韓國代孕法律問題研究

賈一曦

[摘要]代孕在幫助不孕夫妻實(shí)現(xiàn)生育夙愿的同時(shí)，對傳統(tǒng)倫理道德觀念造成巨大沖擊，引發(fā)諸多法律問題，其合發(fā)法性一直飽受爭議。我國禁止實(shí)施代孕，韓國學(xué)界通說否認(rèn)代孕的效力。然而面臨社會中大量潛在的代孕需求和已經(jīng)存在的代孕問題，簡單的強(qiáng)制性禁止不僅不能解決代孕產(chǎn)生的危機(jī)和負(fù)面影響，反而可能加大無序化的不良后果和法律上無法可依的尷尬，代孕立法的必要性和緊迫性日益突出。近年來，韓國學(xué)界針對代孕客觀存在的現(xiàn)象，圍繞代孕法律問題展開較為深入的研究探討，許多觀點(diǎn)和見解對同樣面臨代孕立法空白的我國，不乏啟示意義。通過對韓國代孕法律問題的研究，提出限制開放代孕的立法主張，以有效應(yīng)對現(xiàn)實(shí)生活中的代孕糾紛，維護(hù)代孕兒童權(quán)利和當(dāng)事人的合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]代孕；代孕協(xié)議；立法；權(quán)利保障

[中圖分類號]DF529 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1000-3541（2018）01-0131-06

一、緒論

代孕在幫助不孕夫妻實(shí)現(xiàn)生育夙愿的同時(shí)，也顛覆了人們對繁衍子嗣固有的理解與認(rèn)知。代孕不僅對傳統(tǒng)倫理道德觀念造成巨大沖擊，還引發(fā)多種法律問題，其合法性一直飽受爭議。前不久著名球星克里斯蒂亞諾·羅納爾多在美國代孕生產(chǎn)雙胞胎的報(bào)道反映出歐美國家民眾對代孕開放接受的態(tài)度。多數(shù)英美法系國家認(rèn)可代孕的效力，如英國、美國、加拿大等；而大陸法系國家往往對代孕持禁止態(tài)度，如德國、法國、日本等。

我國禁止實(shí)施代孕。2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)”，同法第22條則規(guī)定了違法醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)法律責(zé)任。此外，《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》與《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫校驗(yàn)實(shí)施細(xì)則》中均有禁止實(shí)施代孕的相關(guān)規(guī)定。

韓國目前沒有代孕的法律規(guī)定。韓國保健福祉部頒發(fā)的《生命倫理與安全相關(guān)的法律》，以下簡稱《生命倫理法》，第23條第3項(xiàng)規(guī)定，“任何人不得以金錢、財(cái)產(chǎn)或其他形式的給付為條件使用配子、卵子及精子，或介紹買賣配子、卵子及精子?！蓖ǖ?6條第1項(xiàng)第4號規(guī)定對違反者處三年以下的徒刑。由此可知，韓國沒有明文禁止實(shí)施代孕，而是嚴(yán)懲生殖細(xì)胞的交易行為。傳統(tǒng)學(xué)說則一直以代孕違背韓國民法規(guī)定的“善良風(fēng)俗及其他社會秩序”為依據(jù)主張其無效。

韓國傳統(tǒng)文化深受我國儒家思想影響，歷來重視家族血脈的傳承，生兒育女、傳宗接代是實(shí)現(xiàn)家庭幸福的根本。當(dāng)代孕母的出現(xiàn)成為不孕夫妻生育的唯一希望時(shí)，很多人會義無反顧，甚至不惜重金求之。反觀兩國代孕立法的現(xiàn)狀，韓國由于尚未立法，相關(guān)法律問題只能適用現(xiàn)行民法的解釋論；我國雖禁止實(shí)施代孕，但欠缺立法措施應(yīng)對實(shí)際發(fā)生的代孕法律問題。在代孕糾紛處理上，兩國都面臨法律適用的困境，不利于司法公正、不利于人格權(quán)利及子女利益的保障。

近年來，韓國學(xué)界圍繞代孕法律問題展開較深入具體的研究探討，基于兩國相近的文化習(xí)俗與倫理觀念，以及在代孕問題上共同面臨的難局，研究韓國代孕相關(guān)法律問題，有利于為改善我國代孕立法缺失的現(xiàn)狀提供具有參考意義的觀點(diǎn)和見解。

