關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定的探討

唐杰

摘要：互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展對傳統(tǒng)的認(rèn)定相關(guān)市場的方法產(chǎn)生了巨大沖擊。雖然各國都有界定傳統(tǒng)行業(yè)相關(guān)市場的方法，但是適用到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)，往往不能很好地幫助法官進(jìn)行判斷。因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的雙邊市場性，傳統(tǒng)界定方法面臨挑戰(zhàn)。本文將從相關(guān)市場的中外現(xiàn)有法律規(guī)范、現(xiàn)有界定方法出發(fā)，探討從排除實(shí)質(zhì)競爭和侵害消費(fèi)者利益這兩個(gè)角度，模糊化相關(guān)市場邊界的可行性。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；相關(guān)市場；雙邊市場；實(shí)質(zhì)競爭；消費(fèi)者利益

中圖分類號：D922.294 文獻(xiàn)識別碼：A 文章編號：1001-828X（2018）006-0-02

互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)日益深入我們的生活，而互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭也越來越激烈。有些企業(yè)為了彌補(bǔ)虧損、實(shí)現(xiàn)盈利或者技術(shù)共享等進(jìn)行合并，比如優(yōu)酷和土豆。有些企業(yè)甚至利用自己的優(yōu)勢地位排除市場中其他競爭者的經(jīng)營活動。不管是企業(yè)合并還是濫用市場支配地位，相關(guān)市場的界定往往成為了司法實(shí)踐的難題。尤其是互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場，不同于傳統(tǒng)的交易，其往往沒有實(shí)在的地理范圍，產(chǎn)品也往往是虛擬的電子商品或者服務(wù)，很難界定相關(guān)市場。

從“唐山人人訴百度濫用市場支配地位案”，①相關(guān)市場界定問題漸漸凸顯。后又有“奇虎360訴騰訊壟斷案”，②相關(guān)市場的界定又成為一個(gè)先決問題。值得注意的是，在“騰訊案”中二審相較于一審有了理論上的突破，③二審判決書詳細(xì)地說明了相關(guān)市場的性質(zhì)：“本院認(rèn)為，在濫用市場支配地位案件的審理中，界定相關(guān)市場是評估經(jīng)營者的市場力量及被訴壟斷行為對競爭影響的工具，其本身并非目的。即使不明確界定相關(guān)市場，也可以通過排除或者妨礙競爭的直接證據(jù)對被訴經(jīng)營者的市場地位及被訴壟斷行為可能的市場影響進(jìn)行評估?！庇纱吮砻鞑⒎窃诿恳粋€(gè)濫用市場支配地位的案件中均必須明確而清楚地界定相關(guān)市場。

那么這是法院在規(guī)避相關(guān)市場的界定還是立法本身就不要求先判定相關(guān)市場？跳過相關(guān)市場判定是否有足夠的法律基礎(chǔ)或者學(xué)理根據(jù)？互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場原先又是如何判定？跳過互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定帶來什么優(yōu)勢？本文將從以下幾個(gè)方面闡述。

一、相關(guān)市場界定的法律規(guī)范

1992年美國司法部頒布的里程碑式的《橫向兼并指南》中提出了現(xiàn)在普遍使用的相關(guān)市場界定SSNIP方法，它很好地解決了如何界定相關(guān)市場的問題。但是適用到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中時(shí)卻不盡如人意。原因之一就是SSNIP測試需要非臨時(shí)性的幅度不大但有意義的價(jià)格上漲，但互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品有時(shí)具有免費(fèi)的特征，免費(fèi)基礎(chǔ)上加5%價(jià)格還是零，此時(shí)SSNIP就很難適用到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。

歐共體委員會1997年發(fā)布的《歐共體競爭法中界定相關(guān)市場的通告》中將相關(guān)市場定義為：相關(guān)市場是指這樣一個(gè)地域，即相關(guān)企業(yè)在這里參與供應(yīng)和購買產(chǎn)品或者服務(wù)，且它們在這個(gè)地域內(nèi)的競爭條件基本是一致的，由于與相鄰地域市場的競爭條件明顯不同，從而可將其與相鄰區(qū)域區(qū)別開來。其中指出了3種方法來界定相關(guān)市場，即需求可替代性、供應(yīng)可替代性和潛在競爭。

