關(guān)于對(duì)快播涉黃案法律適用的反思

摘 要 近幾年由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與普及，我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛。但在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域各種新型違法犯罪行為層出不窮，一方面這是由互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭自身特點(diǎn)所決定，另一方面其亦歸因于相關(guān)法律法規(guī)的滯后與空白。本文將以快播涉黃案為突破點(diǎn)，探究傳播淫穢物品牟利罪在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域下的新形態(tài)及相關(guān)法律問題。

關(guān)鍵詞 傳播行為 法律適用 網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管 義務(wù)

作者簡介：張亞萍，北京物資學(xué)院法學(xué)院本科生，研究方向：流通法。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.265

快播是由深圳市快播科技有限公司開發(fā)的兼具視頻播放和發(fā)布功能的一款軟件，快播用戶可以借助QVOD服務(wù)器發(fā)布大量視頻到快播播放平臺(tái)，再通過點(diǎn)播視頻鏈接播放已被發(fā)布到快播播放平臺(tái)上的任何視頻。這種運(yùn)行模式為淫穢視頻的傳播提供了技術(shù)支持：淫穢視頻提供者將淫穢視頻發(fā)布至快播播放平臺(tái)，用戶通過點(diǎn)播鏈接跳轉(zhuǎn)至源網(wǎng)站，并通過快播播放器的轉(zhuǎn)碼技術(shù)觀看視頻。由于大量黃色網(wǎng)站內(nèi)的視頻播放都與快播播放器綁定，淫穢視頻依賴快播技術(shù)進(jìn)行傳播的同時(shí)，也“助力”了快播公司的快速發(fā)展。快播公司迫于政府和行業(yè)壓力，一方面對(duì)淫穢視頻進(jìn)行了形式意義上的監(jiān)管，但另一方面基于用戶需求對(duì)淫穢視頻的傳播予以放縱。

北京市海淀區(qū)人民檢察院于2015年2月10日對(duì)快播公司王欣、吳銘等人提起公訴，訴稱快播播放器向社會(huì)公眾傳播了大量淫穢視頻，快播公司利用淫穢視頻進(jìn)行牟利，涉嫌傳播淫穢物品牟利罪。北京市海淀區(qū)人民法院于2016年1月7日通過網(wǎng)絡(luò)直播的方式公開審理了快播涉黃一案?？觳ス局饕罐q理由有三：第一，快播公司對(duì)淫穢視頻不存在傳播行為，其并未提供任何淫穢視頻內(nèi)容，而是用戶直接用QVOD服務(wù)器發(fā)布視頻；第二，QVOD服務(wù)器和快播播放器雖為淫穢視頻的傳播提供了技術(shù)支持，但技術(shù)本身無罪，符合技術(shù)中立原則；第三，快播公司對(duì)淫穢視頻內(nèi)容的發(fā)布進(jìn)行了監(jiān)管，但由于技術(shù)問題而無法解決。2016年9月13日，北京市海淀區(qū)法院對(duì)此案進(jìn)行公開宣判，快播公司CEO王欣被判處有期徒刑3年6個(gè)月，公司被判處罰金100萬。

一、傳播行為之認(rèn)定

檢察機(jī)關(guān)訴稱快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利罪，快播公司辯稱快播并未向用戶提供任何淫穢視頻，因此也就不存在公訴方指控的傳播淫穢物品罪中的傳播行為。傳播行為是傳播淫穢物品罪的構(gòu)成要件之一，是否存在傳播行為直接決定了快播公司罪名能否成立。

傳播行為作為一種立法抽象概念并非是具體的、單一的動(dòng)作，其核心語義是分享信息，分享方式包括一對(duì)一、一對(duì)多、多對(duì)一和多對(duì)多，根本目的是社會(huì)信息的傳遞——信息的受眾人數(shù)越多，傳播的規(guī)模也就越大?？v觀司法實(shí)踐，被認(rèn)定為傳播淫穢物品罪的“傳播行為”主要包括播放、出借、攜帶、展覽、運(yùn)輸、郵寄、發(fā)表等具體方式，但由于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與普及，新載體、新渠道、新方式已不再局限于有形的存儲(chǔ)介質(zhì)，淫穢物品的載體、存儲(chǔ)介質(zhì)及傳播方式也都出現(xiàn)了重大變化 。因此對(duì)“傳播行為”的解釋既不能脫離“傳播”的本義和常識(shí)，也需要容納新的行為方式與范圍。