二、代孕的概念及類型

傳統(tǒng)方式的代孕又稱為“借腹生子”，是指代孕母通過自然受孕的方式替無法生育的夫妻繁衍子嗣。這種傳統(tǒng)方式的代孕嚴(yán)重違背道德倫理、破壞家庭安定、侵害人格尊嚴(yán)，不能為現(xiàn)代社會所容忍?，F(xiàn)代意義的代孕是伴隨人工輔助生殖技術(shù)的出現(xiàn)和發(fā)展而產(chǎn)生的，當(dāng)不孕的原因在妻子一方時(shí)，可委托第三方女性通過輔助生殖技術(shù)代孕，從這個(gè)層面看，現(xiàn)代代孕可以被定義為輔助生育技術(shù)的一種。

根據(jù)代孕的種類，代孕還可分為廣義的代孕和狹義的代孕。廣義的代孕包括全部六種類型：

①利用委托夫妻的精子卵子人工授精植入代孕母子宮；

②利用委托方丈夫的精子與代孕母的卵子人工授精植入代孕母子宮；

③利用委托方丈夫的精子與第三方女子的卵子人工授精植入代孕母子宮；

④利用第三方男子的精子與委托方妻子的卵子人工授精植入代孕母子宮；

⑤利用第三方男子的精子與代孕母的卵子進(jìn)行人工授精植入代孕母子宮：

⑥利用第三方男子的精子與第三方女子的卵子人工授精植入代孕母子宮。

在③與④中，代孕母雖只提供子宮，但精子或卵子來源于除了代孕母及委托夫妻以外的第三人，親子關(guān)系更加混亂。⑤中代孕母既是遺傳母親又是妊娠母親，委托夫妻卻和代孕子女毫無基因關(guān)聯(lián)。⑥極為少見，代孕母與委托夫妻均與代孕子女沒有血緣關(guān)系，親子關(guān)系的確立只能通過收養(yǎng)制度實(shí)現(xiàn)。

狹義的代孕通常指上述①與②的情形，分為完全代孕和部分代孕兩種類型。①中代孕母僅提供子宮，與代孕子女無基因關(guān)聯(lián)，故此種代孕被稱為妊娠型代孕、子宮代孕或完全代孕。②中代孕母提供子宮及卵子，委托方只有丈夫與代孕子女有血緣關(guān)系，代孕母與代孕子女存在基因上的關(guān)聯(lián)，因此被稱為遺傳型代孕或部分代孕，傳統(tǒng)方式的代孕也屬于這種情形，只不過采用的是自然受孕的方式。

代孕還可分為有償代孕和無償代孕。上述③至⑥的情形因涉及利用除委托方夫妻與代孕母以外的第三人的精子卵子，更有可能為有償代孕。有學(xué)者認(rèn)為將代孕的概念限定為狹義的代孕更為妥當(dāng)。當(dāng)然在禁止代孕的國家，很難準(zhǔn)確地界定代孕的概念與類型。

三、代孕立法現(xiàn)狀與嘗試

1989年10月，韓國首例代孕實(shí)施成功，至2001年，非官方數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)成功代孕的數(shù)據(jù)有七八十例，有償代孕委托也呈遞增趨勢。韓國目前尚未針對輔助生殖進(jìn)行全面整體的立法，也沒有任何關(guān)于代孕的法律規(guī)定。大韓醫(yī)師協(xié)會的《醫(yī)生倫理指南》和大韓婦產(chǎn)科學(xué)會的《輔助生殖技術(shù)的倫理指南》等指南僅確立了輔助生殖技術(shù)規(guī)范。其中，《醫(yī)生倫理指南》曾有禁止有償代孕的相關(guān)規(guī)定，但該規(guī)定在2006年的修訂中被刪除。《輔助生殖技術(shù)的倫理指南》中有保護(hù)代孕母身體健康、保護(hù)代孕子女權(quán)利的相關(guān)規(guī)定，但上述規(guī)定由于沒有法律強(qiáng)制性，難以實(shí)現(xiàn)設(shè)立的目的?，F(xiàn)行《生命倫理法》禁止生殖細(xì)胞的買賣交易，但無法避免在海外進(jìn)行卵子交易后實(shí)施代孕的情形，甚至有專門提供代孕中介服務(wù)的網(wǎng)站。韓國學(xué)界通說否認(rèn)代孕的效力，卻無法回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中隨著輔助生殖技術(shù)的進(jìn)步而不斷增長的代孕需求。代孕立法的缺失使代孕法律問題只能適用現(xiàn)行民法，但現(xiàn)行民法具有局限性，難以妥善應(yīng)對復(fù)雜的代孕糾紛，專門針對代孕進(jìn)行立法規(guī)制的急迫性和必要性日益突出。近年來，韓國一直努力嘗試代孕立法，從已提交國會但最終未能實(shí)施的相關(guān)立法案中可以看到韓國代孕立法的發(fā)展動態(tài)和對代孕所持的不同立法取向。