中國在2009年《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》第3條規(guī)定：“相關(guān)市場是指經(jīng)營者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競爭的商品范圍和地域范圍。在反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，通常需要界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場?！蓖瑫r(shí)第7條借鑒了美國、歐盟的做法，強(qiáng)調(diào)界定相關(guān)市場時(shí)，可以基于商品的特性、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析，必要時(shí)進(jìn)行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或不易確定時(shí)，可以按照“假定壟斷者測試 ”（SSNIP）的分析思路來界定相關(guān)市場。

由此可見界定相關(guān)市場并不存在一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)。從一個(gè)大的方向來說應(yīng)該根據(jù)需求可替代性、供應(yīng)可替代性來分析商品范圍和地域范圍，進(jìn)而劃分出市場范圍。那么這種界定方法遇到互聯(lián)網(wǎng)市場時(shí)又會怎么樣呢？

二、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定困難重重

互聯(lián)網(wǎng)不像傳統(tǒng)行業(yè)一樣有一個(gè)比較明確的市場范圍，其地域市場范圍模糊而且商品市場范圍受各種因素影響。有些互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品是一個(gè)體系，無法分割；有些互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品跨界競爭，在核心產(chǎn)品附近延伸出各種相關(guān)甚至不相關(guān)的產(chǎn)品。最主要的是互聯(lián)網(wǎng)的雙邊市場性，商品或者服務(wù)提供端雖然是免費(fèi)的，廣告端卻賺取了大額利潤。互聯(lián)網(wǎng)區(qū)別于傳統(tǒng)行業(yè)的多種特征，使得界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場范圍更加棘手。

1.傳統(tǒng)界定方法面臨挑戰(zhàn)

互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商在服務(wù)市場的競爭中更加注重質(zhì)量、創(chuàng)新等方面的競爭而不是價(jià)格競爭。QQ、飛信、MSN、微博等隔三差五更新就是為了創(chuàng)新以及提高服務(wù)質(zhì)量，以此吸引用戶，而價(jià)格方面大部分是零服務(wù)費(fèi)。如果按SSNIP測試，就算提高極小部分費(fèi)用，也會喪失許多用戶，因?yàn)閮r(jià)格從零到有，已經(jīng)是質(zhì)的飛躍，按SSNIP測驗(yàn)的結(jié)果就是會擴(kuò)大相關(guān)市場的范圍，造成不公允的結(jié)果。在這種情況下，如果采取基于相對價(jià)格上漲的假定壟斷者測試，很可能將不具有替代關(guān)系的商品納入相關(guān)市場中，導(dǎo)致相關(guān)市場界定過寬。④

需求替代分析和供給替代分析，對于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定也顯得力不從心。在傳統(tǒng)交易模式下，需求替代分析從消費(fèi)者的角度很好地劃定了相關(guān)市場。A洗發(fā)露漲價(jià)，消費(fèi)者可以去購買B洗發(fā)露，甚至購買C香皂，以此減少成本支出。那么A和B以及C可以構(gòu)成相關(guān)市場。倘若當(dāng)?shù)氐娜藗儗τ孟阍硐搭^這件事比較排斥，不會轉(zhuǎn)而購買香皂，那么只有A和B構(gòu)成相關(guān)市場。倘若A洗發(fā)露因?yàn)楠?dú)特的香味或者去屑功能十分不錯，消費(fèi)者不愿意因?yàn)锳的漲價(jià)而去購買B或者C，則A自己構(gòu)成了相關(guān)市場。這就是基于商品的特性、用途、價(jià)格等因素進(jìn)行需求替代分析。但是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域基于商品或者服務(wù)的無償性，提高小幅度價(jià)格已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性地改變商業(yè)模式，用提價(jià)進(jìn)行需求替代分析導(dǎo)致的結(jié)果就是QQ、郵箱、微博等綜合或非綜合性即時(shí)通信服務(wù)構(gòu)成一個(gè)相關(guān)市場，擴(kuò)大了相關(guān)市場的范圍。

