)機(jī)構(gòu)給予的普通許可。

2.“行政特許”與“普通許可”的區(qū)別

第一，“行政特許”與“普通許可”許可的基礎(chǔ)不同；“行政特許”更加強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家對(duì)于資源的所有權(quán)的控制與占有、分配，對(duì)于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)的壟斷。

第二，兩種許可的行為的性質(zhì)不同；行政特許是經(jīng)濟(jì)實(shí)體或者是企業(yè)法人獲得了行政主體所授予的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，授權(quán)后的各種生產(chǎn)要素、資源分配使用等主體屬于自己；換句話說(shuō)是相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的主體的轉(zhuǎn)變。而普通許可則是普通企業(yè)或者是法人在獲得相關(guān)機(jī)構(gòu)的許可之后，擁有對(duì)于生產(chǎn)要素的使用權(quán)，但是主體權(quán)沒(méi)有發(fā)生變化，只是從形式上表現(xiàn)為授權(quán)行政行為。“行政特許”的本質(zhì)是分配稀缺資源，出讓國(guó)家所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)。而普通許可的本質(zhì)是解除法律禁止，恢復(fù)企業(yè)主體和法人的行為自由。

第三，“行政特許”與“普通許可”的“可轉(zhuǎn)讓性”不同；“行政特許”除了法律相關(guān)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓之外，原則上可以依法轉(zhuǎn)讓或處分。而普通許可不一樣，其具有專屬性與特定性，除了法律明確規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓之外，原則上是禁止轉(zhuǎn)讓的。

3.“行政特許”與“普通許可”的聯(lián)系

“行政特許”與“普通許可”之間既有著明顯區(qū)別，也同時(shí)具有相互之間的聯(lián)系。這主要體現(xiàn)在它們都是有法可依的，都是按照國(guó)家相關(guān)法律規(guī)定規(guī)范相關(guān)行為。

（三） 什么是“民商事特許”

說(shuō)到“民商事特許”，不得不使我們聯(lián)想到“民商事案件”，即指以民商事法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系為內(nèi)容的案件或糾紛。眾所周知，民商事案件大部分的事件屬于民事糾紛，當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，都應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定交納案件受理費(fèi)，并按規(guī)定繳納其它訴訟費(fèi)用；所以民事訴訟具有相當(dāng)程度的商業(yè)性。這里的“民商事特許”，并沒(méi)有嚴(yán)格意義的規(guī)范，只是相對(duì)于“行政特許”來(lái)說(shuō)的?，F(xiàn)實(shí)生活中的民事訴訟的相關(guān)特點(diǎn)延伸到“民商事特許”中，形成了民商事訴訟更多的具有相當(dāng)程度的商業(yè)色彩的特點(diǎn)?！懊裆淌绿卦S”的發(fā)展也具有其自身的特點(diǎn)，它的發(fā)展伴隨著人類歷史的發(fā)展，民主法制的健全、私人產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，民事訴訟的發(fā)展逐漸又塑造了今天的“民商事特許”特點(diǎn)的形成。

二、“行政特許”借鑒“民商事特許”的意義

“行政特許”借鑒“民商事特許”具有重要意義?！靶姓卦S”借鑒“民商事特許”，除了出于自身的需要之外，還是因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)實(shí)因素的考量。當(dāng)前，我國(guó)的行政特許制度存在著設(shè)定范圍不嚴(yán)、標(biāo)準(zhǔn)不高以及操作程序過(guò)于簡(jiǎn)單等問(wèn)題，特別是與我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的需要和政府依法行政的要求存在著不小的差距；所以，如何看待與發(fā)展我國(guó)行政特許制度，審視完善相應(yīng)制度規(guī)則，提出完善相應(yīng)規(guī)則建議與評(píng)價(jià)體系，特別是長(zhǎng)遠(yuǎn)謀劃“行政特許”如何充分借鑒“民商事特許”的相應(yīng)規(guī)則步驟；從當(dāng)前來(lái)說(shuō)，有利于規(guī)范充實(shí)我國(guó)行政特許制度，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，對(duì)于推動(dòng)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的持續(xù)可協(xié)調(diào)發(fā)展具有重要意義。

第一，從理論與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的角度來(lái)看，“行政特許”制度與“民商事特許”制度有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。從歷史角度來(lái)看，“行政特許”制度對(duì)“民商事特許”制度有著廣泛影響，“民商事特許”制度的發(fā)展起初就是在借鑒歷史上的“行政特許”制度而逐漸發(fā)展起來(lái)的，所以兩者之間聯(lián)系密切。

第二，“民商事特許”制度對(duì)于“行政特許”制度也有著廣泛影響。在一些關(guān)鍵領(lǐng)域，“行政特許”的些許領(lǐng)域也逐漸被“民商事特許”的理念與特點(diǎn)感染，“行政特許”領(lǐng)域在市場(chǎng)變化波動(dòng)較大時(shí)，有時(shí)還不得不參考民商事領(lǐng)域的具體數(shù)據(jù)，往往以此為參考借鑒，分析市場(chǎng)周期從而做出相應(yīng)判斷。