1.《體外受精等相關(guān)法律案》（2006.4.28）

樸宰完在韓國第17屆國會提出《體外受精等相關(guān)法律案》。該法案第2條對代孕及代孕母下了定義，“代孕應(yīng)僅限于使用委托夫妻的生殖細(xì)胞”，代孕母是指“通過體外授精方式為他人懷孕生產(chǎn)的女性”；第3條規(guī)定應(yīng)由專門行政機(jī)構(gòu)“體外授精管理本部”來決定是否頒發(fā)代孕生育許可；第14條禁止了有償代孕；第15條對代孕母的資格從生育經(jīng)歷、婚否、健康狀況等方面做了詳細(xì)的規(guī)定；第16條是對委托夫妻的限制規(guī)定，委托夫妻必須是合法夫妻并確診無法通過其他方式生育，且為精子卵子的提供者；第22條的規(guī)定限制了代孕母對代孕子女提出認(rèn)領(lǐng)及代孕子女對代孕母提出認(rèn)領(lǐng)的權(quán)利，并規(guī)定不得以代孕為理由提起親子關(guān)系存否確認(rèn)之訴。該法案的第20條還賦予通過體外授精方式出生的子女一定的知情權(quán)，應(yīng)允許其在滿20歲后閱覽或復(fù)印生殖細(xì)胞提供者的相關(guān)記錄以獲取知悉生父母信息。該法案一經(jīng)提出，在韓國引起了廣泛關(guān)注和反響。該法案對代孕母的定義做了概括，對代孕母資質(zhì)、實(shí)施代孕的委托條件、代孕的限制、代孕子女認(rèn)領(lǐng)、代孕機(jī)構(gòu)設(shè)立等方面都提出較為明確具體的立法建議。盡管該法案隨著該屆國會屆滿未獲通過而自動廢止，但有漢沽弄學(xué)者評價(jià)其對今后代孕立法極具啟示意義。

2.《醫(yī)療輔助生育相關(guān)法律案》（2006.10.19）

梁承晁提出的《醫(yī)療輔助生育相關(guān)法律案》第2條至第4條將代孕母定義為“將自己懷孕生產(chǎn)的子女通過事前協(xié)議約定為他人子女的女性”。同法案第11條規(guī)定代孕協(xié)議無效，但協(xié)議中約定的支付代孕母因生產(chǎn)發(fā)生實(shí)際費(fèi)用的條款有效。法案第14條第3號還規(guī)定：“對明知是代孕仍為其實(shí)施代孕技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人或醫(yī)生處1年以下的停業(yè)處罰或五千萬韓幣（約30萬人民幣）的罰金?！痹摲ò冈瓌t上否定了所有類型的代孕，并把代孕母定義為“自己懷孕生產(chǎn)的女性”，在否定代孕協(xié)議效力的同時(shí)，主張支付代孕母因生產(chǎn)發(fā)生實(shí)際費(fèi)用的約定應(yīng)當(dāng)有效。事實(shí)上，該法案所定義的代孕與輔助生殖技術(shù)的代孕尚有區(qū)別，對代孕協(xié)議效力的認(rèn)定也存在沖突，伴隨著批判和爭議在該屆國會屆滿時(shí)作廢。

3.《生命倫理法》的修訂案（2009.6.2）

金召南在2009年6月2日提議對韓國自2005年開始實(shí)施的生命倫理法進(jìn)行部分修訂。醫(yī)療技術(shù)不斷發(fā)展，不孕夫妻借助代孕技術(shù)生育的需求增加，暗地里通過中介尋找代孕母的事件和糾紛屢有發(fā)生，而生命倫理法卻沒有代孕相關(guān)的法律規(guī)定。該修訂案禁止有償代孕的中介行為，修訂案第13條之二（新設(shè)）的第1項(xiàng)規(guī)定，“通過中介介紹達(dá)成的代孕協(xié)議無效并禁止醫(yī)生為其實(shí)施代孕技術(shù)”，并在第51條中規(guī)定了相應(yīng)的懲戒措施，對違反者處以3年以下的徒刑。該修訂案反映出韓國社會代孕現(xiàn)象已既成事實(shí)，而立法空白問題日漸突出。

