黨琳山律師退庭，是不應(yīng)該還是沒必要？

呂思源 呂健

2017年12月21日，轟動(dòng)全國的藍(lán)色錢江縱火案在杭州市中院正式開庭。不料，開庭不到半小時(shí)，莫煥晶的律師黨琳山就管轄權(quán)和取證過程提出異議，并在四次提出抗議后宣布退庭。為此，該案延遲審理。

2017年12月22日，據(jù)媒體報(bào)道，廣東省司法廳對此事高度重視，事件發(fā)生后立即派出調(diào)查組趕赴杭州。經(jīng)調(diào)閱庭審視頻、查閱相關(guān)記錄，結(jié)合該案審理法院的司法建議，調(diào)查組初步認(rèn)定，黨琳山律師涉嫌在庭審過程中不遵守法庭紀(jì)律，未經(jīng)許可擅自退庭，干擾訴訟正常進(jìn)行，利用網(wǎng)絡(luò)炒作案件，造成嚴(yán)重的社會(huì)影響。根據(jù)律師法及律師執(zhí)業(yè)管理相關(guān)規(guī)定，司法行政機(jī)關(guān)決定對黨琳山涉嫌違法違規(guī)行為行政處罰立案。

12月23日，廣東省司法廳對“杭州保姆縱火案”律師黨琳山作出行政處罰立案決定。

據(jù)黨琳山回憶：“21日下午我要見莫煥晶，但看守所不讓我見，說是法院通知他們的，我已經(jīng)不是辯護(hù)人了。”同時(shí)他認(rèn)為：“律師的辯護(hù)權(quán)來自當(dāng)事人的授權(quán)，我愿意繼續(xù)給她當(dāng)辯護(hù)律師，莫煥晶愿意繼續(xù)聘請我當(dāng)辯護(hù)律師，根本就沒有法院所說的那種‘視作拒絕辯護(hù)的說法的，這是沒有法律依據(jù)的?！?/p>

黨琳山律師退庭的行為引起了全社會(huì)乃至所有法律人的強(qiáng)烈反響。贊同者有之，反對者有之；叫好者有之，痛罵者有之……

贊同者認(rèn)為，救火不力一直是這個(gè)案件的核心，為何不收集證據(jù)，為何不通知證人出庭，哪個(gè)律師甘愿舍身炸碉堡？黨律師的行為是被逼無奈。還有人認(rèn)為，這樣兩難的處境，刑辯律師和行政訴訟的律師誰沒碰到過？只是沒有黨律師那么勇敢。

反對者主張，庭審開始后，律師應(yīng)該服從法庭的安排，有事可以提出申請，但是決定權(quán)還是在法庭。還有人認(rèn)為任何情況下都不能退庭。因?yàn)榉ㄍゲ煌舛送ゾ褪沁`反法庭規(guī)則擅自退庭。

對于黨律師退庭的行為，筆者認(rèn)為，我們不能簡單地說贊同或者反對。從這個(gè)新聞中，我們看到了幾個(gè)關(guān)鍵詞。第一個(gè)是擅自退庭，第二個(gè)是管轄權(quán)異議，第三個(gè)是申請證人出庭作證，第四個(gè)是拒絕辯護(hù)。

第一，我們先來談?wù)勆米酝送サ膯栴}。

在司法實(shí)踐中，我們常常聽到或見到不少刑辯律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利被侵犯的情況。比如不能保障律師的辯護(hù)權(quán)，限制律師的辯護(hù)時(shí)間；還如時(shí)常隨意地打斷律師的發(fā)言；又如對于律師提出的申請證人出庭作證總是不予同意；也如律師要求啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，法院不予啟動(dòng)；另外，還有法官在庭審時(shí)對待律師的態(tài)度惡劣等問題。

那么，律師為什么沒有選擇擅自退庭呢？因?yàn)樯米酝送バ袨槭菙_亂法庭秩序的行為。根據(jù)《律師協(xié)會(huì)會(huì)員違規(guī)行為處分規(guī)則》（試行）第三十五條的規(guī)定，無正當(dāng)理由，拒不按照人民法院通知出庭參與訴訟，或者違反法庭規(guī)則，擅自退庭；給予中止會(huì)員權(quán)利六個(gè)月以上一年以下的紀(jì)律處分；情節(jié)嚴(yán)重的則取消會(huì)員資格。

