破解代孕的法律困境

摘 要 代孕，一項(xiàng)為許多家庭帶來(lái)福音卻又飽受爭(zhēng)議的技術(shù)正在沖擊著我國(guó)的法律框架。一方面是許多家庭對(duì)代孕技術(shù)的迫切渴望；另一方面代孕的存在又帶來(lái)了破壞社會(huì)秩序、挑戰(zhàn)倫理與道德的風(fēng)險(xiǎn)。在我國(guó)，代孕是被完全禁止的，這與中國(guó)龐大的需求團(tuán)體是不相適應(yīng)的。本文便通過(guò)社會(huì)上有關(guān)代孕子女的歸屬及監(jiān)護(hù)權(quán)問(wèn)題著重探討了代孕子女的法律地位。

關(guān)鍵詞 代孕 代孕子女 歸屬 監(jiān)護(hù)權(quán)

作者簡(jiǎn)介：袁鑫，江蘇師范大學(xué)，碩士研究生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.234

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，代孕一詞對(duì)人們來(lái)說(shuō)已并不陌生。時(shí)常能從周?chē)?tīng)到有關(guān)代孕的話(huà)題。代孕是一種新的人類(lèi)輔助生殖技術(shù)，它是指由于委托方婦女不能正常生育，代孕婦女以為委托方婦女生育為目的而懷胎十月生子的行為。在代孕這個(gè)過(guò)程中，分娩孩子的婦女被稱(chēng)為“代孕母親”，通過(guò)代孕得到孩子的夫婦雙方被稱(chēng)為“委托夫妻”，或“委托父母”。

一、我國(guó)代孕的立法現(xiàn)狀及其存在的必要性

2001年我國(guó)衛(wèi)生部頒布的《人類(lèi)輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式買(mǎi)賣(mài)配子、合子、胚胎；醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。這說(shuō)明我國(guó)是禁止代孕的，但是，這些部門(mén)規(guī)章只是簡(jiǎn)單涉及禁止代孕的內(nèi)容，并且現(xiàn)有法律規(guī)范只是禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和實(shí)驗(yàn)技術(shù)人員實(shí)施代孕生殖技術(shù)，而對(duì)于這些人以外的人實(shí)施代孕是否違法未做規(guī)定。這么一來(lái)，按照我國(guó)民法“法無(wú)禁止即自由”的原則，委托代孕者、代孕者以及代孕中介進(jìn)行的代孕行為是不違法的?？墒?，一旦這些人因?yàn)榇行袨榘l(fā)生爭(zhēng)端，又處于無(wú)法可依的尷尬局面，也就因此出現(xiàn)了有關(guān)代孕的法律真空地帶。至此，完善我國(guó)相關(guān)立法已刻不容緩。

繼2013年11月15日《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》公布，“單獨(dú)二孩”政策正式開(kāi)始實(shí)施后，全面二孩政策于2016年1月1日在我國(guó)正式實(shí)施。但是，千呼萬(wàn)喚始出來(lái)的二胎政策似乎并沒(méi)有得到絕大多數(shù)國(guó)人的響應(yīng)。數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)顯示，近年來(lái)，亞洲的生育率呈明顯下降趨勢(shì)?！皢为?dú)二孩”遇冷，“全面二孩”的預(yù)估數(shù)量也將大幅下調(diào)，這與育齡婦女?dāng)?shù)量減少有主要關(guān)系。近年來(lái)，對(duì)育齡婦女的調(diào)查結(jié)果顯示，我國(guó)育齡婦女總量呈下降趨勢(shì)，很多家庭并不是不愿意生二孩，而是因?yàn)樯砩系目陀^因素使得他們生不出二孩。中國(guó)人民大學(xué)社會(huì)人口學(xué)院學(xué)者楊菊華分析，當(dāng)一個(gè)家庭有了兩個(gè)孩子之后，對(duì)于家庭的結(jié)構(gòu)調(diào)整和降低失獨(dú)風(fēng)險(xiǎn)都會(huì)有比較大的作用。家庭的養(yǎng)老功能隨之增強(qiáng)，父母可以更好地享受天倫之樂(lè)。因此在這種情況下，對(duì)于這些家庭放開(kāi)代孕，無(wú)疑也是他們的福音。

二、代孕的立法建議

越來(lái)越多不孕不育夫婦和失獨(dú)家庭的出現(xiàn)使得代孕的現(xiàn)實(shí)需要與立法禁止之間產(chǎn)生了極大的矛盾，造成代孕的法律困境。想要破解這一法律困境，一方面要放棄以往一竿子打死代孕行為的立法，對(duì)確實(shí)需要的人放開(kāi)代孕，從根源上規(guī)范代孕的產(chǎn)生；另一方面，對(duì)于已經(jīng)完成的代孕行為，要考慮代孕子女的法律地位這一已然發(fā)生卻無(wú)法可循的問(wèn)題。