快播用戶所使用的快播播放器具體包括播放軟件和QVOD服務(wù)器兩個(gè)部分。QVOD服務(wù)器統(tǒng)一處理視頻的上傳、發(fā)布、下載和分享等一系列活動(dòng)，且該服務(wù)器受到快播技術(shù)的管控。快播播放器之所以“快”，是因?yàn)榭觳ゼ茉O(shè)了上千臺(tái)的存儲(chǔ)服務(wù)器，這個(gè)存儲(chǔ)服務(wù)器被當(dāng)作“倉庫”，用來保存那些點(diǎn)播次數(shù)超過一定限度的視頻。當(dāng)快播用戶觀看點(diǎn)播次數(shù)較高的視頻時(shí)，為保證觀看的流暢度“倉庫”就會(huì)提供給用戶已保存的視頻 。通過存儲(chǔ)服務(wù)器，快播公司不但全面掌握著已經(jīng)緩存的視頻，而且能夠獨(dú)立地將已緩存好的視頻提供給用戶以便流暢觀看，而在已查獲的快播公司所擁有及托管的服務(wù)器中，淫穢視頻高達(dá)視頻總量7成左右。因此，快播公司不僅僅為用戶提供了播放淫穢視頻的播放軟件，還提供了淫穢視頻內(nèi)容，也當(dāng)然成立傳播淫穢物品中的傳播行為。

二、快播公司主觀之認(rèn)定

在犯罪構(gòu)成要件上，傳播淫穢物品牟利罪要求行為人在主觀方面必須具有故意和牟利目的。庭審過程中，公訴方對(duì)快播公司主觀方面的認(rèn)定主要包括“明知”、“放任”和“利用淫穢視頻牟利”。而辯護(hù)方主張快播公司及相關(guān)人員無法“明知”對(duì)快播技術(shù)可能造成淫穢視頻被廣泛傳播的現(xiàn)實(shí)危害后果。但是，作為一個(gè)注重用戶使用體驗(yàn)和反饋的軟件開發(fā)公司，快播軟件被網(wǎng)友戲稱為“宅男神器”的含義是眾所周知的，快播公司不可能不知。并且，深圳網(wǎng)監(jiān)在2012年曾對(duì)快播作出過責(zé)令整改的行政行為。

關(guān)于快播公司對(duì)于淫穢視頻的傳播是否屬于“放任”，辯護(hù)方指出快播公司針對(duì)淫穢視頻的傳播設(shè)置了110報(bào)警系統(tǒng)，并且得到了深圳網(wǎng)監(jiān)的肯定。但是公訴方的證據(jù)指出，快播公司在明知現(xiàn)有技術(shù)不足以控制淫穢視頻的傳播下，減少監(jiān)管人員，使監(jiān)管部門形同虛設(shè)，并且110報(bào)警系統(tǒng)的屏蔽工作也沒有持續(xù)有效地進(jìn)行，這就證明了他人利用其軟件傳播淫穢視頻，而快播公司基于營利目的而放任這種行為的發(fā)生。