第三，現(xiàn)如今法律體系中法律的公私法融合的趨勢(shì)明顯，它的優(yōu)點(diǎn)是能夠根據(jù)市場(chǎng)的瞬息萬(wàn)變產(chǎn)生的各種態(tài)勢(shì)而綜合分析，靈活運(yùn)用公私法，運(yùn)用法律的作用對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行的過(guò)熱、過(guò)冷或違法行為等各種市場(chǎng)現(xiàn)象和問(wèn)題進(jìn)行調(diào)節(jié)和規(guī)避。公法的特點(diǎn)是更加體系化，但在相關(guān)細(xì)節(jié)與問(wèn)題的規(guī)定上卻不如私法規(guī)定明確，公法對(duì)于私法的借鑒與運(yùn)用趨勢(shì)越來(lái)越明顯，法律的融合反映到“行政特許”與“民商事特許”兩方面，更加體現(xiàn)了“行政特許”對(duì)“民商事特許”的借鑒的必要性。

第四，“行政特許”制度充分借鑒“民商事特許”，有利于行政法的建構(gòu)。中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)2017年年會(huì)以“國(guó)家監(jiān)察體質(zhì)改革與監(jiān)察立法”與“城市治理與行政法”為主題，在探討一些具體領(lǐng)域問(wèn)題的同時(shí)，就相關(guān)行政法的建構(gòu)等也進(jìn)行了一些討論。行政法的建構(gòu)也需充分借鑒相應(yīng)“民商事”方面的具體政策與規(guī)定，要體現(xiàn)其更多的靈活性與變通特點(diǎn)。

三、“行政特許”借鑒“民商事特許”的方式

“行政特許”與“民商事特許”既相互區(qū)別，兩者之間還存在著一些聯(lián)系。兩者之間雖然性質(zhì)不同，但是卻又因此而相互借鑒，互相補(bǔ)充。尤其是“行政特許”可以借鑒“民商事特許”的相應(yīng)特點(diǎn)，克服自身的不足與缺點(diǎn)，發(fā)揮好并壯大“行政特許”的優(yōu)勢(shì)。具體來(lái)看，“行政特許”借鑒“民商事特許”有以下幾種方式：

第一，發(fā)現(xiàn)并找出“行政特許”與“民商事特許”的相同之處，即找出兩者的共性，尋求兩者的共同點(diǎn)，“有共識(shí)才能謀發(fā)展”，特別是“行政特許”，根據(jù)自身的優(yōu)勢(shì)主動(dòng)與“民商事特許”相比較，尤其要注意比較并彌補(bǔ)自身的缺陷與不足，“有則改之，無(wú)則加勉”。在共同之處上，兩者首先已經(jīng)形成了各自領(lǐng)域的優(yōu)勢(shì)效應(yīng)與人脈網(wǎng)絡(luò)，已經(jīng)逐漸地樹(shù)立起了自己的品牌，品牌效益積聚；具體來(lái)看，“行政特許”的企業(yè)或者法人對(duì)于資源的合理有效利用以及自身的生產(chǎn)許可得到了政府的保障，以政府的信譽(yù)為擔(dān)保，受到市場(chǎng)上消費(fèi)者以及消費(fèi)主體的信賴；而“民商事特許”經(jīng)營(yíng)的企業(yè)更加注重對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，遵守市場(chǎng)相應(yīng)的運(yùn)行規(guī)律，也是受到消費(fèi)者的青睞。

第二，“行政特許”可以借鑒“民商事特許”的相關(guān)制度優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)、優(yōu)化、發(fā)展自己的制度劣勢(shì)，比如可以借鑒“民商事特許”的信息披露制度。信息披露制度，也稱公示制度，從另一種意義上說(shuō)指的是公開(kāi)披露制度。

在“民商事特許”經(jīng)營(yíng)范圍中，上市公司為保障投資者的投資收益，并自覺(jué)接受了社會(huì)公眾的監(jiān)督，依照法律相關(guān)規(guī)定將企業(yè)自身的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營(yíng)狀況等信息和資料向證券交易部門和證券交易所報(bào)告，并向社會(huì)公開(kāi)、公告，便于投資者充分了解當(dāng)前企業(yè)的發(fā)展態(tài)勢(shì)與趨勢(shì)和企業(yè)當(dāng)前的經(jīng)營(yíng)狀況；這種制度被稱為公開(kāi)披露制度。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，信息披露制度就是將當(dāng)前企業(yè)相關(guān)信息按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求向社會(huì)公開(kāi)披露。“行政特許”制度卻缺乏相應(yīng)的企業(yè)公示制度，公示細(xì)則不夠明確，企業(yè)權(quán)責(zé)運(yùn)行不夠透明，容易產(chǎn)生企業(yè)監(jiān)督的盲區(qū)和漏洞，嚴(yán)重的話官商勾結(jié)，破壞企業(yè)效益，甚至導(dǎo)致政府公信力的缺失。因此“行政特許”制度應(yīng)當(dāng)積極借鑒“民商事特許”的相關(guān)制度，利用其制度優(yōu)勢(shì)，完善其自身發(fā)展的體系。

四、總結(jié)

當(dāng)前我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展完善，市場(chǎng)制序的維穩(wěn)與有序進(jìn)行，以及公私法的完善融合的現(xiàn)狀，推動(dòng)著“行政特許”對(duì)于“民商事特許”的借鑒。除此之外，“行政特許”借鑒“民商事特許”有著充分的歷史和法理依據(jù)，通過(guò)對(duì)于兩種制度的對(duì)比，立足相同之處，求同存異，借鑒“民商事特許”的相關(guān)制度優(yōu)勢(shì)，彌補(bǔ)自身制度缺陷，從而實(shí)現(xiàn)更好的發(fā)展。

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