（一）提高代孕相關(guān)法律的法律權(quán)威

我國(guó)當(dāng)前有關(guān)代孕的立法只是由衛(wèi)生部規(guī)定的，雖然規(guī)章對(duì)文件做出了規(guī)制，但是這些規(guī)章的法律位階在整個(gè)法律體系中較低，缺乏足夠的法律權(quán)威。除此之外，由于缺少相關(guān)的法律，各個(gè)不同的部門(mén)規(guī)章對(duì)代孕的規(guī)定可能會(huì)有所沖突，這樣便使得代孕在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)施起來(lái)有一定的難度。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)由全國(guó)人大規(guī)定代孕的法律問(wèn)題，這樣一來(lái)不僅可以提高代孕法律問(wèn)題的立法主體的權(quán)威性，還可以為各部門(mén)規(guī)章的制定提供基本的法律框架，以解決立法實(shí)踐中的尷尬。

（二）嚴(yán)格限制代孕主體的資格

1.對(duì)于委托方的限制

（1）代孕應(yīng)該是對(duì)不孕不育家庭、失獨(dú)家庭和享受二孩政策但已無(wú)法生育的家庭有限放開(kāi)。因此代孕的委托方應(yīng)該限制在這三類(lèi)家庭之中。

（2）作為委托方的夫婦必須有合法的婚姻關(guān)系。

（3）委托方夫婦必須提供屬于自己的精子和卵子（或自己的受精卵）以保證局部代孕的合法性。

（4）委托方應(yīng)有相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的關(guān)于委托方不能正常生育的鑒定書(shū)來(lái)確保代孕行為的必要性。

2.對(duì)于代孕母親的限制

（1）代孕母親必須擁有健康的身體和心理素質(zhì)。

（2）代孕母親應(yīng)是有過(guò)婚姻并且有過(guò)生育經(jīng)驗(yàn)的婦女。

（3）為了確保代孕母親和代孕子女的安全，代孕母親在接受代孕前，應(yīng)該取得相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的身體健康證明和適宜代孕的醫(yī)學(xué)證明。

（三）嚴(yán)格限制代孕雙方的權(quán)利義務(wù)

1.對(duì)委托方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

（1）委托方的權(quán)利。首先，委托方可以事先對(duì)代孕母親有一定的了解，包括作息習(xí)慣，飲食習(xí)慣，性格秉性等；其次，委托方可以為了胎兒在孕期的健康成長(zhǎng)與代孕母親約定孕期的生活方式和具體的飲食；再次，委托方還可以與代孕母親協(xié)商關(guān)于孕期的各種細(xì)節(jié)并簽訂協(xié)議，一旦代孕母親出現(xiàn)違約現(xiàn)象，委托方有權(quán)中止代孕合同并拒絕支付相關(guān)費(fèi)用；最后也是最重要的一點(diǎn)，委托方可以明確告知代孕母親代孕子女的親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)歸委托方，也就是代孕母親已代孕子女并無(wú)任何血緣和親情關(guān)系，以防止代孕子女出生后，代孕母親不愿意交付代孕子女的現(xiàn)象。

（2）委托方的義務(wù)。第一，在代孕期間，除了協(xié)議規(guī)定的代孕母親接受代孕的代孕費(fèi)用外，委托方還應(yīng)支付代孕母親因孕育代孕子女所產(chǎn)生的合理費(fèi)用；第二，出于對(duì)代孕母親的尊重，委托方可以建議代孕母親為了胎兒的健康從事相關(guān)活動(dòng)但決不可逼迫代孕母親做任何其不愿意做的事情；第三，委托方除了應(yīng)給予代孕母親物質(zhì)上的照顧，還應(yīng)多關(guān)注代孕母親的心理情緒，；第四，委托方不可以因?yàn)樽詈蟪錾拇凶优环献约簩?duì)孩子的性別標(biāo)準(zhǔn)而決絕接受子或者拒絕支付代孕母親的費(fèi)用，也不得因代孕子女有先天的疾病而拋棄代孕子女。

2.對(duì)代孕母親權(quán)利義務(wù)的規(guī)定

（1）代孕母親的權(quán)利。首先，與委托方一樣，代孕母親的權(quán)利母親在代孕前也有權(quán)利得知關(guān)于委托方夫婦的相關(guān)情況，代孕母親有權(quán)選擇是否為委托方代孕；其次，代孕母親可以根據(jù)自己以往孕育子女的經(jīng)驗(yàn)，向委托方收取合理的代孕費(fèi)用及生活費(fèi)用；再次，在代孕的過(guò)程中，因?yàn)榇卸鴮?dǎo)致自己身體健康遭受?chē)?yán)重?fù)p害時(shí)，可以中止代孕，但應(yīng)該及時(shí)通知委托方，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（2）代孕母親的義務(wù)。第一，代孕母親應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議的規(guī)定在代孕期間保證胎兒的健康發(fā)育，合理進(jìn)食保證營(yíng)養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托方的要求定期做檢查；第二，代孕母親在孕育胎兒的過(guò)程中因?yàn)槌ο嗵庪y免與胎兒產(chǎn)生感情，但是，代孕母親的一項(xiàng)很重要的義務(wù)的就是在生產(chǎn)過(guò)后按照協(xié)議約定交付所生的嬰兒；第三，為了代孕子女的之后的健康成長(zhǎng)，在交付過(guò)后，代孕母親應(yīng)盡量減少與代孕子女見(jiàn)面的機(jī)會(huì)或者最好不接觸代孕子女，給孩子營(yíng)造一個(gè)良好的成長(zhǎng)環(huán)境。

