國有擔保公司反擔保法律問題研究

黃仁麗

摘要：在如今的新經(jīng)濟形勢發(fā)展的大環(huán)境下，擔保行業(yè)的發(fā)展呈現(xiàn)出欣欣向榮的前景，各種形式和規(guī)模的擔保公司如雨后春筍，而擔保公司業(yè)務(wù)運作以運營風險為依托，在此背景下衍生的國有擔保公司體現(xiàn)出其業(yè)務(wù)運作的特殊性。如何規(guī)避或是降低擔保風險最大的切入點便是反擔保的設(shè)置，而我國現(xiàn)行立法中并沒有對反擔保進行專門的立法規(guī)定，與反擔保相關(guān)配套制度也不夠完善。如今對物權(quán)客體的認識不斷突破，反擔保設(shè)置的形式也日新月異，面臨著反擔保的現(xiàn)有規(guī)定無法應(yīng)對擔保業(yè)務(wù)中的新型矛盾。文章首先簡要闡述反擔保的相關(guān)理論以及現(xiàn)實意義，進一步探討反擔保設(shè)置中面臨的問題，最后，針對以上的問題提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞：國有擔保公司；反擔?，F(xiàn)狀；制度建議

一、反擔保的基本概述

（一）反擔保的概念

反擔保的概念，在古代羅馬法、近現(xiàn)代大陸法系或英美法系的擔保立法制度中都沒有記載，唯有我國首次直接以《擔保法》、《物權(quán)法》等法律形式明確界定了反擔保的概念。反擔保是指擔保人未來保障將來替?zhèn)鶆?wù)人向銀行代償后自身追償權(quán)的實現(xiàn)，在為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保前，要求債務(wù)人或其他第三人向其提供的一種擔保。

（二）擔保業(yè)務(wù)運作中反擔保的特點

在擔保業(yè)務(wù)的運作中存在借款人、銀行以及擔保公司三方主體，借款人因個人征信不良或者擔保物不足，銀行為了降低自身信用風險要求借款人提供擔保公司作為連帶債務(wù)人，因此擔保公司通常成為銀行的“避風港”。擔保公司為了平衡這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通常要求借款人自己的資產(chǎn)或是第三人的資產(chǎn)作為反擔保以此來保證自己的權(quán)利。這樣的轉(zhuǎn)化在于擔保公司的門檻相較銀行更容易被借款人接受。

本擔保與反擔保均基于同一法律事實，卻有以下幾點不同：第一、本擔保與反擔保保護的債權(quán)主體不同，本擔保是指債務(wù)人或第三人為保障主債務(wù)的履行而設(shè)定的擔保，實踐中可分為兩種情形，本擔保合同中的擔保人即為主合同中的債務(wù)人，與主合同在主體上發(fā)生競合；或是擔保公司作為第三人與債權(quán)人簽訂本擔保合同。反擔保合同的主體為債務(wù)人、債務(wù)人之外的第三人與擔保人，實踐中常常表現(xiàn)為債務(wù)人與擔保公司簽訂反擔保合同或者債務(wù)人之外的第三人與擔保公司簽訂反擔保合同或反擔保承諾函等形式。第二、反擔保從屬于本擔保，反擔保的成立以本擔保的成立生效為前提條件，反擔保的這種從屬性主要是因為反擔保的目的在于確保擔保人（即第三人）對債務(wù)人追償權(quán)的實現(xiàn)，如果擔保人沒有向債權(quán)人提供擔保，或擔保合同不成立，第三人也就不享有擔保法規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，反擔保也就失去了其存在的必要性。