2.互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具有雙邊市場性

互聯(lián)網(wǎng)是一個(gè)日新月異的產(chǎn)業(yè)，且本質(zhì)上它往往是一個(gè)雙邊市場，先提供免費(fèi)服務(wù)獲得大量用戶，再將所得的用戶注意力通過某種廣告形式銷售給有需求的廣告主，⑤也就是說微信里的廣告是由廣告商花錢登載在微信上，以便于微信使用者刷朋友圈的時(shí)候看到，以此達(dá)到廣告效果來推銷產(chǎn)品，吸引客戶注意力（參見下圖⑥）?；ヂ?lián)網(wǎng)另一種模式是先提供免費(fèi)服務(wù)然后提供增值服務(wù)，比如說騰訊QQ，聊天不要錢，但是會員、各種鉆石就要花費(fèi)QQ使用者的現(xiàn)實(shí)貨幣。這兩種情況下都是兩個(gè)市場，一個(gè)無償，用來吸引使用者擴(kuò)大軟件使用者數(shù)量，在另一個(gè)市場中提供有償服務(wù)，而互聯(lián)網(wǎng)的競爭不單單在對使用者的競爭上，更在于對廣告商或增值服務(wù)的競爭上。互聯(lián)網(wǎng)具有網(wǎng)絡(luò)外部性，產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)值往往隨著消費(fèi)該產(chǎn)品或服務(wù)的消費(fèi)者數(shù)量的增加而增加，⑦也就是說正因?yàn)槲⑿攀褂谜吆芏?，所以廣告商愿意花大價(jià)錢來登廣告，以此看來這兩個(gè)市場其實(shí)還有著千絲萬縷的聯(lián)系。

以上圖為例，正是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)的雙邊市場性，首先要解決的是在免費(fèi)端爭奪網(wǎng)絡(luò)用戶的競爭和在收費(fèi)端爭奪廣告主的競爭是否可以視為同一個(gè)市場，或者說這兩個(gè)市場能否獨(dú)立存在。筆者認(rèn)為，這兩個(gè)市場應(yīng)該合二為一來進(jìn)行考慮，而不能單單考慮用戶市場或者單單廣告市場。

以河流作為比喻，用戶市場相當(dāng)于是上流市場，而廣告市場相當(dāng)于是下流市場，正是因?yàn)樯狭魇袌鲇辛嗽S多用戶，導(dǎo)致下流市場的產(chǎn)生。只有通過不斷的用戶積累，才可能吸引廣告商的投資。通過投資，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商又可以拿這筆錢來進(jìn)行相關(guān)產(chǎn)品的維護(hù)與升級，保持原有客戶以及吸引新的顧客，形成一個(gè)良性循環(huán)。如果在上流市場有多個(gè)競爭者，競爭的結(jié)果將實(shí)質(zhì)性地導(dǎo)致下流市場的變化，因此上下游市場應(yīng)該作為一個(gè)整體而非獨(dú)立的市場加以判斷。但是單純認(rèn)為是一個(gè)市場是否又會擴(kuò)大相關(guān)市場的范圍？畢竟一個(gè)市場的競爭是對用戶的爭奪，一個(gè)市場是對廣告商的爭奪，兩個(gè)截然不同的對象要處于同一個(gè)市場，本身也有矛盾之處。

3.其他因素的影響

互聯(lián)網(wǎng)的存在，還有其自身的獨(dú)特性。根據(jù)CNNIC《中國即時(shí)通信用戶調(diào)研報(bào)告》（2010年度）的調(diào)查結(jié)果，18-24歲通過手機(jī)使用互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通訊服務(wù)的人占據(jù)56.7%，而35歲以上只占5%，充分說明了互聯(lián)網(wǎng)對用戶階層也有區(qū)分?；ヂ?lián)網(wǎng)即時(shí)通訊相關(guān)市場的范圍可能更多地局限在年輕人，老年人不應(yīng)該成為劃定市場范圍時(shí)的對象。同時(shí)互聯(lián)網(wǎng)本身作為地理市場邊界不確定。⑧我國的相關(guān)地理市場主要指的是現(xiàn)實(shí)生活中物理距離，虛擬空間很難進(jìn)行評估，否則全世界都能被包含進(jìn)來。

三、互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定建議

基于以上互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的特殊性，以及傳統(tǒng)界定方法應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)的不適應(yīng)性，筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定不應(yīng)該成為案件審理的關(guān)鍵，把它作為先決條件可能不適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。那么實(shí)踐中該如何處理呢？

