我國(guó)反恐應(yīng)堅(jiān)持“重重輕輕”的刑事政策

舒洪水

〔摘要〕 恐怖活動(dòng)犯罪具有不同于世俗世界的價(jià)值體系、合法性和正當(dāng)性的機(jī)制以及道德觀念，以人權(quán)保障為圭臬的市民刑法難以發(fā)揮其作用?！皣?yán)打”刑事政策不利于對(duì)恐怖活動(dòng)人員的區(qū)別對(duì)待、分化瓦解，建立在市民刑法思維之上的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策也似乎對(duì)提出切實(shí)可行的打擊和預(yù)防恐怖活動(dòng)犯罪的措施力有不逮。對(duì)恐怖活動(dòng)人員，應(yīng)在區(qū)別“敵人”和“市民”的基礎(chǔ)上分別適用“敵人刑法”和“市民刑法”。這也是“重重輕輕”刑事政策的合理內(nèi)核——針對(duì)不同的恐怖活動(dòng)人員實(shí)行不同的刑事政策，對(duì)不能改造者進(jìn)行無(wú)害化處理，對(duì)能夠改造者盡力改造；“重者更重、輕者更輕”，以實(shí)行報(bào)應(yīng)和預(yù)防不同的刑罰目的。

〔關(guān)鍵詞〕 反恐，嚴(yán)打，寬嚴(yán)相濟(jì)，重重輕輕，敵人刑法

〔中圖分類(lèi)號(hào)〕D924 〔文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼〕A 〔文章編號(hào)〕1004-4175（2018）02-0116-06

近年來(lái)，恐怖主義已成為世界公敵，國(guó)際恐怖勢(shì)力刻意制造大規(guī)?？植酪u擊事件，全球反恐局勢(shì)已進(jìn)入新的歷史階段，轟動(dòng)效應(yīng)向全球擴(kuò)散的特征日益凸顯。受?chē)?guó)際恐怖活動(dòng)高發(fā)、境內(nèi)外“東突”勢(shì)力滲透煽動(dòng)的影響，我國(guó)的恐怖活動(dòng)犯罪一改往日低頻率、小規(guī)模、對(duì)象單一的態(tài)勢(shì)，呈現(xiàn)出一些新特點(diǎn)，如暴恐活動(dòng)范圍與襲擊對(duì)象不斷擴(kuò)大，恐怖襲擊方式也更加兇惡殘忍，非法出境活動(dòng)呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)，網(wǎng)上傳播宗教極端思想、制爆技術(shù)和滲透活動(dòng)增多，等等。一個(gè)公認(rèn)的基本判斷是：我國(guó)正處于暴力恐怖活動(dòng)活躍期、反分裂斗爭(zhēng)激烈期、干預(yù)治療陣痛期“三期疊加”時(shí)期，恐怖活動(dòng)犯罪已成為影響我國(guó)邊疆民族地區(qū)穩(wěn)定與發(fā)展，甚至全國(guó)穩(wěn)定與發(fā)展的一個(gè)重要不穩(wěn)定因素。面對(duì)較為嚴(yán)峻的反恐態(tài)勢(shì)，我國(guó)于2015年8月、12月相繼出臺(tái)了《刑法修正案（九）》和《反恐怖主義法》，進(jìn)一步嚴(yán)密了預(yù)防和打擊恐怖主義的法網(wǎng)，構(gòu)建了較為完備的反恐怖主義法律體系。但是，恐怖活動(dòng)犯罪的預(yù)防和打擊，僅僅依靠立法措施是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需依賴(lài)于反恐刑事政策 ① 的指導(dǎo)。尤其是新疆地區(qū)，作為我國(guó)反恐的主戰(zhàn)場(chǎng) ②，應(yīng)在對(duì)本地區(qū)恐怖活動(dòng)犯罪現(xiàn)象進(jìn)行科學(xué)研究的基礎(chǔ)上制定不同于針對(duì)普通刑事犯罪的反恐刑事政策，以指導(dǎo)刑事立法和刑事司法，適應(yīng)預(yù)防和打擊恐怖活動(dòng)犯罪的重任。