快播公司的盈利模式?jīng)Q定了其是否具有牟利目的。雖然快播軟件下載是免費(fèi)的，但快播公司不是公益機(jī)構(gòu)，牟利是必然的。根據(jù)《財(cái)經(jīng)》雜志報(bào)道，快播公司在2012年至2014年3月期間的營業(yè)收入為5.4億元人民幣，其中廣告收入高達(dá)6成。雖然快播公司的盈利方式和一般視頻網(wǎng)站公司一樣，即主要依賴于廣告收入，但快播公司獲得用戶資源的方式及視頻內(nèi)容的特殊性，已然超出了互聯(lián)網(wǎng)視頻網(wǎng)站領(lǐng)域的正常經(jīng)營模式及范圍。用戶觀看快播內(nèi)視頻必須安裝播放器，這是因?yàn)槭褂肣VOD服務(wù)器發(fā)布的視頻只能使用快播播放器進(jìn)行解碼觀看，而快播在用戶安裝播放器時(shí)進(jìn)行推銷捆綁軟件，在用戶使用播放器時(shí)彈出頁面廣告或貼片廣告?？觳ス就ㄟ^增加知名度和用戶使用量以提高廣告收入，放任服務(wù)器中緩存的淫穢視頻，其牟利目的顯而易見。

三、技術(shù)中立原則的適用

“技術(shù)中立”作為1984年美國最高法院在環(huán)球電影制片公司訴索尼公司案中確立的原則，也被稱為“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則”或“普通商品原則”。其涵義為：技術(shù)本身沒有善惡之分，如果產(chǎn)品可能被廣泛用于合法的且不受爭議的非侵權(quán)用途，即產(chǎn)品具有“實(shí)質(zhì)性的非侵權(quán)用途”，那么即使制造商和銷售商知道其設(shè)備可能被用于侵權(quán)，也不能推定其故意幫助他人侵權(quán)并構(gòu)成幫助侵權(quán) 。所以，即使快播公司或其他網(wǎng)絡(luò)行業(yè)技術(shù)提供者所經(jīng)營業(yè)務(wù)是基于中立技術(shù)，如果其技術(shù)不能落入“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”范疇，也不能符合“技術(shù)中立原則”。

技術(shù)中立是指技術(shù)無罪，即快播播放器與QVOD服務(wù)器的技術(shù)是無罪的，但這并不表明快播公司就是無罪的。當(dāng)技術(shù)被運(yùn)用于實(shí)際過程中，被附加了服務(wù)對(duì)象、手段和目的等具體條件時(shí)，技術(shù)的“中立性”則需要綜合判斷 。

縱觀本案，快播公司的技術(shù)不僅造成大量影視作品被侵權(quán)，更被廣泛運(yùn)用于淫穢視頻信息的傳播。因此，快播公司的技術(shù)在實(shí)踐中并未被運(yùn)用于實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，因此技術(shù)中立并不能成為快播公司的抗辯理由。

四、快播公司的監(jiān)管義務(wù)之來源

快播公司為淫穢視頻在網(wǎng)絡(luò)中的廣泛傳播提供了技術(shù)條件，但其本身并未主動(dòng)發(fā)布或提供淫穢信息。部分學(xué)者主張，快播公司負(fù)有平臺(tái)監(jiān)管職責(zé)，但其以不作為的方式，放任和縱容淫穢視頻的傳播。

根據(jù)2000年9月25日起施行的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第16條規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)明顯屬于淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的信息內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告，從而取得阻止所涉信息內(nèi)容擴(kuò)散的效果。在本案中，快播公司在提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)時(shí)，不僅沒有使其播放器符合正當(dāng)用途，反而便利了淫穢視頻的大量傳播與播放。并且快播公司沒有對(duì)淫穢視頻進(jìn)行有效的限制和清除，從而擴(kuò)大了大量淫穢視頻在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的實(shí)質(zhì)危害性。

但也有部分學(xué)者主張，根據(jù)《刑法修正案（九）》規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)他人傳播淫穢信息要承擔(dān)安全管理的義務(wù)，但是由于在《刑法修正案（九）》施行以前，快播案就已案發(fā)。根據(jù)刑法“法不溯及既往”的基本原則，該刑法規(guī)定不能作為快播公司的定罪根據(jù)。雖然依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，快播作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，確實(shí)應(yīng)承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管義務(wù)，但是層級(jí)較低的法律義務(wù)并不能直接上升為“刑法義務(wù)” 。以作為的方式違反層級(jí)較低的法律義務(wù)只能構(gòu)成“一般違法”，但如果以不作為的方式違反層級(jí)較低的法律義務(wù)就構(gòu)成刑事違法的話，將會(huì)導(dǎo)致不作為犯罪的擴(kuò)大化。

