檢察實(shí)務(wù)中的電子證據(jù)問(wèn)題

摘 要 電子技術(shù)的快速發(fā)展賦予電子證據(jù)以新的內(nèi)涵，電子證據(jù)總是隨著科技的發(fā)展不斷發(fā)展的。關(guān)于電子證據(jù)的認(rèn)定，需要貫徹已有的證據(jù)規(guī)則，并根據(jù)電子證據(jù)的特征予以變通和針對(duì)性實(shí)行新的認(rèn)定方法。我國(guó)要加快專門技術(shù)部門的建設(shè)，同時(shí)加強(qiáng)機(jī)構(gòu)間、國(guó)家地區(qū)間的交流合作，更高效更好地解決電子證據(jù)提取認(rèn)定中存在的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞 電子證據(jù) 檢察實(shí)務(wù) 證據(jù)固定 證據(jù)認(rèn)定

作者簡(jiǎn)介：馬夢(mèng)鴿，四川大學(xué)法學(xué)院，研究生，研究方向：訴訟法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.167

隨著電子商務(wù)和通訊工具的發(fā)展，在認(rèn)定案件事實(shí)過(guò)程中不可避免地要對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行審查。各國(guó)相繼對(duì)電子證據(jù)的法律地位和認(rèn)定作出了法律規(guī)定。我國(guó)三大訴訟法也作出了相應(yīng)規(guī)定。電子設(shè)備的數(shù)量和設(shè)備利用率提高，意味著以電子數(shù)據(jù)形式呈現(xiàn)的資料數(shù)量快速增加。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和即時(shí)通訊軟件幾乎涵蓋了日常生活的方方面面。電子證據(jù)包含的內(nèi)容可以在多方面說(shuō)明案件事實(shí)，佐證相關(guān)主體的生活習(xí)慣和行為方式。

目前，電子證據(jù)取證和認(rèn)定方面的問(wèn)題主要有兩個(gè)，一個(gè)是缺乏統(tǒng)一的規(guī)范；另一個(gè)是偵查技術(shù)與電子技術(shù)之間存在差距。犯罪手段在不斷更新，針對(duì)這些新的手段，相關(guān)的部門必須及時(shí)更新偵查檢驗(yàn)的技術(shù)，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。

一、 對(duì)電子證據(jù)的說(shuō)明

電子證據(jù)的概念有狹義和廣義之分，一般使用廣義的概念以擴(kuò)展概念的涵蓋力，即表現(xiàn)為電子形式的證據(jù)都被視為電子證據(jù)。

電子證據(jù)與其他證據(jù)類型的主要區(qū)別體現(xiàn)在其表現(xiàn)形式上，而內(nèi)容上，電子證據(jù)表現(xiàn)為其他類型的證據(jù)或其他類型證據(jù)的組合。電子證據(jù)形式上的特殊性影響著電子證據(jù)內(nèi)容的完整性和真實(shí)性。電子證據(jù)具有精確性、復(fù)合性、復(fù)雜性的特點(diǎn)。除了本身的特點(diǎn)，電子證據(jù)形成、固定、展示的全過(guò)程也會(huì)影響電子證據(jù)的質(zhì)量——取證目的、數(shù)據(jù)讀取過(guò)程是否有安全保障、取證人員的技術(shù)水平和經(jīng)驗(yàn)水平都會(huì)影響電子證據(jù)的證明資格和證明力。

電子證據(jù)的內(nèi)容主要包括三類：第一類是圖文類的內(nèi)容或以實(shí)現(xiàn)特定功能為目的的程序性數(shù)據(jù)；第二類是文件的存儲(chǔ)類型、訪問(wèn)時(shí)間等附屬信息；第三類是文件邏輯存儲(chǔ)地址等虛擬環(huán)境信息。