一、我國(guó)當(dāng)前的反恐刑事政策——以新疆為例

（一）我國(guó)新疆反恐斗爭(zhēng)中的“嚴(yán)打”刑事政策。2014年3月1日昆明火車(chē)站恐怖事件發(fā)生后，時(shí)任中央政法委書(shū)記孟建柱即率工作組連夜趕到昆明，并強(qiáng)調(diào)指出，要堅(jiān)決貫徹落實(shí)中央領(lǐng)導(dǎo)同志重要指示批示精神，依法從嚴(yán)懲治恐怖活動(dòng)犯罪?！? 〕公安部隨即于2014年5月25日召開(kāi)嚴(yán)厲打擊暴力恐怖活動(dòng)專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)內(nèi)地部署視頻會(huì)。會(huì)議指出，經(jīng)中央批準(zhǔn)，國(guó)家反恐工作領(lǐng)導(dǎo)小組決定，以新疆為主戰(zhàn)場(chǎng)，其他省市區(qū)積極配合，開(kāi)展為期一年的嚴(yán)厲打擊暴力恐怖活動(dòng)專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)。〔2 〕 2017年1月7日，新疆自治區(qū)黨委書(shū)記陳全國(guó)在自治區(qū)召開(kāi)的維護(hù)穩(wěn)定工作電視電話(huà)會(huì)議上強(qiáng)調(diào)，要切實(shí)抓住關(guān)鍵，抓好嚴(yán)打斗爭(zhēng)，保持嚴(yán)打整治高壓威懾態(tài)勢(shì)不動(dòng)搖，對(duì)暴恐分子果斷出手，堅(jiān)決打擊，除惡務(wù)盡，斬草除根；1月9日，自治區(qū)主席雪克來(lái)提·扎克爾代表自治區(qū)人民政府向新疆維吾爾自治區(qū)十二屆人大五次會(huì)議作《政府工作報(bào)告》時(shí)再次強(qiáng)調(diào)，2017年，新疆全區(qū)將持續(xù)開(kāi)展嚴(yán)打?qū)ｍ?xiàng)斗爭(zhēng)，依法嚴(yán)厲打擊暴力恐怖犯罪，確保社會(huì)大局穩(wěn)定，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)I造良好環(huán)境。 〔3 〕 2月16日到18日，反恐維穩(wěn)誓師大會(huì)相繼在和田、喀什和烏魯木齊舉行，昭示著新疆反恐維穩(wěn)的新常態(tài)——高調(diào)反恐；對(duì)暴恐采取零容忍態(tài)度，嚴(yán)查嚴(yán)打，絕不放過(guò)一個(gè)想要破壞新疆穩(wěn)定的恐怖分子?！? 〕

（二）理論界倡導(dǎo)的“寬嚴(yán)相濟(jì)”反恐刑事政策。針對(duì)新疆反恐斗爭(zhēng)中的“嚴(yán)打”刑事政策，有學(xué)者指出，“過(guò)分強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲的刑事政策，不僅難以遏制恐怖主義犯罪，恐怖組織還會(huì)利用這一點(diǎn)，將恐怖活動(dòng)分子描述為‘自由斗士‘解放者，從而達(dá)到混淆視聽(tīng)、博得支持的目的；而過(guò)于寬緩的刑事政策，則會(huì)給恐怖活動(dòng)分子犯罪成本極低之印象，同樣不利于對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的防治。因此，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策——以嚴(yán)為主、以寬為輔，才是以法治治理恐怖活動(dòng)犯罪的有效途徑?！?〔5 〕對(duì)此觀點(diǎn)，我國(guó)刑法學(xué)界多表示認(rèn)同，如有學(xué)者指出，“寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是我國(guó)現(xiàn)階段的基本刑事政策，它對(duì)懲治包括恐怖主義犯罪在內(nèi)的一切犯罪均具有指導(dǎo)性意義；‘嚴(yán)是懲治恐怖主義犯罪的基調(diào)，但也不應(yīng)忽視‘寬的一面，注重‘相濟(jì)”； 〔6 〕“嚴(yán)厲懲治暴恐犯罪作為一項(xiàng)具體的刑事政策，體現(xiàn)了‘寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策‘從嚴(yán)的一面；但亦必須同時(shí)做到‘嚴(yán)中有寬、寬以濟(jì)嚴(yán)，而不能一味從重從嚴(yán)”?！? 〕

基于嚴(yán)峻的反恐形勢(shì)，新疆地區(qū)采取了“嚴(yán)打”的反恐刑事政策。自20世紀(jì)80年代初期以來(lái)，每逢重特大刑事案件激增時(shí)期，國(guó)家便會(huì)采取“嚴(yán)打”的刑事政策，除了全國(guó)性的、大規(guī)模的“嚴(yán)打”活動(dòng)外，主要是針對(duì)某一類(lèi)或某幾類(lèi)犯罪的專(zhuān)項(xiàng)“嚴(yán)打”活動(dòng)，如近年來(lái)的“專(zhuān)項(xiàng)嚴(yán)打食品犯罪活動(dòng)”“專(zhuān)項(xiàng)嚴(yán)打電信詐騙犯罪活動(dòng)”等。但為了貫徹“嚴(yán)打”的刑事政策，體現(xiàn)“從重從快”打擊犯罪，不僅可能導(dǎo)致重刑化的傾向，而且從結(jié)果來(lái)看，“嚴(yán)打”雖然能夠在短期內(nèi)起到抑制犯罪的作用，但這一抑制效果并不穩(wěn)固，“嚴(yán)打”后的幾年犯罪率總是會(huì)出現(xiàn)一些反彈的趨勢(shì)?！? 〕針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的“嚴(yán)打”刑事政策亦是如此?；诖?，我國(guó)刑法學(xué)界多主張?jiān)诜纯种胁灰诉m用“嚴(yán)打”刑事政策，應(yīng)堅(jiān)持適用“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的特性，強(qiáng)調(diào)“以嚴(yán)為主、以寬為輔、寬嚴(yán)相濟(jì)”。

二、對(duì)我國(guó)當(dāng)前反恐刑事政策的反思

恐怖活動(dòng)犯罪具有不同于其他一般刑事犯罪的特征，只有在對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的特征進(jìn)行深入分析的基礎(chǔ)上，才能有針對(duì)性地提出預(yù)防和打擊的刑事政策。