4.《輔助生殖相關(guān)法律案》（2012.2.10）

李玲愛在該法案提出輔助生殖需要禁止的事項(xiàng)。法案第1條明確規(guī)定“輔助生殖技術(shù)一定要以確保女性健康、尊重胚胎生命尊嚴(yán)為基本前提”；第2條對代孕母給出了定義，代孕母是指“受有撫養(yǎng)意愿的他人委托，以交付子女目的通過輔助生殖技術(shù)懷孕生產(chǎn)的女性”。該法案提議禁止代孕及代孕中介行為，對于違反者按法案第4條第4號規(guī)定：“處于三年以下的徒刑并同時(shí)處韓幣五千萬元以下的罰款。”該法案盡管同樣未獲準(zhǔn)通過，但其關(guān)于尊重胚胎生命尊嚴(yán)和保護(hù)女性健康的理念卻體現(xiàn)了人文關(guān)懷的基本要求。

四、代孕協(xié)議的效力爭議

代孕協(xié)議多以子女的交付、代孕母親權(quán)的放棄、對委托夫妻收養(yǎng)代孕子女的事前同意等事項(xiàng)為內(nèi)容設(shè)立。根據(jù)代孕協(xié)議的內(nèi)容及要素，有學(xué)者認(rèn)為代孕協(xié)議的性質(zhì)等同于民法上的承包合同，也有學(xué)者認(rèn)為其性質(zhì)與雇傭合同、委托合類似?；谶@些理論基礎(chǔ)，又有學(xué)者主張代孕協(xié)議是混合性質(zhì)的合同。但考慮到代孕協(xié)議中代孕子女的親子關(guān)系確認(rèn)須適用家族法原理這一層面，將代孕協(xié)議的性質(zhì)定義為家族法中的特殊合同更為妥當(dāng)。

韓國學(xué)界關(guān)于代孕協(xié)議的效力一直爭議不斷。根據(jù)以往的通說，代孕協(xié)議因違背民法典第103條規(guī)定的“善良風(fēng)俗及其他社會秩序”而無效，但近年來代孕協(xié)議效力的學(xué)說呈現(xiàn)出從無效向限制有效變化的趨勢。韓國學(xué)界的不同觀點(diǎn)大體可界分為無效說、有效說兩種情形。

1.無效說

基于人權(quán)保護(hù)的理念，無效說學(xué)者認(rèn)為代孕協(xié)議因侵犯代孕母及代孕子女的人的尊嚴(yán)與價(jià)值、侵害子女權(quán)利而無效。代孕協(xié)議無視代孕母承擔(dān)十月懷胎的風(fēng)險(xiǎn)及生產(chǎn)后與子女分離的精神和身體上的苦痛，無視人的尊嚴(yán)與價(jià)值，既違背道德，也不利于新生兒的成長發(fā)育。

基于民法的規(guī)則，強(qiáng)調(diào)代孕協(xié)議首先因?yàn)檫`背民法第103條的“善良風(fēng)俗及其他社會秩序”而無效。有償代孕的性質(zhì)等同于將代孕子女商品化、將代孕母視為生育工具進(jìn)行買賣交易，代孕協(xié)議約定的親權(quán)放棄、交付子女的內(nèi)容更是全然無視法律賦予母親的養(yǎng)育、保護(hù)、關(guān)愛子女的權(quán)利義務(wù)。其次，女性多因經(jīng)濟(jì)困難迫不得已從事代孕，代孕中介利用這一點(diǎn)為營利急于促成協(xié)議，大部分代孕母迫于經(jīng)濟(jì)壓力草率簽訂代孕協(xié)議，往往沒有被告知代孕過程中的具體事項(xiàng)，對十月懷胎的代孕歷程也沒有經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)韓國民法第104條的規(guī)定，“利用當(dāng)事人一方的貧困、輕率或無經(jīng)驗(yàn)，明顯有失公平的法律行為無效”。最后，代孕母急于脫離經(jīng)濟(jì)困境，在締約時(shí)根本無力做周全考慮，很難被視為“出于其真正的意思表示”，根據(jù)民法第107條規(guī)定，“相對人明知表意人非出于真意的情形，表意人做出的意思表示無效”，所以代孕協(xié)議因缺乏真實(shí)的意思表示而無效。

基于親權(quán)的性質(zhì)，主張代孕協(xié)議因違背民法典關(guān)于親權(quán)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。民法第927條規(guī)定親權(quán)的辭退僅限于子女的法律行為的代理權(quán)和財(cái)產(chǎn)管理權(quán)，法律并不允許放棄親權(quán)本身的行為。根據(jù)傳統(tǒng)親子法的原理，分娩的女性即為子女的法律母親，所以代孕母是法律母親，是法定的親權(quán)主體，代孕協(xié)議中涉及代孕母放棄親權(quán)的約定內(nèi)容，因違背民法第927條的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