（三）反擔保的現(xiàn)實意義

首先，有利于督促債務(wù)人積極履行債務(wù)。全面履約是《合同法》對合同當事人最基本的要求。設(shè)定反擔保，使得債務(wù)人得資產(chǎn)或是債務(wù)人提供的第三人的資產(chǎn)處于不確定狀態(tài)從而監(jiān)督債務(wù)人積極履行債務(wù)。在一定程度上警示或震懾借款人，不能因為有擔保公司為其貸款向銀行承擔連帶保證責任，就可以為追求高額利潤隨意做出冒險的經(jīng)營決策，確保其第一還款來源充足與可靠；即使債務(wù)人不按期履行還款義務(wù)，擔保公司在代償后，還可依法申請執(zhí)行債務(wù)人或第三人的反擔保物，會大大提高其違約成本，降低其主觀違約的可能性，進而促使其全面履約。

其次，有利于化解擔保風險，降低代償損失是我國擔保公司持續(xù)經(jīng)營的關(guān)鍵。當前，融資性貸款擔保既是我國擔保公司業(yè)務(wù)量最大的擔保品種，又是風險程度最高的擔保品種，一旦發(fā)生代償，幾筆甚至一筆代償損失就有可能超過其全年保費收入的總和，加之擔保公司融資性擔保業(yè)務(wù)所處的社會環(huán)境、面對的擔保對象以及其自身的功能性特點也決定了它的高風險特征。在化解擔保風險、降低代償損失的諸多措施中，擔保公司在了解企業(yè)信用、監(jiān)控受保企業(yè)賬戶方面不及銀行，在參與受保企業(yè)經(jīng)營管理方面不及股東，而通過設(shè)定反擔?？墒箵９境袚ＷC責任后取得法律賦予的對反擔保物的優(yōu)先受償權(quán)，是其化解擔保風險的重要法律補救措施。

最后，促進資金流通，保障交易安全。擔保公司的出現(xiàn)在于借款人因個人或中小企業(yè)信用原因無法向銀行借款，而擔保公司作為銀行信用風險的保障者，使得銀行更容易接受借款人的申請，因此擔保公司的出現(xiàn)降低了隱含借款的信用風險，同時也幫助了個人或中小企業(yè)解決了資金短缺的難題。同時，擔保公司從中收取擔保費，將借款人提供的擔保物辦理抵押登記，確保借款人的資產(chǎn)不得隨意變動，第三人通過查詢相關(guān)公示信息知悉借款人資產(chǎn)狀況謹慎交易。即便擔保公司對外產(chǎn)生代償也可以對抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)降低擔保風險，保障自身的資金安全。綜上，反擔保的出現(xiàn)從多方面促進了資金的流通，確保銀行、借款企業(yè)、擔保公司的各項業(yè)務(wù)運轉(zhuǎn)，同時也保障了擔保公司的交易安全。

二、國有擔保公司反擔?，F(xiàn)狀

（一）國有擔保公司反擔保設(shè)置的新形式

國有擔保公司的擔保業(yè)務(wù)中反擔保的形式日新月異，突破了傳統(tǒng)的以房產(chǎn)、汽車等形式設(shè)立的反擔保，出現(xiàn)了林權(quán)質(zhì)押、農(nóng)村土地使用權(quán)質(zhì)押以及宅基地抵押的反擔保類型。我國多數(shù)省份在進行集體林權(quán)抵押貸款的試點，雖不是以反擔保的形式作為抵押擔保，但是其本質(zhì)也是擔保的一種擴展，更是推動農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的重要手段。2017年12月12日新聞報道在銀行同黑龍江省林業(yè)廳的共同努力下，各金融機構(gòu)不斷創(chuàng)新工作方式和金融服務(wù)，持續(xù)增加林業(yè)信貸的有效投入，全省集體林權(quán)抵押貸款業(yè)務(wù)發(fā)展取得了積極成效。在實踐中林權(quán)抵押的主體是林權(quán)所有權(quán)人與農(nóng)村信用合作社、與農(nóng)業(yè)政策相關(guān)的國有擔保公司或者其他農(nóng)業(yè)性金融機構(gòu)。