（一）恐怖活動(dòng)犯罪的特征分析。恐怖活動(dòng)犯罪的產(chǎn)生具有深刻的歷史根源與社會(huì)土壤，受到宗教、民族、政治、國(guó)際等多方面因素的影響。要么基于強(qiáng)烈的、明確的信仰和理想，要么基于宗教狂熱和盲從，恐怖活動(dòng)人員具有不同于世俗世界的價(jià)值體系、合法性和正當(dāng)性的機(jī)制以及道德觀念。他們有一套自己的指導(dǎo)思想和行動(dòng)綱領(lǐng)，試圖以自己的思想來(lái)解釋世界、改變世界，具有為了他們認(rèn)為神圣的、高尚的理想和目標(biāo)而獻(xiàn)身的精神，恐怖活動(dòng)只是他們用來(lái)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的一種手段?！? 〕31，294因此，針對(duì)恐怖活動(dòng)人員來(lái)說(shuō)，不論是刑罰的報(bào)應(yīng)功能，還是刑罰的預(yù)防功能，均具有很大的局限性。其一，恐怖事件發(fā)生后，很多恐怖活動(dòng)人員不僅不會(huì)像一般的刑事犯罪者那樣毀滅罪證以防止罪行“曝光于世間”，反而會(huì)公然坦承其罪行以借此宣揚(yáng)自己的主張，某些組織會(huì)申明認(rèn)領(lǐng)一些恐怖罪行；即使被追究刑事責(zé)任，也很少會(huì)產(chǎn)生“悔罪感”，反而會(huì)認(rèn)為是為了“理想”應(yīng)付出的代價(jià)。其二，以刑罰來(lái)規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍的難度較大。刑罰莫重于死刑，但對(duì)于恐怖活動(dòng)人員，特別是自殺式恐怖襲擊者，或者“準(zhǔn)自殺式”恐怖襲擊者 ③ 而言，既然已決心赴死，死刑有何規(guī)誡作用？正如老子在2000多年前所說(shuō)：“民不畏死，奈何以死懼之?！痹谖覈?guó)某地，甚至有被依法判處較低刑罰的人，在法庭上要求對(duì)其判處死刑的情況。其三，雖然我國(guó)《監(jiān)獄法》確立了“教育改造”罪犯的原則，但是，對(duì)恐怖活動(dòng)人員的教育、矯正和改造是全方位、立體性的，包括宗教正信引導(dǎo) ④、思想道德教育、法律法規(guī)教育、心理健康教育、現(xiàn)代文化教育等。在正常的刑罰執(zhí)行中，因?yàn)橐鶕?jù)大多數(shù)犯人的情況來(lái)組織和安排刑罰執(zhí)行，這些措施有些難以具體落實(shí)。因此，除非適用死刑或者終身監(jiān)禁，刑罰對(duì)恐怖活動(dòng)人員的特殊預(yù)防效果也極其有限，甚至很難避免“交叉感染”“犯罪技能升級(jí)”情形的發(fā)生。其四，對(duì)所有恐怖活動(dòng)罪犯，即使是社會(huì)危害性大、人身危險(xiǎn)性大的罪犯適用死刑也是不現(xiàn)實(shí)的。一方面是因?yàn)樗佬讨贿m用于罪行極其嚴(yán)重、非殺不可的罪犯；另一方面，擴(kuò)大適用死刑可能會(huì)正中恐怖活動(dòng)組織或境外反華勢(shì)力的“下懷”，恐怖活動(dòng)組織或境外反華勢(shì)力會(huì)將其宣傳為“政治迫害”或“宗教謀殺”，由此造成的“烈士”效應(yīng)也會(huì)鼓勵(lì)更多的極端主義者參與恐怖活動(dòng)犯罪。

（二）我國(guó)當(dāng)前反恐刑事政策的不足。從恐怖活動(dòng)犯罪的特征出發(fā)，不論是“嚴(yán)打”的刑事政策，還是“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策均存在不足，特別是預(yù)防恐怖活動(dòng)犯罪的功能存在不同程度的缺陷。

第一，不可否認(rèn)，通過(guò)近幾年的嚴(yán)厲打擊，新疆在反恐斗爭(zhēng)中取得了一系列成果。例如，僅2015年一年，新疆就打掉暴恐團(tuán)伙181個(gè)，112名在逃人員自首；96.2%的暴恐犯罪團(tuán)伙被摧毀在預(yù)謀階段等等?！?0 〕但是，對(duì)所有的恐怖活動(dòng)人員一律進(jìn)行嚴(yán)打，不僅在一定程度上有違于《反恐怖主義法》對(duì)恐怖活動(dòng)人員“區(qū)別對(duì)待、分化瓦解，最大化地實(shí)現(xiàn)教育轉(zhuǎn)化”的原則。更為重要的是，恐怖主義思想傳播的地方，往往是那些主流社會(huì)價(jià)值體系比較薄弱，正常行為規(guī)范機(jī)制難以發(fā)揮作用，極其容易受到煽動(dòng)、蠱惑的地方。在較為敵對(duì)的意識(shí)形態(tài)土壤下，對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的打擊本來(lái)就很難有效阻止恐怖主義思想的傳播，甚至?xí)磺鉃樽诮虥_突或文化壓制的工具；如果對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪一律從嚴(yán)打擊，無(wú)疑會(huì)加深這種曲解，反而可能為恐怖主義的傳播提供合適的土壤?！?1 〕