2.有效說

代孕協(xié)議的有效說又可區(qū)分為完全有效說與限制效力說兩種。有學(xué)者提出，當(dāng)代孕是治療不孕不育的唯一方法時(shí)，不應(yīng)剝奪不孕夫妻選擇代孕技術(shù)的權(quán)利；韓國的現(xiàn)行法沒有任何明文禁止代孕的規(guī)定，因此應(yīng)認(rèn)可代孕的效力。代孕有效說的主要觀點(diǎn)如下：

一是代孕違背民法第103條“善良風(fēng)俗及其他社會秩序”的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)不正確。代孕協(xié)議的金錢支付并非基于孩子，而是給代孕母提供懷孕生產(chǎn)服務(wù)的金錢報(bào)酬，因而并不存在買賣兒童的風(fēng)險(xiǎn)，不違反公序良俗。此外，代孕協(xié)議并非都是有償性的，代孕母自愿幫助不孕夫妻通過輔助生育技術(shù)實(shí)現(xiàn)生育愿望的情形也不違背民法第103條的規(guī)定。

二是即使是有償代孕，也無法證明代孕是對代孕母的榨取和侵害。代孕母擁有自主決定權(quán)，可按自己的意愿使用自己的身體，故不應(yīng)視代孕為草率的決定。代孕協(xié)議是當(dāng)事人自發(fā)的、基于真實(shí)的意思表示達(dá)成的，不應(yīng)否認(rèn)其效力。

三是生兒育女、傳宗接代既是天賦人權(quán)，也是人的本能。當(dāng)代孕為不孕夫妻生育的唯一希望時(shí)，否認(rèn)代孕的效力將侵犯私權(quán)，違背憲法保護(hù)生育權(quán)的規(guī)定。

四是現(xiàn)行法已確立了收養(yǎng)制度，收養(yǎng)制度允許生父母通過合法程序?qū)⒆优桓端损B(yǎng)育。代孕母將沒有血緣關(guān)系的代孕子女交付給有血緣關(guān)系的父母養(yǎng)育，比收養(yǎng)制度更有利于保護(hù)子女利益。委托夫妻通常事先就有強(qiáng)烈的養(yǎng)育子女的主觀意愿，子女交付后往往很快就為家庭所接受，更有利于子女的成長及身心健康。

五是根據(jù)民法第909條第4項(xiàng)的規(guī)定，親生父母之間可以通過協(xié)商確定親權(quán)人，這意味著親權(quán)的決定尊重當(dāng)事人的意思自治、認(rèn)可按事前約定指定親權(quán)人的行為。因此，以民法第927條規(guī)定否認(rèn)代孕協(xié)議效力的主張不合理。

六是相對于禁止而言，認(rèn)可代孕協(xié)議的效力并將其置于法秩序內(nèi)予以規(guī)制，更有利于避免問題的發(fā)生及解決實(shí)際糾紛，如代孕子女的交付問題、委托夫妻拒絕接受子女的問題，以及代孕過程中委托夫妻離異或死亡的問題等等。

限制效力說是指僅限于無償代孕的情形認(rèn)可其效力。限制效力說綜合了有效說和無效說的觀點(diǎn)，既認(rèn)同有償代孕可能存在的道德風(fēng)險(xiǎn)及負(fù)面影響，也認(rèn)同禁止代孕可能會造成對人基本權(quán)利的侵害。主張限于無償?shù)那樾斡邢薜拈_放代孕，可以防范商業(yè)代孕造成的各種危害，同時(shí)又兼顧人權(quán)保障。該學(xué)說以現(xiàn)代狹義代孕的含義為基礎(chǔ)，認(rèn)為考察代孕協(xié)議的效力至少應(yīng)符合三個(gè)必要條件：一是代孕為確診為不孕夫妻生育的最后方法；二是代孕是委托夫妻與代孕母之間達(dá)成的合意；三是代孕受有撫養(yǎng)意愿的不孕夫妻委托，以交付代孕子女為目的。

3.關(guān)于代孕效力爭議的思考

基于韓國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對代孕協(xié)議的效力爭議涉及基本人權(quán)保障和私權(quán)自治兩個(gè)不同的認(rèn)識角度，韓國學(xué)者對此展開的學(xué)術(shù)分析也大體以此為法理背景。

