法律的無(wú)奈

□趙曉耕

（作者為中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授）

世上沒(méi)有最好的法律，只有最不壞的法律

任何事物或制度都難免有缺陷。法律作為規(guī)則文化的一類(lèi)，更是如此。世上沒(méi)有最好的法律，只有最不壞的法律。

法律應(yīng)該具有一個(gè)特性，即體現(xiàn)一般人的認(rèn)識(shí)。比如說(shuō)“所有權(quán)”，用一句法律人的行話(huà)說(shuō)：這瓶水歸所有人所有。但是要換個(gè)場(chǎng)景就有風(fēng)險(xiǎn)，假設(shè)大漠當(dāng)中、烈日之下，諸位都渴得要死，聽(tīng)到上述這樣一句話(huà)，內(nèi)心有什么沖動(dòng)？實(shí)際上，法律人的解讀應(yīng)該是基于這瓶水，我和他人的關(guān)系如何，這才是“所有權(quán)”要表達(dá)的意思。反之，如果世上就剩一個(gè)人了，還用主張所有權(quán)嗎？

《婚姻法》為了維護(hù)家庭婚姻關(guān)系，應(yīng)該懲罰“第三者”。但是“第三者”從來(lái)不是一個(gè)法律概念，因?yàn)椤痘橐龇ā纷駨囊粋€(gè)更上位的原則：婚姻以感情為基礎(chǔ)。人們發(fā)現(xiàn)生活中與“第三者”才有感情吶。為了上位的原則，下位的具體規(guī)范不得不做出“妥協(xié)”。

我們閱讀大量個(gè)案就會(huì)知道，個(gè)案當(dāng)中呈現(xiàn)的法律，讓我們?cè)絹?lái)越清晰地認(rèn)識(shí)到：法律沒(méi)有最好的，法律永遠(yuǎn)是最不壞的。我時(shí)常調(diào)侃我的同行們，從開(kāi)始學(xué)習(xí)法律那天起，你就變得再不像從前那么純潔了。刑法典規(guī)定有400多個(gè)罪名，需要挨個(gè)背誦，原本那顆純潔的心被“污染”了400多次。民法中的類(lèi)似狀況就更數(shù)不勝數(shù)了，老師介紹任何一個(gè)民事違法行為，初學(xué)者心里大都會(huì)“咯噔”一下，心說(shuō)：原來(lái)還可以這么缺德？再舉個(gè)例子：一個(gè)小偷偷東西被判刑一年，收監(jiān)執(zhí)行，獄警可能把他和一個(gè)江洋大盜關(guān)在一起，一年后，他多半不是被改造了，而是“進(jìn)修”了一年。千百年來(lái)法律沒(méi)有辦法改變這一切，所以古人對(duì)法律這套規(guī)則文化有著天然的警惕與負(fù)面的評(píng)價(jià)：法律天然地教人為惡。

《唐律》

但是，法律真的很重要。紀(jì)曉嵐說(shuō)，“法為盛世所不可缺，亦為盛世所不尚”，后半句尤為深刻。與法律相關(guān)聯(lián)的事，在世人眼里，大都是比較“下作”的事。古人將與法律相關(guān)的現(xiàn)象按傳統(tǒng)吉兇文化歸入兇的范圍。

古代《唐律》將財(cái)產(chǎn)類(lèi)犯罪統(tǒng)稱(chēng)“六贓”，“六贓”里面又做了具體的劃分。比如收受賄賂，邏輯上就分為兩類(lèi)：一類(lèi)叫“受財(cái)枉法”，這與現(xiàn)行刑法規(guī)定有同樣的邏輯；另一類(lèi)則是現(xiàn)行刑法中沒(méi)有的——“受財(cái)不枉法”。例如，國(guó)家公務(wù)人員收受他人財(cái)務(wù)，卻不幫忙“辦事”。刑法規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為才構(gòu)成受賄罪。沒(méi)有利用職務(wù)便利為他人謀取利益的行為，不符合當(dāng)下刑法受賄罪的犯罪構(gòu)成。這種人在行賄者看來(lái)連腐敗道德都不講，但我們卻拿他沒(méi)辦法?？墒恰短坡伞纷屛覀兛吹搅酸槍?duì)此類(lèi)惡行的法律規(guī)范邏輯：“受財(cái)不枉法”——只要接受非法財(cái)物，無(wú)論是否給行賄者提供不法利益，均構(gòu)成受賄罪。兩千年帝制，官僚制度如此漫長(zhǎng)，形成了中國(guó)獨(dú)有的經(jīng)驗(yàn)。我們今天則是通過(guò)司法解釋來(lái)試圖彌補(bǔ)這一邏輯缺漏。