同時(shí)，根據(jù)《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》規(guī)定：無正當(dāng)理由，拒不按照人民法院通知出庭參與訴訟，或者違反法庭規(guī)則，擅自退庭的，依照律師法第四十九條相關(guān)規(guī)定予以行政處罰。

因此，黨律師擅自退庭的行為顯然是錯(cuò)誤的。筆者相信黨律師是出于沒有辦法的辦法，選擇了擅自退庭這種自殺式抗議的方法。但是，應(yīng)該說他用錯(cuò)了方法。甚至也可以說，既不值得，也無必要。最重要的是，規(guī)則不能違背，更不能亂用。作為律師，不能輕易地使用極端的方法，用腳投票走人，隨意放棄自己的職業(yè)責(zé)任和義務(wù)。要敢于斗爭，更要善于斗爭，才能完成律師“維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和維護(hù)法律的正確實(shí)施”的職能，從而促進(jìn)社會(huì)公平正義，推進(jìn)法治中國的進(jìn)程。

盡管筆者堅(jiān)決反對黨律師這種極端方式，但對其應(yīng)當(dāng)給予什么處罰，我們認(rèn)為還是綜合各種因素全面衡量。為此，關(guān)于廣東省司法廳對黨律師的行政處罰立案問題，我們必須認(rèn)真研究其合法性、必要性和合理性。

首先，我們認(rèn)為對黨律師予以立案是合法的，但必須依法客觀地認(rèn)真分析研究黨律師擅自退庭的原因是什么？這些原因是否正當(dāng)？其主觀惡性如何？客觀結(jié)果如何？

平心而論，我們認(rèn)為黨律師的出發(fā)點(diǎn)是好的，他是想把案件結(jié)果釀成的原因查個(gè)水落石出，由此提出證人出庭作證和管轄權(quán)異議而均被否定的情況下才取此下策。顯然，他的行為并非出于主觀惡意，完全是事出有因。

其次，法院對黨律師提出證人出庭作證的合法合理請求，不予準(zhǔn)許，顯屬不當(dāng)，這也是黨律師擅自退庭的重要誘因。

由此看來，根據(jù)事實(shí)，對照法律，可以考慮對黨律師免于處罰。我們無意要求司法行政機(jī)關(guān)袒護(hù)律師，但我們期盼司法行政機(jī)關(guān)能客觀公正地看待律師的價(jià)值作用。我們既要敢對違法、違紀(jì)的律師“亮劍”，又要敢于為因執(zhí)業(yè)權(quán)而抗?fàn)幎淮驂旱穆蓭煛芭e旗”。事實(shí)上，給律師“亮劍”屢見不鮮，而給律師“舉旗”卻寥若晨星。或許，這與公、檢、法、司的權(quán)力序列有直接的關(guān)系。但不管是什么原因，如此作為，顯然不利于推動(dòng)法治。我們懇切希望廣東司法廳能對黨律師的行為“亮劍”“舉旗”并舉，全面、客觀、公正看待其各個(gè)行為，綜合分析，作出公正處理。

魯迅先生說得好：有缺點(diǎn)的戰(zhàn)士終竟是戰(zhàn)士，完美的蒼蠅終究不過是蒼蠅。表面上看，廣東省司法廳如何處置黨律師是對黨律師一個(gè)人的處理，但客觀而論，必將對全國律師的執(zhí)業(yè)至少是心理產(chǎn)生一定的影響，故應(yīng)慎之又慎！

第二，我們來看看黨律師提出的管轄權(quán)異議問題。

對于這個(gè)問題，我們首先要探討的是可不可以提的問題。我國在民事訴訟和行政訴訟都規(guī)定了管轄權(quán)異議的問題。刑事訴訟法沒有規(guī)定管轄權(quán)異議的問題，但最高法院有司法解釋。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（法釋[2012] 21號）第一百八十四條規(guī)定，召開庭前會(huì)議，審判人員可以就下列問題向控辯雙方了解情況，聽取意見：（一）是否對案件管轄有異議；因此，黨律師可以提出管轄權(quán)異議的問題。

其次，我們要探討的是應(yīng)不應(yīng)該提的問題。在刑事訴訟法當(dāng)中規(guī)定刑事案件是由犯罪地或者是被告人住所地法院管轄。同時(shí)還規(guī)定了指定管轄。那么，黨律師認(rèn)為這個(gè)案件在杭州不一定能夠得到公正的審理，所以，他希望這個(gè)案件由異地進(jìn)行審理。綜合各種因素，可以看出，黨律師這個(gè)要求也不能說完全是無理的。