另外，在強(qiáng)調(diào)電子證據(jù)真實(shí)性的同時(shí)也應(yīng)該注意到，電子證據(jù)包含的內(nèi)容很可能只是案件事實(shí)的一部分。現(xiàn)實(shí)中，對(duì)某一事項(xiàng)的討論很可能不只限于通訊軟件上的交流，電子證據(jù)很可能不能展示案件事實(shí)的全貌。在對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行審查時(shí)，需要結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)，同時(shí)注意到電子設(shè)備使用主體的使用習(xí)慣（主體對(duì)帳號(hào)的態(tài)度是否足夠謹(jǐn)慎、實(shí)際使用人和名義注冊(cè)人是否一致）等問(wèn)題。

二、電子證據(jù)的固定、檢驗(yàn)和保存

證據(jù)固定是基礎(chǔ)，尤為重要，要求規(guī)范、合法。證據(jù)真實(shí)可能在固定前就被篡改，但是證據(jù)固定過(guò)程中的信息失真完全可以通過(guò)改善程序和提高工作人員的素質(zhì)得到避免。

檢察機(jī)關(guān)的工作中，從偵查到提起公訴的過(guò)程中，在收集電子證據(jù)時(shí)還可能選擇性地舍棄了偵查中發(fā)現(xiàn)的部分證據(jù)。如果取舍不得當(dāng)，會(huì)影響證據(jù)的完整性，造成事實(shí)認(rèn)定方面的困難。在刑事訴訟中，又要求證據(jù)收集的合法性，對(duì)收集證據(jù)的主體、程序、形式都有嚴(yán)格的要求。因此配套的取證規(guī)則對(duì)于電子證據(jù)真實(shí)性的保障也很重要。

（一）電子證據(jù)固定、檢驗(yàn)中存在的問(wèn)題

在信息最初生成以后，案件發(fā)生之前，信息制造者可能因?yàn)槭褂貌划?dāng)或者主動(dòng)修改使得原始資料有所改變，電子設(shè)備運(yùn)行的外部環(huán)境也可能使得原始信息有所損毀（如設(shè)備斷電或者發(fā)生故障等原因）。受利己動(dòng)機(jī)的影響，由涉案人員保管、控制的電子數(shù)據(jù)，這些涉案人員很可能在偵查機(jī)關(guān)提取前對(duì)這些數(shù)據(jù)進(jìn)行刪改。這就要求檢察機(jī)關(guān)偵查人員在提取證據(jù)時(shí)對(duì)這些可能影響電子證據(jù)完整性、真實(shí)性的因素予以考察，并根據(jù)具體的情況予以取舍，但是這種取舍要結(jié)合全部事實(shí)進(jìn)行考察，保證用以證明案件事實(shí)的證據(jù)的全面性。

固定過(guò)程中，電子證據(jù)本身的特點(diǎn)和電子證據(jù)運(yùn)行的外部環(huán)境都會(huì)對(duì)電子證據(jù)的固定效果產(chǎn)生影響。固定證據(jù)的效果受偵查人員主觀態(tài)度的影響也很大，因此需要在收集固定主體資格上、固定程序上，固定證據(jù)采用的技術(shù)方法上設(shè)置嚴(yán)格的要求。固定證據(jù)使用的方法里，高速硬盤復(fù)制機(jī)最為高效便捷，通過(guò)這一方法可以復(fù)制完整的原始數(shù)據(jù)，得到的復(fù)制件可基于位對(duì)位復(fù)制原理與原始數(shù)據(jù)進(jìn)行同一比對(duì)。在固定的工作進(jìn)行中，監(jiān)督是必要的，監(jiān)督人員的選擇和其他見(jiàn)證人的選擇條件基本一致，特殊點(diǎn)在于電子證據(jù)的固定的監(jiān)督人員需要有相關(guān)的專業(yè)技術(shù)，否則監(jiān)督的實(shí)際作用無(wú)法發(fā)揮。我國(guó)于2005年頒布《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，2009年4月最高檢發(fā)布《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》。通過(guò)程序上的要求可以提高取證的質(zhì)量，避免勘查過(guò)程中的證據(jù)污染、破壞。