第二，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策雖然看到了“嚴(yán)打”刑事政策的上述缺陷，指出對(duì)社會(huì)危害性、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大的恐怖活動(dòng)人員從“嚴(yán)”處罰，但也不能放棄通過(guò)刑罰進(jìn)行改造的可能性；對(duì)社會(huì)危害性、主觀惡性和人身危險(xiǎn)性小的恐怖活動(dòng)人員從“寬”處罰，從而達(dá)到“區(qū)別對(duì)待、分化瓦解、教育改造”的目標(biāo)。但“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策并沒(méi)有看到對(duì)恐怖活動(dòng)罪犯適用刑罰的局限性，例如，對(duì)于社會(huì)危害性大的恐怖活動(dòng)罪犯，為了宣揚(yáng)自己的思想，具有自首、坦白、立功情節(jié)的，如何處理？看守所或監(jiān)獄能否發(fā)揮教育、矯正恐怖活動(dòng)罪犯的功能？如何發(fā)揮？無(wú)法或難以矯正的，如何處理？對(duì)于雖被蒙蔽、誘使參與恐怖活動(dòng)，但社會(huì)危害性重大的人員，如何從寬處罰？如何消除其已經(jīng)存在的恐怖主義或極端主義思想？無(wú)疑，“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策對(duì)不同的人員采取不同處罰方式的主張對(duì)打擊恐怖活動(dòng)犯罪具有積極的意義。但針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪而言，如何做到“嚴(yán)以濟(jì)寬，寬以濟(jì)嚴(yán)”，甚至于可否做到寬嚴(yán)“相濟(jì)”，“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策沒(méi)有給出明確的回答，也沒(méi)有提出切實(shí)可行的預(yù)防措施。

三、“重重輕輕”刑事政策之提倡

由于“嚴(yán)打”刑事政策和“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，均沒(méi)有針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的特征提出切實(shí)可行的預(yù)防措施，因此，適用于中國(guó)反恐斗爭(zhēng)中可能并不適應(yīng)。我們認(rèn)為，在中國(guó)的反恐斗爭(zhēng)中，應(yīng)采用“重重輕輕”的刑事政策。

（一）“重重輕輕”刑事政策之內(nèi)涵?！爸刂剌p輕”刑事政策被我國(guó)學(xué)界普遍視為當(dāng)今歐美國(guó)家的主要刑事政策。20世紀(jì)70年代以來(lái)，隨著以教育、矯正、改善為核心的積極特殊預(yù)防理念的“破產(chǎn)”，加之對(duì)于刑罰功能、刑罰資源有限性更為理性的認(rèn)識(shí)，為了應(yīng)對(duì)日益嚴(yán)峻的犯罪形勢(shì)，歐美主要國(guó)家的刑事政策出現(xiàn)了“嚴(yán)厲的刑事政策”和“寬松的刑事政策”兩極化的發(fā)展趨勢(shì)。嚴(yán)厲的刑事政策以保護(hù)社會(huì)秩序?yàn)橐暯?，采取?bào)應(yīng)刑思想，針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪、有組織犯罪、嚴(yán)重暴力犯罪、累犯等人身危險(xiǎn)性大，不能矯治或者矯治困難的嚴(yán)重犯罪者，打擊更重；其基本做法是刑事立法上的“入罪化”、刑事司法上的“從重量刑、特別程序與證據(jù)規(guī)則”、刑事執(zhí)行上的“隔離與長(zhǎng)期監(jiān)禁，甚至死刑的適用”。寬松的刑事政策從特別預(yù)防和刑罰謙抑性出發(fā)，采取教育刑思想，針對(duì)無(wú)被害人犯罪、偶犯、初犯、過(guò)失犯等人身危險(xiǎn)性小，不需要矯治或者容易矯治的輕微犯罪者，打擊更輕；基本做法是刑事立法上的“非犯罪化”、刑事司法上的“非刑罰化、程序簡(jiǎn)易化”和刑事執(zhí)行上的“非機(jī)構(gòu)化、非監(jiān)禁化”。我國(guó)刑法學(xué)者將歐美國(guó)家的上述發(fā)展趨勢(shì)概括為“重重輕輕”的刑事政策，或“兩極化”刑事政策?！?2 〕

（二）“重重輕輕”刑事政策與“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策。同“嚴(yán)打”刑事政策不同，“重重輕輕”刑事政策強(qiáng)調(diào)針對(duì)不同的犯罪種類(lèi)或不同的行為人類(lèi)型采取輕重不同的刑事政策。正是基于此，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，歐美國(guó)家的“重重輕輕”刑事政策等同于我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；但也有學(xué)者指出，“重重輕輕”刑事政策和寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策存在明顯沖突，從根本上來(lái)說(shuō)兩者是對(duì)立的?！?3 〕我們認(rèn)為，“重重輕輕”刑事政策與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之間存在一定的相似性，但也表現(xiàn)出許多差異性。

第一，“重重輕輕”刑事政策與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策雖然均兼顧“寬”與“嚴(yán)”兩個(gè)方面，但關(guān)于“寬”與“嚴(yán)”的根據(jù)，我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策更強(qiáng)調(diào)行為的社會(huì)危害性程度，在報(bào)應(yīng)的限度內(nèi)適當(dāng)考慮預(yù)防的目的；而歐美國(guó)家“重重輕輕”的刑事政策雖然也重視行為的社會(huì)危害性程度，但同時(shí)更加強(qiáng)調(diào)行為人的人身危險(xiǎn)性大小。以累犯制度為例，我國(guó)刑法僅僅規(guī)定了對(duì)累犯從重處罰的制度，而歐美主要國(guó)家，如日本刑法、法國(guó)刑法、意大利刑法、韓國(guó)刑法、瑞士刑法、奧地利刑法、荷蘭刑法等中均有關(guān)于累犯加重處罰的規(guī)定。美國(guó)更是制定了針對(duì)嚴(yán)重暴力犯罪累犯的“三振出局”制度。⑤