《唐律》中還有一條：“諸犯罪共亡，輕罪能捕重罪首（重者應(yīng)死者，殺其首，異同）及輕重等，獲半數(shù)以上首者，皆除其罪?！边@段律文是共同犯罪如何認(rèn)定自首的問(wèn)題。共同犯罪人犯罪之后，有人要自首，應(yīng)該積極鼓勵(lì)，但應(yīng)該是輕犯能把重犯抓回來(lái)，而且抓回來(lái)的同伙要達(dá)到一半以上，才能夠認(rèn)定這些想自首的人屬于自首?！短坡伞纷允氐脑瓌t是“自首者，免其罪”。唐律疏文的解釋又設(shè)問(wèn)說(shuō)如果兩個(gè)共同犯罪人是父子關(guān)系，老父親想既然無(wú)法逃脫，自己年紀(jì)大了，兒子還年輕，不如讓兒子將他綁了報(bào)官。唐律認(rèn)可這種行為是自首嗎？不可能，如果兒子綁了父親去自首，很可能會(huì)罪加一等。這就是為了一個(gè)上位價(jià)值觀念——孝道（古代法律原則“親親得首匿”），法律不得不做出妥協(xié)。經(jīng)驗(yàn)告訴古人，不能容忍只是為了一個(gè)個(gè)案中的法律適用邏輯，而傷害到一個(gè)社會(huì)普遍存在的善良風(fēng)俗的價(jià)值。古代法律背后的邏輯不斷提示我們：今天的法律規(guī)范邏輯真的就是最好的嗎？

在法律領(lǐng)域，觀念影響人們對(duì)法律的理解。例如民法中拾得遺失物的問(wèn)題，古今都會(huì)遇到這種問(wèn)題?！洞笄迓伞芬?guī)定：拾得人將遺失物交還遺失物所有人時(shí)，依法可主張獲得遺失物價(jià)值的一半，作為自己的報(bào)酬。這是拾得人和遺失人之間的利益權(quán)衡，但官府不得主張。所以北方有句俗話(huà)叫“見(jiàn)面分一半”，這反映的是傳統(tǒng)法律在拾得遺失物關(guān)系上的一個(gè)基本原則。而如今的《物權(quán)法》規(guī)定，拾得遺失物“歸國(guó)家所有”。自從拾得遺失物，拾得人就要承受一系列的義務(wù)：報(bào)告義務(wù)、保管義務(wù)、返還義務(wù)。送交有關(guān)部門(mén)，6個(gè)月內(nèi)無(wú)人認(rèn)領(lǐng)，歸國(guó)家所有。首先，拾得人不能主張自己有任何權(quán)利。其次，保管義務(wù)就是拾得人在遺失物送交有關(guān)部門(mén)前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過(guò)失致使遺失物損毀、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。北京發(fā)生過(guò)一個(gè)典型的案子：一位女士撿了個(gè)鉆戒，以為是兒童玩具就扔了。丟鉆戒的人找到了這位女士，核實(shí)了整個(gè)過(guò)程。這位女士毫無(wú)戒備，便說(shuō)：我撿起了這個(gè)鉆戒看看，以為是假的就扔了。但是，丟者有心，一紙?jiān)V狀告到法院，法院判決這個(gè)撿了又扔了的人按價(jià)賠償弄丟鉆戒的人。這是一個(gè)講道德的社會(huì)嗎？泛道德的結(jié)果一定是不道德，這是我們面臨的現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題。

法律到底多點(diǎn)好，還是少點(diǎn)好？中國(guó)人愿意形象地把法律、法制比喻成法網(wǎng)，我們看下面這兩張網(wǎng)：

這兩張網(wǎng)有什么不同？一般人認(rèn)為不好的那張網(wǎng)恰恰只有四個(gè)漏洞？而另一部分人認(rèn)為更好的網(wǎng)有九個(gè)漏洞。這便是法律作為規(guī)則文化無(wú)法擺脫的缺陷。中國(guó)1979年刑法規(guī)定有200多個(gè)罪名，1997年刑法則規(guī)定了400多個(gè)罪名。這印證了《老子》書(shū)中的一句名言：“法令滋彰，盜賊多有”。原來(lái)我們從事一生的“法律事業(yè)”，無(wú)非是在不斷辨析這張網(wǎng)上此罪跟彼罪有哪些不同。這種理念很危險(xiǎn)，且沒(méi)有前景。按照這種認(rèn)識(shí)邏輯，要把這張網(wǎng)織多密？俗話(huà)反而顯得更深刻：“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”。常識(shí)告訴我們漁民一定是用漁網(wǎng)打魚(yú)，沒(méi)有哪個(gè)漁民會(huì)用塑料袋打魚(yú)。我們把一個(gè)很復(fù)雜的社會(huì)法制問(wèn)題，往往歸因于單一的立法問(wèn)題，又將立法問(wèn)題簡(jiǎn)單化為愈多愈好?，F(xiàn)在就有這樣一種慣性思維，似乎社會(huì)所有的利益沖突都是因?yàn)榍啡狈?，真是這樣嗎？自漢代人們便開(kāi)始批判此類(lèi)現(xiàn)象。漢代史書(shū)上有這樣的話(huà)：“文書(shū)盈于幾閣,典者不能遍睹”。一個(gè)負(fù)責(zé)收存、整理漢代文書(shū)、法律的官員，窮其一生都不可能把這些文獻(xiàn)讀一遍。后來(lái)宋代一個(gè)叫陳亮的人講了一句話(huà)：“法深無(wú)善治”。古人告訴我們另一種智慧叫作：“非不能也，是不為也”。刑法學(xué)上有個(gè)理論叫法律的兼抑性，這其中的道理豈止僅僅是刑法應(yīng)該關(guān)注的？