提取固定了證據(jù)后，偵查人員需要審查決定是否提起公訴，審查使用的電子證據(jù)不宜是原始證據(jù)。這是因?yàn)樾枰４嬖甲C據(jù)，以防止審查過(guò)程中造成數(shù)據(jù)的改變和丟失。在這整個(gè)過(guò)程中，都要有手段避免原始證據(jù)的改變并盡量適用法律法規(guī)認(rèn)可的副本。因?yàn)殡m可以利用數(shù)據(jù)回復(fù)的技術(shù)回復(fù)刪除數(shù)據(jù)，但是會(huì)加大工作量，恢復(fù)得到的數(shù)據(jù)很可能不完整，對(duì)行為定性和量刑產(chǎn)生重大影響。

檢驗(yàn)證據(jù)后，檢察機(jī)關(guān)對(duì)認(rèn)為需要起訴的案件提起公訴。在檢驗(yàn)結(jié)束到證據(jù)提交法院之間的時(shí)間里，證據(jù)還在檢察機(jī)關(guān)的控制下，檢察機(jī)關(guān)對(duì)電子證據(jù)的保存需要遵循嚴(yán)格的程序，以免被告人以保存鏈條有問(wèn)題對(duì)電子證據(jù)提出質(zhì)疑。

（二）電子證據(jù)固定、檢驗(yàn)的場(chǎng)所

1.通常的場(chǎng)所

由于電子證據(jù)可以被不留痕跡地篡改，為了避免固定證據(jù)過(guò)程中對(duì)電子證據(jù)的污染，固定證據(jù)有很高的程序要求。網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性為證據(jù)內(nèi)容的篡改提供了可能性，因此提取證據(jù)最好是在有安全保障的環(huán)境下。理想的模式是建立專門的電子證據(jù)取證機(jī)構(gòu)，理想的固定地點(diǎn)是實(shí)驗(yàn)室，理想的方式是使用專門的軟件和設(shè)備進(jìn)行證據(jù)固定 。對(duì)設(shè)備、技術(shù)方案及其更新進(jìn)行備案，并定期檢驗(yàn)運(yùn)行質(zhì)量。一般來(lái)說(shuō)，實(shí)驗(yàn)室的設(shè)備齊全，保護(hù)措施完善，可以最大限度保證提取得到的證據(jù)的完整性、真實(shí)性。

2.緊急情況下的場(chǎng)所

在沒(méi)有匹配設(shè)備又沒(méi)有恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案的情況下，不推薦貿(mào)然進(jìn)行數(shù)據(jù)的讀取和固定。但緊急的情況下，由于保密性的要求或者情況緊急需要立即固定，需要在現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行電子證據(jù)的讀取和固定。這時(shí)候攜帶的設(shè)備可能不是很充足，外部環(huán)境也可能沒(méi)有足夠的安全保障。現(xiàn)場(chǎng)情況復(fù)雜，設(shè)備簡(jiǎn)陋，取證環(huán)境易受干擾（無(wú)線設(shè)備需要屏蔽，以防數(shù)據(jù)改變。屏蔽這樣的手段現(xiàn)場(chǎng)不方便實(shí)現(xiàn)）。檢察實(shí)務(wù)中這樣的情況卻無(wú)法避免，針對(duì)這種情況，實(shí)踐中的做法有：為USB設(shè)置寫保護(hù)，這樣可以通過(guò)USB讀出電子數(shù)據(jù)而不致其改變。 寫保護(hù)和WinHex軟件（高級(jí)磁盤編輯工具）是緊急情況下的應(yīng)急方案，通過(guò)WinHex軟件可以快速得到文件，而且得到的文件內(nèi)存小，又被各種專業(yè)取證軟件支持，還可以通過(guò)MD5（MD5是識(shí)別特定文件唯一性的方法，文件內(nèi)容確定后其MD5值就不會(huì)變化）進(jìn)行唯一性的認(rèn)證。

總之，對(duì)電子證據(jù)的固定、檢驗(yàn)、保存中問(wèn)題的處理，不僅需要掌握電子證據(jù)技術(shù)方面的特點(diǎn)，還要注意審查認(rèn)定中涉及的法律問(wèn)題。要從配套的制度規(guī)則、軟件設(shè)備、人員培訓(xùn)、工作經(jīng)驗(yàn)的積累交流各個(gè)方面提高工作的質(zhì)量和效率。