第二，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，“寬嚴(yán)相濟(jì)”是一個(gè)刑事政策，不是“嚴(yán)厲政策”和“寬大政策”的簡(jiǎn)單結(jié)合，而是強(qiáng)調(diào)寬與嚴(yán)的“相濟(jì)”，即“寬中有嚴(yán)，嚴(yán)中有寬”，強(qiáng)調(diào)寬與嚴(yán)的協(xié)調(diào)，寬嚴(yán)之間相互結(jié)合、良性互動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)刑罰效益的最大化。正好與之相反，“重重輕輕”刑事政策實(shí)質(zhì)上包含了兩個(gè)獨(dú)立的刑事政策，即嚴(yán)厲的刑事政策和輕緩的刑事政策，在對(duì)“不輕不重”的刑事犯罪采取“不嚴(yán)不寬”適中治理的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)對(duì)“重者更重、輕者更輕”，重重輕輕向兩極化方向發(fā)展；不但不強(qiáng)調(diào)輕重相“濟(jì)”，反而有意擴(kuò)大兩者之間的差距，造成量刑輕重之強(qiáng)烈對(duì)比，以對(duì)輕重不同的犯罪實(shí)現(xiàn)不同的刑罰目的。

（三）“重重輕輕”刑事政策與“敵人刑法”。“敵人刑法”是德國(guó)著名法學(xué)家京特·雅各布斯（Gunther Jakobs）的代表性理論。雅各布斯從犯罪本質(zhì)的規(guī)范違反說(shuō)出發(fā)，將犯罪人區(qū)分為敵人和市民。敵人是對(duì)規(guī)范的“根本性偏離者”，從根本上、原則上破壞了整個(gè)社會(huì)賴(lài)以維系的基本規(guī)范，拒絕參與團(tuán)體法律狀態(tài)下的生活；市民雖然也破壞了社會(huì)的規(guī)范秩序，但其程度不僅沒(méi)有達(dá)到前者之境地，而且愿意回歸到正常的社會(huì)秩序中。對(duì)于市民，通過(guò)刑罰對(duì)犯罪的否定，使之重新喚起對(duì)規(guī)范的尊重，再度順利回歸社會(huì)；而對(duì)于敵人，由于其已經(jīng)不再是具有人格的人，應(yīng)予以嚴(yán)刑峻法，使之永遠(yuǎn)與社會(huì)隔離乃至被肉體消滅?！?4 〕由此可見(jiàn)，敵人刑法所謂之“敵人”并不是政治術(shù)語(yǔ)，不同于我們常說(shuō)的“敵我矛盾”中的敵人，而是專(zhuān)指那些具有特別嚴(yán)重的社會(huì)危害性，而又無(wú)意融入或回歸正常社會(huì)秩序的犯罪人。

關(guān)于對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪可否適用敵人刑法的問(wèn)題，我國(guó)刑法學(xué)界多有爭(zhēng)議。我們認(rèn)為，恐怖主義，尤其是宗教極端恐怖主義，⑥ 并不謀求得到世俗社會(huì)的支持，而只求得到極端教派自身的支持與認(rèn)可；對(duì)于宗教極端恐怖活動(dòng)人員來(lái)說(shuō)，暴力是一種“神圣”的行為，如果他們認(rèn)為“殺戮異端”是神的命令，他們就會(huì)毫不猶豫地大開(kāi)殺戒，不受任何世俗社會(huì)任何政治、道德等方面的制約。對(duì)于這些恐怖活動(dòng)人員來(lái)說(shuō)，以人權(quán)保障為圭臬的市民刑法很難發(fā)揮其作用；國(guó)家應(yīng)建立起一套專(zhuān)門(mén)對(duì)付恐怖活動(dòng)犯罪的規(guī)范體系，采取超強(qiáng)硬、超常規(guī)手段進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，以維護(hù)社會(huì)最基本的安全秩序。敵人刑法理論的出現(xiàn)，正是順應(yīng)了這一潮流和現(xiàn)實(shí)需要；而一個(gè)清晰明確的敵人刑法，比起在整個(gè)刑法中四處混淆著敵人刑法的規(guī)定，從法治國(guó)家的角度言之，是較少危險(xiǎn)的，也是更可取的?！?5 〕39

但是，這并不是說(shuō)對(duì)于所有的恐怖活動(dòng)罪犯均應(yīng)適用“敵人刑法”?！皼](méi)有人是天生的恐怖分子，一個(gè)人走上恐怖活動(dòng)犯罪的道路，一定是他的思想或心理出現(xiàn)了問(wèn)題”。〔16 〕有些恐怖活動(dòng)人員基于明確的、強(qiáng)烈的信仰或理想實(shí)施恐怖活動(dòng)，但對(duì)于絕大部分恐怖活動(dòng)人員而言，則是因?yàn)槭艿讲煌潭鹊男M惑、煽動(dòng)或脅迫而盲從地從事恐怖活動(dòng)。因此，應(yīng)在對(duì)恐怖活動(dòng)人員區(qū)別“敵人”和“市民”的基礎(chǔ)上，分別適用“敵人刑法”和“市民刑法”；對(duì)能夠改造者盡力改造，對(duì)不能改造者進(jìn)行無(wú)害化處理。而這也是“重重輕輕”刑事政策地合理內(nèi)核——針對(duì)不同的犯罪分子實(shí)行不同的刑事政策，“重者更重、輕者更輕”，以實(shí)行報(bào)應(yīng)或預(yù)防不同的刑罰目的。這也是我國(guó)反恐應(yīng)堅(jiān)持“重重輕輕”刑事政策原因之所在。