（四）設(shè)立專(zhuān)門(mén)的代孕機(jī)構(gòu)

代孕行為之所以被禁止是因?yàn)楹芏嗳私柚谐脵C(jī)牟利，這樣做不僅破壞了社會(huì)秩序、有違道德，更重要的是對(duì)代孕母親的身體造成了極大的傷害。因此，國(guó)家應(yīng)該設(shè)立專(zhuān)門(mén)的代孕機(jī)構(gòu)以確保代孕行為的合法性。

代孕機(jī)構(gòu)的職責(zé)應(yīng)該貼合公眾實(shí)施代孕整個(gè)過(guò)程的需要。首先，對(duì)于愿意提供代孕的婦女和需要代孕的夫婦，代孕機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的登記；然后，對(duì)需要代孕的夫婦和代孕母親進(jìn)行資格審查，保證代孕的進(jìn)行是解決委托方擁有孩子愿望的必須方式，并出具相關(guān)的機(jī)構(gòu)證明和醫(yī)學(xué)證明；接著，按照委托方夫婦的要求為他們尋找合適的代孕母親，在雙方相互認(rèn)可且自愿的情況下，對(duì)雙方的代孕協(xié)議進(jìn)行嚴(yán)格的審查，以保證代孕協(xié)議的合法性；最后，代孕機(jī)構(gòu)需要對(duì)代孕的整個(gè)過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督和管理，尤其是對(duì)給代孕雙方做醫(yī)療檢查的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，要確保醫(yī)療機(jī)構(gòu)檢查的合法性，對(duì)違反規(guī)定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政處罰或者法律制裁，從根源上杜絕代孕黑市的產(chǎn)生。

三、對(duì)于代孕子女法律地位的探討

（一）對(duì)于代孕子女的歸屬權(quán)問(wèn)題，采取意思自治原則

代孕的存在以代孕合同的簽訂為前提。合同是民事主體協(xié)商達(dá)成的共識(shí)，體現(xiàn)著意思自治原則。在簽訂代孕合同時(shí)，代孕母親清楚地知道自己僅僅充當(dāng)孕育胎兒的輔助工具，與胎兒不存在親權(quán)。代孕母親在這種前提下簽訂的代孕協(xié)議默示了她放棄了對(duì)自己代孕孩子的親權(quán)，從而使代孕雙方主體達(dá)成共識(shí)，代孕子女屬于委托方，代孕母親在生產(chǎn)結(jié)束后，無(wú)條件將嬰兒交付給委托方。因此，采取意思自治原則是在合法代孕的前提下對(duì)代孕雙方最大程度的尊重和保護(hù)。

（二）對(duì)于代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問(wèn)題，采取對(duì)未成年子女最佳利益原則

一般來(lái)說(shuō)，代孕子女的歸屬問(wèn)題是代孕中最重要的問(wèn)題，但是，也有很多意外情況的出現(xiàn)，使得代孕產(chǎn)生出新的問(wèn)題，比如前文所提到的當(dāng)委托方夫妻過(guò)世后，代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問(wèn)題應(yīng)如何解決。筆者認(rèn)為，應(yīng)該遵循對(duì)未成年子女最佳利益的原則解決代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)問(wèn)題。代孕的整個(gè)過(guò)程就是為了委托方夫婦能夠得到夢(mèng)寐以求的寶寶，即整個(gè)過(guò)程都是為了孩子，那么，當(dāng)代孕子女的監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)出于為孩子健康成長(zhǎng)的方面考慮可以借鑒《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系適用法》中第三十條對(duì)監(jiān)護(hù)所確立的原則：有利于被監(jiān)護(hù)人的原則，只有這樣才能使制度得以完善地得到實(shí)施。

代孕這一人工生殖技術(shù)的出現(xiàn)標(biāo)志著人類(lèi)科技的一大進(jìn)步，然而科技并無(wú)好壞之分。一種全新的科技，如果人類(lèi)善于運(yùn)用就能使其成為推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的一大推動(dòng)力；但是如果一項(xiàng)科技的使用超出人類(lèi)的控制范圍，則會(huì)造成科技的濫觴。因此，對(duì)于代孕，雖然它的適用可能會(huì)引起道德和倫理問(wèn)題的發(fā)生，但并不能因此將代孕視為一項(xiàng)違法的科技；相反，正是由于法律的滯后性才使得缺少對(duì)代孕行為的規(guī)制。因此，法律不能絕對(duì)地禁止代孕，而是應(yīng)該通過(guò)制定相關(guān)的法律對(duì)代孕進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)并由此保障人類(lèi)的合法權(quán)益、為真正需要這項(xiàng)技術(shù)的人服務(wù)。

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