林權(quán)抵押涉及林權(quán)使用權(quán)和林權(quán)所有權(quán)的問題，因為我國法律規(guī)定擔保法規(guī)定可抵押的財產(chǎn)包括地上定著物、森林林木顯然屬于此類。那么有爭議的地方就在于林地使用權(quán)。關(guān)于林地使用權(quán)可否抵押，學界存在兩種觀點，部分學者認為不能單獨抵押，林地使用權(quán)是以生產(chǎn)經(jīng)營林地林木為目的，其必須與土地上的森林林木成為一個整體，林地使用權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、轉(zhuǎn)讓、入股等，附著于改土地上的森林林木及其他附著物應(yīng)一并處分。反對者認為林地使用權(quán)是可以被單獨抵押，拓寬農(nóng)業(yè)抵押物的選擇范圍，促進農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展資，優(yōu)化資源配置。在國有擔保公司中常常出現(xiàn)的林權(quán)抵押的情形，并采用的后者的觀點，將林地使用權(quán)作為一種單獨的質(zhì)押權(quán)利，但是由于林權(quán)本身的生態(tài)性在權(quán)利質(zhì)押中也存在著一些問題，致使林權(quán)抵質(zhì)押的反擔保資產(chǎn)不被擔保公司看好，甚至不愿以此做反擔保物。

（二）國有擔保公司反擔保債權(quán)實現(xiàn)的困境

隨著經(jīng)濟發(fā)展和國家政策的轉(zhuǎn)變，新的擔保形式的出現(xiàn)使得農(nóng)業(yè)性國有擔保公司在業(yè)務(wù)運行中也出現(xiàn)了一些困境，比如林權(quán)質(zhì)押的程序如何操作，現(xiàn)有法律法規(guī)缺乏實踐性的指導，更多的是地方性法規(guī)，但是各省林地情況存在差異“照搬硬套”會導致排斥反應(yīng)。就林權(quán)抵押的擔保中存在以下難題：第一、國有擔保公司的業(yè)務(wù)工作人員缺乏針對此類新反擔保物的認識和系統(tǒng)的學習，常常難以下手；第二、林權(quán)具有明顯的生態(tài)價值，一旦擔保公司產(chǎn)生代償，行使追償權(quán)時，對林權(quán)的評估技術(shù)要求，法院指定的評估機構(gòu)單一并且評估費往往過高；第三、林權(quán)所有權(quán)和使用權(quán)質(zhì)押難以界分，適用混亂，實踐中，因為業(yè)務(wù)員對林權(quán)所有權(quán)和使用權(quán)質(zhì)押的概念無法區(qū)別，在后期以訴訟維護國有擔保公司追償權(quán)時常出現(xiàn)第三人主張林地所有權(quán)或使用權(quán)，導致該項目變現(xiàn)困難，經(jīng)濟成本和時間成本消耗大。

農(nóng)村宅基地作抵押擔保的情形，按照我國法律規(guī)定農(nóng)村宅基地不能流轉(zhuǎn)，而其附著物上的房屋可以進行買賣和抵押，這樣的規(guī)定與我國《物權(quán)法》中規(guī)定的“地隨房走”的原則相餑。在擔保公司業(yè)務(wù)運作中，面對宅基地如何在法律允許的范圍內(nèi)流轉(zhuǎn)和變現(xiàn)，給國有擔保公司帶來了隱形的壓力和潛在的風險。同時，土地使用權(quán)的質(zhì)押后第三人主張房屋的所有權(quán)也給反擔保的變現(xiàn)和流轉(zhuǎn)帶來的阻礙。