四、“重重輕輕”刑事政策在我國(guó)反恐中的適用

（一）“重重”刑事政策的適用?！爸刂亍毙淌抡咴诖驌艋蝾A(yù)防恐怖活動(dòng)犯罪方面，主要表現(xiàn)為在刑事實(shí)體法上進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，針對(duì)無(wú)法改造或改造困難的恐怖活動(dòng)罪犯更多地適用長(zhǎng)期監(jiān)禁刑，直至不得減刑、假釋的無(wú)期徒刑，或者死刑；在刑事訴訟法上減少恐怖活動(dòng)罪犯的制度保障等。

1.進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。在現(xiàn)代社會(huì)，恐怖活動(dòng)犯罪的實(shí)施僅僅是恐怖活動(dòng)犯罪的最終表現(xiàn)行為，恐怖活動(dòng)犯罪還同組織、策劃、聯(lián)絡(luò)、招募、培訓(xùn)、資助等在恐怖活動(dòng)犯罪實(shí)施之前的其他準(zhǔn)備活動(dòng)有關(guān)。從嚴(yán)密打擊恐怖活動(dòng)犯罪的角度出發(fā)，刑法保護(hù)措施的提前化就是不可避免的。第一，在司法實(shí)踐中，恐怖活動(dòng)犯罪大多以暴力襲擊的方式進(jìn)行，一旦付諸實(shí)施，由于其殘忍性和恐怖性，給整個(gè)社會(huì)帶來(lái)的危害和恐怖氣氛將遠(yuǎn)勝于普通的刑事犯罪；而且，一旦公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)了為暴力恐怖活動(dòng)犯罪的實(shí)施進(jìn)行準(zhǔn)備活動(dòng)的行為，這時(shí)往往由于情況非常緊急，時(shí)間距離短而很難阻止或防止。因此，刑法不能僅僅作為一種在恐怖活動(dòng)犯罪發(fā)生后的處罰手段。它必須要提前出擊，將一些為恐怖活動(dòng)的實(shí)施進(jìn)行準(zhǔn)備的行為分離出來(lái)單獨(dú)定罪，做到對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的“打小打早”。第二，從恐怖活動(dòng)組織的建立、運(yùn)作到恐怖活動(dòng)的籌備、實(shí)施，都需要經(jīng)濟(jì)或人力上的支持，從預(yù)防的角度出發(fā)，如果剝奪恐怖活動(dòng)組織或恐怖活動(dòng)實(shí)施的經(jīng)濟(jì)或人力基礎(chǔ)，就能夠從基底上限制甚至摧毀恐怖組織的存在或恐怖活動(dòng)的實(shí)施，最低層面上可以控制恐襲的規(guī)模與危害程度。第三，對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的刑事規(guī)制很難有效阻止恐怖主義思想的傳播或恐怖活動(dòng)犯罪的再次發(fā)生。為了從源頭上預(yù)防和打擊恐怖活動(dòng)犯罪，必須嚴(yán)厲打擊傳播恐怖主義思想的行為?？植乐髁x思想的傳播，既包括現(xiàn)實(shí)空間的，也包括網(wǎng)絡(luò)空間的。就網(wǎng)絡(luò)空間的傳播而言，既要追究傳播者的責(zé)任，同時(shí)也應(yīng)該加大追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任。

因此，在刑法上，恐怖活動(dòng)犯罪的外延包括恐怖主義思想的傳播、恐怖活動(dòng)犯罪從準(zhǔn)備到完成的所有階段?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼?duì)幫助恐怖活動(dòng)罪、準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪、宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪等的規(guī)定，對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪財(cái)產(chǎn)刑的重視，對(duì)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的規(guī)定；《反恐怖主義法》對(duì)涉恐融資監(jiān)管，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的責(zé)任的規(guī)定，無(wú)不體現(xiàn)了預(yù)防和打擊恐怖活動(dòng)犯罪的這一理念。

2.對(duì)無(wú)法改造或改造困難的恐怖活動(dòng)罪犯從重或加重處罰。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)；刑罰的輕重，不僅應(yīng)當(dāng)考慮行為的社會(huì)危害性大小，還應(yīng)當(dāng)考慮行為人的人身危險(xiǎn)性大小。因此，對(duì)無(wú)法改造或改造困難的恐怖活動(dòng)罪犯，尤其是組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪的首要分子、骨干成員、罪行重大者，或者曾因?qū)嵤┛植阑顒?dòng)犯罪受到行政處罰、刑事追究又實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪者，應(yīng)當(dāng)依法從重或加重處罰。第一，對(duì)罪行重大且難以改造者，可適用無(wú)期徒刑（終身監(jiān)禁），并且不得減刑、假釋?zhuān)踔量梢赃m用死刑立即執(zhí)行。第二，有些恐怖活動(dòng)罪犯可列入“心理分析大師”的范疇，他們能夠洞察人性的弱點(diǎn)，尤其是懂得人類(lèi)心靈深處的脆弱和痛苦之源，知道如何讓男人哭泣、讓女人殘忍、讓小孩甘當(dāng)盾牌。為了避免監(jiān)獄中“交叉感染”的出現(xiàn)，應(yīng)對(duì)這些罪犯建立專(zhuān)門(mén)的監(jiān)獄或在監(jiān)獄中設(shè)立專(zhuān)門(mén)的高度安全監(jiān)區(qū)?！斗纯植乐髁x法》第29條也規(guī)定，對(duì)恐怖活動(dòng)罪犯可以個(gè)別關(guān)押。第三，對(duì)于判處有期徒刑的罪犯，在其刑滿(mǎn)釋放前應(yīng)當(dāng)進(jìn)行社會(huì)危險(xiǎn)性評(píng)估，經(jīng)評(píng)估具有社會(huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其在刑滿(mǎn)釋放后接受安置教育。