但是，因?yàn)槟壳暗男淌略V訟法當(dāng)中沒有規(guī)定管轄權(quán)異議的相關(guān)程序。按照《人民法院辦理刑事案件庭前會(huì)議規(guī)程（試行）》第九條、第十條的規(guī)定，目前對管轄權(quán)異議的處理權(quán)就在審理案件的人民法院。對照該規(guī)定，杭州中院沒有等待最高法院的決定，沒有延遲開庭，也是合法的。黨律師因?yàn)楹贾葜性汗茌牣愖h的問題擅自退庭了，也是不對的。

第三，我們再來說說申請證人出庭作證的問題。

我國的刑事訴訟法明文規(guī)定，當(dāng)事人或者是律師可以當(dāng)庭申請新的證人出庭作證，調(diào)取新的證據(jù)。這是法律明確規(guī)定的律師應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，法院沒有批準(zhǔn)，顯屬不當(dāng)。司法實(shí)踐中，對律師提出證人出庭作證的問題，法院往往會(huì)以各種理由予以駁回。這不僅侵害律師的執(zhí)業(yè)權(quán)，而且不利于查清案件真相，不利于公正司法。律師執(zhí)業(yè)權(quán)依法應(yīng)予保護(hù)，如何落實(shí)，就應(yīng)該從中請證人出庭作證開始落實(shí)。在我國刑事辯護(hù)中存在“新三難”“老三難”的問題，其中申請證人出庭作證是最難的，本案又一次反映出這個(gè)難題。辦案不僅僅是為了辦案，更是為了查清事實(shí)真相，本案的結(jié)果是四個(gè)人被燒死了，那么，造成該事件的原因是什么？據(jù)黨律師反映，本案中消防員一共出動(dòng)了84人，但錄筆錄的只有兩人，還是第二批進(jìn)入火場的。是否應(yīng)該調(diào)取更多的證據(jù)，查明真相，從而避免類似的悲劇再次發(fā)生？當(dāng)然，黨律師因?yàn)檫@個(gè)原因擅自退庭，筆者還是不贊成的。但是，應(yīng)當(dāng)看到，黨律師擅自退庭的初衷并不是為了擾亂法庭秩序，而是為了更好地查明真相。在他退庭之初，有人懷疑他是為了博上位、博出名，筆者并不這樣認(rèn)為。黨律師不局限于案卷材料，希望獲得更多的證據(jù)，以查明案件真相，這反映了他對于律師這個(gè)職業(yè)的高度責(zé)任心，也反映了他對當(dāng)事人的盡心盡責(zé)。可以說，像他這樣的律師不是太多，而是太少了。如果每一個(gè)律師都能如此認(rèn)真盡職盡責(zé)，我國的司法公正將會(huì)大大增強(qiáng)，中國的法治進(jìn)程將會(huì)加快提速。

第四，我們來評評拒絕辯護(hù)的問題。

據(jù)黨律師說，在庭審結(jié)束以后，去會(huì)見莫煥晶，但卻遭到了看守所的拒絕。理由是法院通知他們，黨律師已經(jīng)不是莫煥晶的辯護(hù)律師了，因?yàn)樗米酝送ヒ呀?jīng)視為拒絕給莫煥晶辯護(hù)了。黨律師為此深感奇怪，也感覺非常委屈，因?yàn)樗麖膩頉]有拒絕過給莫煥晶辯護(hù)。對莫煥晶來說，她也從來沒有要求解除過與黨律師的委托關(guān)系。這就出現(xiàn)了這樣一個(gè)問題，擅自退庭是否就是拒絕辯護(hù)？這顯然是兩個(gè)問題。擅自退庭，指的是未經(jīng)法庭同意，擅自退出法庭。拒絕辯護(hù)，指的是律師不愿繼續(xù)為被辯護(hù)對象辯護(hù)或辯護(hù)對象不再要辯護(hù)人為其辯護(hù)。兩者風(fēng)馬牛不相及，不能混為一談！

由此看來，黨律師只有擅自退庭的行為，并無任何拒絕為莫煥晶辯護(hù)的意思表示，而且聘請或解聘是委托雙方當(dāng)事人的法定權(quán)利，任何機(jī)關(guān)、單位、個(gè)人均無越俎代庖的權(quán)利。據(jù)說，現(xiàn)在被告人又增加了一位辯護(hù)人。這當(dāng)然是被告人的權(quán)利，或許能夠在某種程度上緩解擅自退庭與拒絕辯護(hù)之間的爭議。