在公法的視野下，代孕母的自主決定權(quán)、委托夫妻的生育權(quán)、兒童基本權(quán)利保護(hù)和國家介入代孕的正當(dāng)性及限度等問題成為關(guān)注的重點(diǎn)。韓國憲法第10條規(guī)定，國家要保障公民的幸福追求權(quán)。幸福追求權(quán)則以個(gè)人對自己命運(yùn)的自主決定權(quán)為前提。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，代孕母對自己子宮及卵子做出的自由處分，符合憲法精神。在無償代孕的情形下，代孕母出借子宮、捐贈卵子的行為類似器官贈與行為，只要是代孕母自發(fā)自愿的決定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可代孕協(xié)議的效力。根據(jù)韓國憲法第17條規(guī)定，生育權(quán)屬于人的基本權(quán)利。不孕夫妻的生育權(quán)不應(yīng)被剝奪，尤其是當(dāng)代孕成為不孕夫妻實(shí)現(xiàn)生育愿望的最后選擇時(shí)，承認(rèn)代孕的合法性不僅保護(hù)了不孕夫妻的生育權(quán)，還契合了人權(quán)平等的法律原則。韓國憲法規(guī)定的幸福追求權(quán)可以派生出個(gè)人的行為自由權(quán)，國家如果強(qiáng)制否認(rèn)代孕協(xié)議的效力，不符合追求現(xiàn)代民法的契約自由精神，就會導(dǎo)致對私權(quán)自治的侵犯。韓國憲法對兒童權(quán)利保障沒有做明文規(guī)定，但1991年韓國即批準(zhǔn)加入聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，按照公約要求，締約國必須履行公約明示的兒童權(quán)利保障義務(wù)。韓國學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)可代孕協(xié)議效力并予以合理的立法規(guī)制，才能更好地保護(hù)代孕兒童的權(quán)利。

私法層面的效力思考主要基于韓國民法總則和親子法的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行民法的解釋，很難找到認(rèn)可代孕效力的依據(jù)。民法第927條關(guān)于親權(quán)辭退的規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，不屬于私人處分的領(lǐng)域；代孕協(xié)議類似女性子宮租賃協(xié)議，存在將女性身體商品化、榨取女性利益的風(fēng)險(xiǎn)，代孕協(xié)議中約定的子女交付不考慮代孕母和代孕胎兒之間的特殊關(guān)系，明顯違背民法第103條規(guī)定的善良風(fēng)俗。但面臨現(xiàn)實(shí)中已發(fā)生的代孕問題及大量潛在的代孕需求，完全禁止代孕明顯不再具有實(shí)際意義。尤其是對于純利他性的代孕，即代孕母自愿無償幫助不孕夫妻的情形下，將代孕行為合法化并予以合理規(guī)制更有利于保護(hù)代孕兒童權(quán)利，平衡代孕協(xié)議中各方利益關(guān)系。

五、代孕子女的法律地位確認(rèn)

韓國現(xiàn)行親子確認(rèn)制度中沒有關(guān)于母子關(guān)系確認(rèn)的規(guī)定，依傳統(tǒng)通說，母子關(guān)系的確認(rèn)適用羅馬法的分娩者為母的一般原則，基于分娩這一外觀事實(shí)來確定。對無法通過外觀事實(shí)得到確認(rèn)的父子關(guān)系，韓國民法第844條的規(guī)定，“妻子在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受孕的子女推定為丈夫的子女”，遵循了法定血緣主義原則，即根據(jù)母親受孕時(shí)的婚姻狀況來推定。若子女并非親生的情形，丈夫可通過提出親生否之之訴進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)?，F(xiàn)今生命醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展不僅使受孕可以通過人工輔助的方式實(shí)現(xiàn)，還可以完全分離分娩母親和基因母親，而對此傳統(tǒng)親子法并無預(yù)設(shè)的應(yīng)對方案。

1.代孕子女的母子關(guān)系確認(rèn)

韓國現(xiàn)行母子關(guān)系確認(rèn)一律適用羅馬法的“分娩者為母”的傳統(tǒng)親子法原則。無效論學(xué)者認(rèn)為代孕協(xié)議無效，堅(jiān)守代孕出生的子女適用“分娩者為母”的原則符合保護(hù)女性人權(quán)的理念，當(dāng)代孕母不愿撫養(yǎng)子女時(shí)，委托夫妻可以通過收養(yǎng)程序?qū)崿F(xiàn)撫養(yǎng)子女的意愿，因而沒有必要單獨(dú)立法規(guī)制。