三、審查認(rèn)定上的特殊性

（一）一般問(wèn)題

從審查認(rèn)定方面考察電子證據(jù)的目的主要是通過(guò)討論審查認(rèn)定的過(guò)程和問(wèn)題，為檢察機(jī)關(guān)固定、保存電子證據(jù)的工作提出建議。

法院審查證據(jù)時(shí)，需要確認(rèn)電子證據(jù)來(lái)源是否可靠（形成過(guò)程是否受外界影響及影響的程度）以及證據(jù)內(nèi)容是否可信（內(nèi)容的合理性、詳細(xì)性）。因此，檢察機(jī)關(guān)在收集證據(jù)是需要考慮這兩個(gè)方面的要求。

我國(guó)法律雖未明確規(guī)定證據(jù)規(guī)則，但是相關(guān)司法解釋對(duì)證據(jù)的證明力作出了說(shuō)明，原件的證明力一般要大于復(fù)制件。但是從實(shí)踐來(lái)看，嚴(yán)格要求原件不利于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代對(duì)案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)。創(chuàng)建相同副本的技術(shù)的出現(xiàn)促使了實(shí)踐中對(duì)復(fù)本的認(rèn)可。具完整性的副本（可隨時(shí)查看，可進(jìn)行同一認(rèn)定），功能上等同或基本等同于原件被視為原件。因此，為了相應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求，需要在法律上明確可用作證據(jù)的復(fù)件的條件。

因?yàn)殡娮幼C據(jù)容易被不留痕跡地修改的特點(diǎn)，法官對(duì)電子證據(jù)的態(tài)度也會(huì)較其他證據(jù)類型更為慎重。在法庭的審理中就不得不對(duì)電子證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行鑒定。這時(shí)候，涉及到的網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證機(jī)構(gòu)和專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的中立性和專業(yè)性對(duì)于電子證據(jù)真實(shí)性的認(rèn)定就顯得很重要。

在法庭審理中，審理人員是否具有辨別電子證據(jù)真實(shí)性的能力也很重要。法官具有的專業(yè)很可能只限于法律問(wèn)題，對(duì)與電子證據(jù)相關(guān)的問(wèn)題也許并不了解。在案件事實(shí)以電子證據(jù)的形式呈現(xiàn)時(shí)，就需要借助法官之外的人員來(lái)認(rèn)定證據(jù)，如具備專業(yè)知識(shí)的陪審員、中立的有專業(yè)知識(shí)的人，以此減少證據(jù)認(rèn)證方面的障礙。

（二）經(jīng)公證的電子證據(jù)審查問(wèn)題

證據(jù)經(jīng)公證后一般具有更高的證明力。但是被告人可能提出這樣的質(zhì)疑：可以通過(guò)編輯host文件在沒(méi)網(wǎng)絡(luò)的條件下重現(xiàn)網(wǎng)頁(yè)。因此，登錄網(wǎng)頁(yè)截圖得到的證據(jù)真實(shí)性存疑，需要網(wǎng)絡(luò)技術(shù)部門鑒定真實(shí)性，而鑒定無(wú)疑會(huì)增加認(rèn)定的成本。所以，需要盡快使用新的電子公正方法，以發(fā)揮公證對(duì)證據(jù)證明力的作用。公證形成的證據(jù)，不是現(xiàn)場(chǎng)形成的原始證據(jù)?，F(xiàn)場(chǎng)形成的話，公正成本太高。公證發(fā)展的不均衡也是公證遭受當(dāng)事人質(zhì)疑的原因?，F(xiàn)在有一些技術(shù)公司已經(jīng)開(kāi)始發(fā)展電子證據(jù)實(shí)時(shí)保存技術(shù)，公證處與實(shí)時(shí)保存公司（從事電子證據(jù)留存、獲取、管理）合作，將公證提前到證據(jù)產(chǎn)生時(shí)。這種方式可以最大程度保證電子證據(jù)的完整真實(shí)，也降低了舉證成本。

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