1.從競爭實(shí)質(zhì)入手

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不同于一般的實(shí)體，其創(chuàng)新能力大大超過一般的企業(yè)?；ヂ?lián)網(wǎng)市場范圍也是在不斷的變化當(dāng)中。10年前，支付寶沒有那么普及，而如今卻涉及多個(gè)競爭領(lǐng)域，它作為潛在競爭者能夠?qū)芏嘈袠I(yè)產(chǎn)生競爭，那么在劃定相關(guān)市場時(shí)都要把它劃定進(jìn)去嗎？答案顯然是否定的。濫用市場支配地位的實(shí)質(zhì)是限制了其他競爭者進(jìn)入相關(guān)市場的能力以及侵犯了消費(fèi)者自主選擇的權(quán)利。因此筆者認(rèn)為只要原告能夠證明被告強(qiáng)大的市場支配地位侵害了實(shí)質(zhì)的競爭以及消費(fèi)者權(quán)益就可以認(rèn)定被告濫用市場支配地位。所謂競爭的實(shí)質(zhì)，是從市場調(diào)節(jié)方面展開。一般來說A企業(yè)漲價(jià)消費(fèi)者會轉(zhuǎn)向提供相同或類似商品或者服務(wù)的B企業(yè)，A企業(yè)漲價(jià)反而失去了利潤；但是如果A企業(yè)能夠肆意地調(diào)控市場價(jià)格，其他企業(yè)不能憑借價(jià)格優(yōu)勢贏得立足之地，且消費(fèi)者不得不選擇A企業(yè)商品或者服務(wù)時(shí)，A企業(yè)的行為就可以構(gòu)成對競爭的實(shí)質(zhì)性排除。

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，如果一家企業(yè)采取的行動能夠?qū)嵸|(zhì)性地排除其他企業(yè)的競爭，比如QQ能不斷增大對使用者推送廣告的頻率，擴(kuò)大使用者支付的隱形代價(jià)（注意力），而其他產(chǎn)品卻仍不能得到消費(fèi)者的青睞，那么就可以認(rèn)定QQ實(shí)質(zhì)性排除競爭，而對相關(guān)市場的界定范圍進(jìn)行模糊化處理。

2.從消費(fèi)者利益入手

如果企業(yè)強(qiáng)大的市場力量能夠造成對消費(fèi)者利益的侵害，主要是自主選擇權(quán)，那么該企業(yè)相關(guān)的行為就可能被認(rèn)定為濫用市場支配地位。司法者不應(yīng)過多考慮相關(guān)市場的范圍，再迂回認(rèn)定濫用市場支配地位的行為，否則往往會導(dǎo)致案件進(jìn)程長時(shí)間停留在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場上。

互聯(lián)網(wǎng)有一個(gè)特點(diǎn)就是創(chuàng)新性很高，一些現(xiàn)在市場份額不高的企業(yè)，如果擁有某項(xiàng)專利權(quán)，很可能獨(dú)霸一方，慢慢成長為行業(yè)霸主。因此對這些企業(yè)如果先后用界定相關(guān)市場的手段和市場份額推定的方法，它們肯定不能被認(rèn)定為是壟斷者，但是它們的行為的確侵害了消費(fèi)者權(quán)益，該怎么辦呢？因此這種時(shí)候也應(yīng)該模糊化相關(guān)市場的范圍，以最終保護(hù)的消費(fèi)者權(quán)益是否受到侵害來判定有沒有濫用市場支配地位。

四、結(jié)語

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷創(chuàng)新與改革，反壟斷問題越發(fā)突出。而傳統(tǒng)判定濫用市場支配地位的前提條件——相關(guān)市場，如何界定成為了司法界和學(xué)術(shù)界的共同難題。因?yàn)橄嚓P(guān)市場傳統(tǒng)界定方法的不適應(yīng)性、互聯(lián)網(wǎng)的雙邊市場性以及其他因素的影響，筆者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)市場界定應(yīng)該趨于模糊化的處理，回歸到立法的本意，從實(shí)質(zhì)性地排除競爭和消費(fèi)者利益保護(hù)入手。這樣做并非刻意規(guī)避法律，而是以一種靈活的方式適用法律，也具有法律基礎(chǔ)和學(xué)理根據(jù)。

注釋：

①參見北京市高級人民法院（2010）高民終字第489號民事判決書。

②參見廣東省高級人民法院（2011）民三初字第2號民事判決書。

③李平，郝俊淇 ：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)濫用市場支配地位認(rèn)定中相關(guān)市場界定問題研究 —— 基于“奇虎訴騰訊壟斷案”終審判決的思考》，載《西部法學(xué)評論》2015年第4期。

④參見最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。

⑤李珊，黃妍 ：《注意力經(jīng)濟(jì) ——網(wǎng)絡(luò)營銷的實(shí)質(zhì)》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第5期。

⑥黃勇，蔣瀟君 ：《互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中“相關(guān)市場”之界定》，載《法學(xué)》2014年第6期。

⑦See Katz Michael & Carl Shapiro， Network Externality， Competition and Compatibility， American Economic Review， 1985：424-440。

⑧仲春：《互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷執(zhí)法中相關(guān)市場界定》，載《法律科學(xué)》，2012年第4期。