五、案例啟示

（一）電子數(shù)據(jù)的取證問題

作為現(xiàn)代信息技術(shù)的產(chǎn)物，電子數(shù)據(jù)隨著涉及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的案件不斷增多且呈現(xiàn)出新態(tài)勢(shì)。在快播案的庭審質(zhì)證過程中，公訴方與被告方就作為證據(jù)的電子數(shù)據(jù)的提取鑒定問題展開了激烈的質(zhì)證，這就表明了電子數(shù)據(jù)證據(jù)受到了新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的影響。

首先，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)階段并不完全具備處理這類電子證據(jù)的能力，對(duì)此類技術(shù)性較強(qiáng)的工作進(jìn)行了外包，比如對(duì)電子證據(jù)的采集和轉(zhuǎn)碼工作；其次，電子證據(jù)容易被銷毀和篡改，公安機(jī)關(guān)對(duì)新型電子證據(jù)仍采用傳統(tǒng)分析方法，容易導(dǎo)致電子證據(jù)的損壞；最后，快播公司有大量的數(shù)據(jù)緩存文件都分布在國內(nèi)甚至國外的服務(wù)器中，由于每個(gè)國家對(duì)于存儲(chǔ)數(shù)據(jù)的管理有不同的法律規(guī)定，這種跨區(qū)、跨國的電子證據(jù)涉及到較為復(fù)雜的管轄權(quán)問題，如何有效、合法地跨區(qū)和跨國取證也是一個(gè)巨大難題。

（二）宣示教育意義

北京海淀區(qū)法院通過互聯(lián)網(wǎng)視頻直播技術(shù)，對(duì)案件過程進(jìn)行了全程直播。作為“2016年互聯(lián)網(wǎng)開年第一案”，此次司法公開審理在廣大網(wǎng)友群體中引起了強(qiáng)烈反應(yīng)，同時(shí)也引起學(xué)術(shù)界對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與法律邊界的討論。

由于快播案的特殊性，不同人基于不同生活經(jīng)歷、身份立場以及學(xué)識(shí)水平等對(duì)快播是否有罪都會(huì)有不同的看法，公眾在控辯雙方的交鋒辯論的過程中開啟了“自由辯論模式”，在網(wǎng)上眾說紛紜，掀起了一起“網(wǎng)絡(luò)審判”浪潮。對(duì)于這種現(xiàn)象，有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)階段中國法治建設(shè)水平，對(duì)于這類敏感度較高、爭議性較大的案件，公開審判采取網(wǎng)絡(luò)全程直播的手段容易導(dǎo)致對(duì)公開審判本義的偏離和對(duì)法治理念的違背。

但是在依法治國的時(shí)代背景下，快播案能夠向全社會(huì)公開審理，一方面昭示著中國司法公正的信心，另一方面也提現(xiàn)了中國司法在陽光法治建設(shè)方面的進(jìn)步之舉。 同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)公開審理案件是一種很好的普法方式，一方面有利于公眾增強(qiáng)法律知識(shí)，提高法律素養(yǎng)和法治意識(shí)，另一方面也有利于促進(jìn)我國公正司法，有效防治司法腐敗，提升司法公信力，推動(dòng)中國法治的進(jìn)步。

注釋：

毛玲玲.傳播淫穢物品罪中“傳播”行為的性質(zhì)認(rèn)定.東方法學(xué).2016（2）.

趙鵬.王欣認(rèn)罪告訴我們：他確實(shí)是聰明人.[2016-09-09].http：//mp.weixin.qq.com/s/Ozuhy5DU4ld6klDf0g-pTQ.

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張欽坤、劉娜.屏蔽視頻網(wǎng)站廣告的行為是否屬于違法行為.中國版權(quán).2015（4）.

車浩.快播案庭審結(jié)束法律界人士肯定全程公開庭審.新京報(bào).2016-01-10.

周強(qiáng).推進(jìn)公正司法，提升司法公信力.人民司法.2016-11-05.