3.有條件靈活掌握恐怖活動(dòng)罪犯刑事訴訟上的制度保障。為了保障對(duì)于恐怖活動(dòng)罪犯的有效打擊，可以有條件靈活掌握對(duì)其刑事訴訟上的制度保障。但這并不意味著對(duì)于恐怖活動(dòng)罪犯，可以不經(jīng)訴訟程序而直接定罪處罰，也并非完全剝奪其訴訟權(quán)利，而仍然是在刑事訴訟的規(guī)定之下展開(kāi)訴訟活動(dòng)。我國(guó)《刑事訴訟法》就在級(jí)別管轄、律師會(huì)見(jiàn)、證人保護(hù)、監(jiān)視居住、技術(shù)偵查、違法所得沒(méi)收等刑事程序的運(yùn)行方面，針對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪作出了特殊規(guī)定。但是，《反恐怖主義法》在情報(bào)信息中對(duì)技術(shù)偵察的規(guī)定，在犯罪活動(dòng)嫌疑中對(duì)調(diào)查的規(guī)定事實(shí)上已經(jīng)超越了我國(guó)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。鑒于恐怖活動(dòng)犯罪的特殊性，從《刑事訴訟法》和《反恐怖主義法》相銜接的角度出發(fā)，我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的特殊規(guī)定仍有不足，應(yīng)當(dāng)適應(yīng)反恐法的規(guī)定，從立案、偵查、起訴、審判等環(huán)節(jié)對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪規(guī)定特別程序，以便更有效地打擊此類(lèi)犯罪。

（二）“輕輕”刑事政策的適用。“輕輕”刑事政策在打擊或預(yù)防恐怖活動(dòng)犯罪方面，主要表現(xiàn)為對(duì)于情節(jié)輕微，不需改造或雖情節(jié)較重，但改造容易的恐怖活動(dòng)人員實(shí)行非犯罪化、非刑罰化或者刑罰的輕緩化、非監(jiān)禁化。

第一，對(duì)主動(dòng)脫離恐怖活動(dòng)組織或放棄恐怖活動(dòng)，被教唆、脅迫、引誘參與恐怖活動(dòng)，或雖參與恐怖活動(dòng)，但情節(jié)顯著輕微危害不大的人員，不認(rèn)為是犯罪；對(duì)情節(jié)較輕、危害不大、未造成嚴(yán)重后果，且系認(rèn)罪悔罪的初犯、偶犯，不需要判處刑罰的，可以依法免于刑事處罰。但為了進(jìn)一步消除這些人員的恐怖主義或極端主義思想，使其更好地回歸社會(huì)，根據(jù)《反恐怖主義法》第29條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門(mén)、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、所在單位、就讀學(xué)校、家庭和監(jiān)護(hù)人對(duì)其進(jìn)行幫教。

第二，對(duì)犯罪情節(jié)較輕、有悔罪表現(xiàn)、沒(méi)有再犯罪的危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有不良影響的，可以宣告緩刑，實(shí)行社區(qū)矯正。由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、社會(huì)工作者和志愿者，村（居）民委員會(huì)、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學(xué)校、家庭成員或者監(jiān)護(hù)人、保證人，根據(jù)社區(qū)矯正人員的心理狀態(tài)、行為特點(diǎn)等具體情況，采取有針對(duì)性的措施進(jìn)行個(gè)別教育和心理輔導(dǎo)，矯正其恐怖主義思想，提高其適應(yīng)社會(huì)能力。從促進(jìn)犯罪分子教育矯正、有效維護(hù)社會(huì)秩序的需要出發(fā)，可以同時(shí)宣告禁止其從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。

第三，對(duì)犯罪情節(jié)較重、危害較大、可能被判處不滿(mǎn)5年有期徒刑，不宜適用緩刑，但具有改造可能的罪犯，可以直接適用限制自由的安置教育措施。雖然根據(jù)《反恐怖主義法》第30條的規(guī)定，對(duì)于判處徒刑以上刑罰的恐怖活動(dòng)罪犯，只有在刑滿(mǎn)釋放后才可能適用安置教育。但是，如前所述，監(jiān)獄對(duì)恐怖活動(dòng)罪犯的教育改造效果有限；安置教育同樣可以采取限制人身自由的強(qiáng)制措施。對(duì)犯罪情節(jié)雖然較重、但具有改造可能的罪犯優(yōu)先適用安置教育，根據(jù)罪犯社會(huì)危險(xiǎn)性的評(píng)估結(jié)果和專(zhuān)家的意見(jiàn)、建議，制定有針對(duì)性的教育措施；實(shí)行因人施教、分類(lèi)教育、集體教育與個(gè)別教育相結(jié)合的原則。這樣既能提高工作的效率，亦可避免罪犯受到安置教育和刑罰的雙重執(zhí)行。