綜合上述四個(gè)關(guān)鍵詞，筆者最想說的是：對于黨律師退庭的行為，我們認(rèn)為是不應(yīng)該的。對審判機(jī)關(guān)再怎么有意見，都應(yīng)當(dāng)在法律的框架內(nèi)行使自己的權(quán)利，而不能隨心所欲。對于管轄權(quán)異議的問題，在杭州中院依法享有管轄權(quán)的情況下，在我國立法對于這個(gè)程序的規(guī)定尚不完善的情況下，提出管轄權(quán)異議，沒有必要，也沒有意義。對于申請證人出庭作證的問題，非常有必要提出，并且非常重要，但是基于這個(gè)原因退庭，既不合法，也不合算。作為一位法律專業(yè)人士，黨律師完全應(yīng)當(dāng)尋求一種更為合適與合法的途徑來解決這一問題。同時(shí)，對于審判機(jī)關(guān)將擅自退庭理解成拒絕辯護(hù)，我們是絕對不能認(rèn)同的。這完全是兩個(gè)概念，不能}昆為一談。

針對本案當(dāng)中出現(xiàn)的問題，如何完善我國的立法？筆者認(rèn)為有兩個(gè)方面亟待完善。

一是至今刑訴法沒有設(shè)置管轄權(quán)異議的問題，這是一個(gè)立法缺陷，亟待完善。那么，如何設(shè)置？我們認(rèn)為可以參照民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。在民事訴訟法的基礎(chǔ)上，作出如下之規(guī)定，即當(dāng)事人及其律師，認(rèn)為法院不適合審理該案件的，可以向它的上級法院提出管轄權(quán)異議，上級法院在收到以后五個(gè)工作日內(nèi)作出是否予以準(zhǔn)許的決定。如果逾期沒有作出決定或者對這個(gè)決定不滿意，還可以向更高一級的法院要求復(fù)議。

二是律師在庭審當(dāng)中，對法院的違法行為，對妨礙律師行使辯護(hù)權(quán)利的行為，如何進(jìn)行救濟(jì)的問題。因?yàn)椴荒苌米酝送?，那么律師該如何保障自己的?zhí)業(yè)權(quán)？目前的人民法院法庭規(guī)則第二十二條規(guī)定，訴訟參與人、旁聽人員認(rèn)為審判人員、書記員、司法警察違反本規(guī)則的，可以在庭審活動(dòng)結(jié)束后向人民法院反映?？墒?，怎么反映，適用什么程序，均沒有明確規(guī)定，這有待于立法進(jìn)一步完善。筆者認(rèn)為，律師在庭審后向人民法院提出，人民法院應(yīng)當(dāng)在五個(gè)工作日內(nèi)予以答復(fù)。法院逾期不作答復(fù)，或者是律師對該答復(fù)不滿意的，可以向上級人民法院申請復(fù)議。同時(shí)，也可以向上級人民檢察院請求執(zhí)法監(jiān)督。

因?yàn)樯鲜鲞@些關(guān)鍵詞都是與法律人有關(guān)的，筆者由此又聯(lián)想到一個(gè)有關(guān)如何強(qiáng)化社會(huì)安全的問題。本案暴露出的一些事關(guān)國計(jì)民生且與我們每個(gè)普通人生活都密切相關(guān)的問題，即城市配套問題以及物業(yè)管理問題，就是當(dāng)前亟待解決的社會(huì)安全問題。一個(gè)城市的進(jìn)步不在于它的高樓大廈有多少，而在于它是否能夠?yàn)槊恳粋€(gè)公民提供有效的保障。在他們遇到危險(xiǎn)困難的時(shí)候，比如莫煥晶案件當(dāng)中，消防部門是否存在遲延作為的問題？是否存在一些消防用品年久失修的問題？這些問題平時(shí)是看不見的，但是等到事情出來的時(shí)候，往往是要出人命的。另外，關(guān)于物業(yè)管理的問題，更加值得反思。物業(yè)公司的管理是否到位，是否能夠?yàn)樾^(qū)里的每一個(gè)居民提供有效的保障？盡管這些問題不影響本案的解決，但卻是非常重要也非常關(guān)鍵的民生問題。作為法律人，最后提出建議，希望政府應(yīng)從關(guān)心民生的高度，加強(qiáng)對消防部門和物業(yè)管理公司的管理，避免類似的傷害乃至死亡事件再次發(fā)生。