三、完善反擔保制度建議

（一）完善我國現(xiàn)行擔保物權(quán)法律制度

嚴格恪守物權(quán)法定主義，沒有為新型物權(quán)預留生長的空間，與此同時，反擔保物的范圍也因此受限，導致個人或是中小企業(yè)的資產(chǎn)受到法律限制無法進入反擔保的信用范圍，反擔保物種類的體系化合法化以及可出質(zhì)權(quán)利種類的體系化是目前擔保行業(yè)面臨的難題。因此，筆者建議立法者應(yīng)結(jié)合實踐需求完善可作為反擔保物的種類和可質(zhì)押的權(quán)利類型。出臺有關(guān)擔保物權(quán)的司法解釋或者加強反擔保專門性立法，對反擔保物范圍作出明確規(guī)定，在已放寬的林權(quán)抵質(zhì)押、土地使用權(quán)、農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的問題上作出具有可操作性的法律規(guī)定。允許空中權(quán)、地下權(quán)抵押，以及除建設(shè)用地使用權(quán)以外的其他權(quán)利設(shè)定抵押的規(guī)定。

（二）建立擔保物相關(guān)的配套制度

抵押登記是擔保公司保障其追償權(quán)行使的重要程序，也是其對抗第三人的法定方式，就實踐來看我國目前的物權(quán)登記制度較為混亂，部門登記與法律相違背，例如，登記機關(guān)在他項權(quán)證中登記了一年的擔保期限或者依據(jù)當時人約定的擔保期限進行登記的行為都是與物權(quán)法定的原則相沖突，盡管法律規(guī)定此約定或者登記無效。在擔保公司通過訴訟保護自身權(quán)益的過程中，當事人常常以此為由提起行政訴訟導致原本的訴訟程序中止，不利于擔保公司業(yè)務(wù)的開展，加之國有擔保公司的擔保項目標的較大，長期的代償后難以追償?shù)臓顟B(tài)持續(xù)必然會導致資金鏈斷裂，業(yè)務(wù)難以開展，甚至導致國有資產(chǎn)流失。因此本著“高效、便民”的行政原則，應(yīng)當建立統(tǒng)一的登記部門，規(guī)范登記范圍、程序以及收費標準。

反擔保物評估機構(gòu)過于單一，評估費過高。在擔保業(yè)務(wù)運作中以及后期的訴訟中都會涉及到對反擔保物的評估認定，在國有擔保公司項目開展中，會找到相應(yīng)的評估機構(gòu)對反擔保物進行價值評估，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展，在擔保公司訴訟過程中反擔保物前期評估的價值會出現(xiàn)增值、貶值或是國家政策要求不能流轉(zhuǎn)的情形。我國法律規(guī)定由訴訟法院指定評估機構(gòu)進行評估，而在實踐中評估機構(gòu)的費用較高使得擔保公司能以承受，甚至有些小中型擔保公司因大量的代償難以承擔前期的訴訟費。筆者建議將法院指定的評估機構(gòu)的權(quán)利轉(zhuǎn)變成當事人的選擇權(quán)，由法律指定多家有資質(zhì)的評估機構(gòu)并由當事人共同指定，指定不同意再由法院指定。

（三）加強擔保公司內(nèi)部反擔保評估制度

在外部法律制度完善健全的同時，還應(yīng)當加強擔保公司自身的能力建設(shè)，特別是國有擔保公司，因其本質(zhì)的特殊性，更應(yīng)當勤修內(nèi)功，提高自身業(yè)務(wù)水平。擔保風險的存在對于擔保公司來說是必然存在的，然而如何降低此風險就是能力所在。建立一個完善的反擔保資產(chǎn)評估部門和監(jiān)督部門，前者負責擔保業(yè)務(wù)開展中的反擔保物的價值評估，出具的評估報告應(yīng)經(jīng)過風險部門審核，在后期擔保業(yè)務(wù)發(fā)生代償后就應(yīng)當有資產(chǎn)監(jiān)督部門對反擔保物進行跟蹤調(diào)查，根據(jù)市場要求和項目的擔保風險作出應(yīng)對措施。

參考文獻：

車輝.對反擔保法律適用問題的思考[J].法律適用，2006（08）.

（作者單位：貴州大學法學院）