如前文所述，代孕分為部分代孕和完全代孕，在完全代孕的情形下，代孕母僅僅是妊娠母親，與所生育的子女并無基因關(guān)系，且代孕母受人委托懷孕生子，事前沒有撫養(yǎng)孩子的主觀意愿，適用傳統(tǒng)親子法的母子關(guān)系確認(rèn)原則不僅違背當(dāng)事人的主觀意愿，還無視委托母親與代孕子女之間的血緣關(guān)系，更不利于兒童權(quán)利的保障。

部分代孕的情形，代孕母既是妊娠母親又是基因母親，此時(shí)適用傳統(tǒng)親子法賦予代孕母親權(quán)，看似保護(hù)代孕母的人格利益，但同時(shí)也把撫養(yǎng)子女的權(quán)利義務(wù)強(qiáng)加于事先并無撫養(yǎng)意愿的代孕母身上，有可能會進(jìn)一步造成對代孕女性的侵害，更難以確保代孕兒童在安穩(wěn)的家庭環(huán)境中健康成長。

由此可見，韓國承繼大陸法系國家“分娩者為母”的傳統(tǒng)親子法原則，不能有效回應(yīng)已然存在的代孕母子關(guān)系確認(rèn)的法律需求。

2.代孕子女父子關(guān)系確認(rèn)

代孕子女的父子關(guān)系確認(rèn)分為代孕母已婚和未婚兩種情形。在代孕母未婚的情形，依韓國現(xiàn)行親子法規(guī)定，委托方丈夫須通過認(rèn)領(lǐng)程序確立父子關(guān)系，此時(shí)代孕子女為代孕母和委托方丈夫之間的婚外生子，委托方妻子則可通過收養(yǎng)程序獲得撫養(yǎng)資格。代孕母已婚的情況則略為復(fù)雜，根據(jù)民法典第844條的規(guī)定，代孕子女將被推定為代孕母丈夫的親生子。代孕母的丈夫須先提起親生否認(rèn)之訴，再由委托方丈夫通過認(rèn)領(lǐng)程序確立父子關(guān)系，委托方的妻子仍是通過收養(yǎng)程序?qū)崿F(xiàn)撫養(yǎng)意愿?，F(xiàn)行親子法的父子推定制度在代孕母的丈夫既沒有撫養(yǎng)意愿，又與代孕子女沒有血緣關(guān)系的情形下將其與代孕子女直接形成父子關(guān)系，而生父卻只能通過復(fù)雜煩瑣的法律程序才能最終確立與代孕子女的父子關(guān)系，可見適用現(xiàn)行的父子推定制度確認(rèn)代孕子女的父子關(guān)系極為不合理，代孕子女的父子關(guān)系確認(rèn)應(yīng)作為父子推定制度的例外另行確立。

盡管代孕協(xié)議的效力之爭暫無定論，但代孕子女一旦出生，就必須面對與代孕母及委托父母之間的法律關(guān)系問題。現(xiàn)行親子法在確認(rèn)代孕子女的法律地位上體現(xiàn)出功能的局限性和制度的保守性，其傳統(tǒng)的母子關(guān)系確認(rèn)原則及形式主義的父子推定制度難以適用于代孕子女的親子關(guān)系確認(rèn)，不利于確保代孕子女法律地位的安定，有必要針對代孕子女的法律地位另行設(shè)立確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。

六、代孕的立法展望

近年來，韓國學(xué)界對代孕的效力呈現(xiàn)出從傳統(tǒng)的無效說向限制效力說發(fā)展的態(tài)勢?？紤]到國民情緒、低生育率的現(xiàn)狀，以及大量潛在的代孕需求，越來越多的學(xué)者開始對傳統(tǒng)無效說進(jìn)行批判，傾向于有限的開放代孕。當(dāng)然仍有部分學(xué)者堅(jiān)持禁止代孕更為妥當(dāng)，認(rèn)為西方國家對代孕的開放態(tài)度與韓國的社會文化不相適應(yīng)，但也主張應(yīng)通過完善相關(guān)立法來確保符合嚴(yán)格要件的不孕夫妻在無償代孕的情形下能夠收養(yǎng)代孕兒童。在代孕子女法律地位的確認(rèn)上，多數(shù)學(xué)者達(dá)成優(yōu)先確保代孕子女利益、同時(shí)兼顧各方利益的理念共識。韓國限制性開放代孕的立法呼聲體現(xiàn)了對代孕這一社會現(xiàn)實(shí)需求理性而包容的態(tài)度。筆者贊同限制性開放代孕的主張，并期待通過填補(bǔ)立法上的空白適應(yīng)和滿足這一新的社會需求。韓國目前雖然并未完成立法，但在代孕問題的學(xué)術(shù)探討和立法實(shí)踐上已然做出一定程度的嘗試與突破?；趯n國代孕問題的研究和學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的梳理，筆者就未來代孕立法的基本原則和內(nèi)容框架提出以下初步設(shè)想：