第四，對(duì)于確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會(huì)的被安置教育人員，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出解除安置教育的決定。但為了預(yù)防已解除安置教育人員再次實(shí)施危害社會(huì)的行為，應(yīng)建立健全后續(xù)教育監(jiān)督管理制度。加強(qiáng)同幫教（或社區(qū)矯正、安置幫教）機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)、合作，及時(shí)掌握已解除安置教育人員的思想動(dòng)態(tài)，及時(shí)采取有效措施。

需要明確的是，在我國(guó)的反恐斗爭(zhēng)中雖應(yīng)堅(jiān)持“重重輕輕”的刑事政策，但同時(shí)也要注意，由于國(guó)內(nèi)外復(fù)雜的政治、地域、宗教和民族等原因，我國(guó)某些地區(qū)的恐怖主義犯罪不是短期內(nèi)能消除的，也不是一項(xiàng)“重重輕輕”的刑事政策就能解決的。對(duì)恐怖活動(dòng)犯罪的斗爭(zhēng)是一項(xiàng)長(zhǎng)期的任務(wù)，在堅(jiān)持“重重輕輕”刑事政策的基礎(chǔ)上，還應(yīng)綜合施策，標(biāo)本兼治，運(yùn)用政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育、外交、軍事等手段，開(kāi)展反恐怖主義工作。

注 釋?zhuān)?/p>

①關(guān)于刑事政策的含義和研究范圍，自這一概念產(chǎn)生以來(lái)就處于不斷變化之中，學(xué)界長(zhǎng)期存在著廣義說(shuō)、狹義說(shuō)和最狹義說(shuō)之爭(zhēng)。但這三種定義很難分出孰優(yōu)孰劣，區(qū)別僅僅在于各自的研究范圍不盡相同。就本文的主旨來(lái)說(shuō)，主要探討直接的、以防止恐怖活動(dòng)犯罪為目的的國(guó)家強(qiáng)制措施，不局限于刑法規(guī)范體系內(nèi)，但也不包括各種有關(guān)反恐怖活動(dòng)犯罪的社會(huì)政策在內(nèi)。因此，本文在狹義說(shuō)的范圍內(nèi)論述反恐刑事政策的問(wèn)題。

②雖說(shuō)近年來(lái)我國(guó)的恐怖活動(dòng)“外溢”現(xiàn)象比較嚴(yán)重，但新疆地區(qū)仍然是反恐的主戰(zhàn)場(chǎng)。參見(jiàn)田剛：《我國(guó)恐怖主義犯罪的實(shí)證分析和未來(lái)刑法之應(yīng)對(duì)》，《法商研究》，2015年第5期。

③不同于自殺式襲擊，在準(zhǔn)自殺式襲擊中，襲擊者在襲擊中死亡或者在案發(fā)后受到嚴(yán)厲制裁（包括被判處死刑和終身監(jiān)禁）的可能性非常大，但襲擊者聽(tīng)任這一后果發(fā)生。參見(jiàn)孫昂：《國(guó)際反恐前沿——恐怖主義挑戰(zhàn)國(guó)際法》，黑龍江教育出版社，2013年版第108頁(yè)。

④向被安置教育人員介紹伊斯蘭教的創(chuàng)立和發(fā)展演變，講解伊斯蘭教關(guān)于和平、寬容、中道和崇尚科學(xué)文明的主張，講明穆斯林對(duì)社會(huì)、對(duì)家庭責(zé)任，揭批暴力恐怖、“伊吉拉特”、宗教極端思想及違法犯罪活動(dòng)背離伊斯蘭教義，為達(dá)到自己罪惡目的，利用宗教、歪曲教義、欺騙教民的險(xiǎn)惡用心，引導(dǎo)被安置教育人員正確理解伊斯蘭信仰、穆斯林的功修和德行，分清伊斯蘭教正信與宗教極端思想的界限，樹(shù)立正確的宗教觀。

⑤所謂“三振出局”，本是一個(gè)體育名詞，是指在棒球比賽中，擊球手若三次都未擊中投球手所投的球，則必須出局。由此引申至法律領(lǐng)域，“三振出局”法案意指罪犯在兩次實(shí)施嚴(yán)重犯罪之后再一次犯罪的，則將受到嚴(yán)厲懲罰，其中的“出局”為與社會(huì)隔離、被社會(huì)淘汰，也有“不受憲法保護(hù)”之意。參見(jiàn)劉君：《美國(guó)“三振出局”法案及其理論評(píng)析》，《西部法學(xué)評(píng)論》，2011年第5期。

⑥近年來(lái)，境內(nèi)外宗教極端勢(shì)力、民族分裂勢(shì)力利用新疆穆斯林群體樸素的宗教和民族認(rèn)同感，不斷加大對(duì)新疆的滲透破壞，強(qiáng)化宗教極端思想、煽動(dòng)民族仇恨，導(dǎo)致極端宗教氛圍異常濃厚，非法宗教活動(dòng)猖獗；具有“伊吉拉特”“圣戰(zhàn)”特征的恐怖活動(dòng)已經(jīng)成為目前對(duì)新疆甚至全國(guó)影響最大、威脅最大、滋生最快、影響最為惡劣的新威脅。

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責(zé)任編輯 楊在平