首先，應(yīng)以禁止有償代孕、禁止生殖細(xì)胞的交易、禁止?fàn)I利性代孕中介行為為限制性開放代孕的基本前提，并注意防范代孕放開可能導(dǎo)致的基因、倫理、家庭乃至社會秩序的沖突，把代孕的風(fēng)險(xiǎn)隱患控制在嚴(yán)格限定的法律范圍內(nèi)。

其次，明確限制性開放代孕的法定條件，即輔助生殖技術(shù)的代孕，只有在已被確診為不孕且代孕為實(shí)現(xiàn)夫妻生育的唯一方法時(shí)才允許實(shí)施，并且制定嚴(yán)格的審核確認(rèn)程序，在尊重和保障個(gè)人生育權(quán)的基礎(chǔ)上，采取適度的國家干預(yù)，通過強(qiáng)制性規(guī)范確保無償代孕的安全有序?qū)嵤?/p>

第三，堅(jiān)持子女利益優(yōu)先原則，兼顧代孕母及委托夫妻的合法利益。立法上應(yīng)明確規(guī)定不孕夫妻的生育權(quán)保障不可優(yōu)于代孕母的人格權(quán)保障，代孕母的權(quán)利保障不可優(yōu)于代孕子女利益保障。代孕領(lǐng)域的個(gè)人私權(quán)自治不得違背公序良俗和社會公共利益。當(dāng)發(fā)生代孕糾紛時(shí)，如代孕母拒絕交付子女或委托方拒絕接受子女時(shí)，可視情適用強(qiáng)制履行并賦予無過錯(cuò)一方以賠償請求權(quán)。

最后，代孕子女與父母法律關(guān)系的確認(rèn)，對于符合法定條件的代孕，可認(rèn)定委托夫妻為代孕子女的法律父母，享有親權(quán)?？紤]到委托夫妻的主觀撫養(yǎng)意愿、代孕協(xié)議通常約定以及代孕子女法律地位的特殊性，代孕子女的親子關(guān)系確認(rèn)既不宜適用傳統(tǒng)親子法的規(guī)定，也不宜通過收養(yǎng)制度來實(shí)現(xiàn)代孕協(xié)議的目的，而應(yīng)盡快另行立法予以規(guī)制。

七、結(jié)語

韓國與我國地理位置臨近、同屬東亞文化圈，傳統(tǒng)習(xí)慣與倫理觀念歷來重視血脈傳承、民族繁衍。不孕夫妻的生育權(quán)保障不僅是當(dāng)代兩國立法面臨的現(xiàn)實(shí)需要，還有其背后的同源文化積淀。環(huán)境污染、藥品濫用及社會生活壓力等諸多因素導(dǎo)致不育不孕現(xiàn)象的增多，嚴(yán)重影響了家庭的幸福和安穩(wěn)。人工輔助生殖技術(shù)的飛速發(fā)展，在給不孕不育夫妻帶來福音的同時(shí)，也引發(fā)了新的法律問題和親子倫理沖突。代孕技術(shù)是一把雙刃劍，面對代孕帶來的各種矛盾與挑戰(zhàn)，禁止代孕也許是最無奈而又最安全的選擇。然而，對代孕一刀切式的做法，特別是代孕現(xiàn)象和糾紛已經(jīng)存在的情況下，無視社會潛在的需求，簡單的強(qiáng)制性禁止不僅不能解決代孕產(chǎn)生的危機(jī)和負(fù)面影響，反而會加大無序化的不良后果和法律上無法可依的尷尬。德國法哲學(xué)家考夫曼在《法律哲學(xué)》一書中指出：“為了能夠掌握未來的任務(wù)，我們必須對新事物保持開放的態(tài)度。此種對于不同的事物與新事物原則上開放的態(tài)度，以及研究未知事物的開放態(tài)度，吾人稱之為寬容”。韓國有限開放代孕的立法態(tài)度及主張順應(yīng)時(shí)代潮流、符合社會需求，其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)與見解對我國今后完善代孕立法具有一定參考價(jià)值。

[責(zé)任編輯 冒潔生]