法律與中國(guó)

摘 要 瞿同祖先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》一書從歷史的角度出發(fā)，對(duì)中國(guó)歷朝歷代的法律進(jìn)行了詳細(xì)的研究，為讀者清晰地展現(xiàn)了中國(guó)社會(huì)法律發(fā)展的脈絡(luò)。一方面，瞿先生在書中將法學(xué)和社會(huì)學(xué)緊密聯(lián)系起來(lái)，將中國(guó)法學(xué)現(xiàn)象與中國(guó)社會(huì)背景結(jié)合起來(lái)；另一方面，瞿先生旁征博引，收集大量古籍記載的案例，充實(shí)內(nèi)容。別具一格的篇章體例向我們展現(xiàn)了自漢至清的兩千余年間中國(guó)封建法律的演變，是一部關(guān)于傳統(tǒng)法律文化以及法律史的重要著作。

關(guān)鍵詞 家族 婚姻 巫術(shù) 宗教 社會(huì)制度

作者簡(jiǎn)介：賀惠，哈爾濱工程大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.245

一、法與家族

瞿先生在文中明確“家族”的范圍，中國(guó)的家族是父系的家族，親屬關(guān)系只從父親方面計(jì)算，母親的親屬是被忽略的。而“家”和“族”其實(shí)是兩個(gè)完全不同的概念。“家”指的是“同居的共同生活的范圍較小的親屬團(tuán)體”，而“凡是同一始祖的男系后裔”互為“族人”，所組成的團(tuán)體稱為“族”。從性質(zhì)上看，“家”是一個(gè)經(jīng)濟(jì)單位，是一個(gè)共同生活團(tuán)體；而“族”則是家的綜合體，是一個(gè)血緣單位。

既然有了“家族”這樣的團(tuán)體，就不能群龍無(wú)首，無(wú)論是小的經(jīng)濟(jì)單位，還是大的血緣單位，都需要有領(lǐng)導(dǎo)者來(lái)維持單位的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。瞿先生由此引出了“父權(quán)”這一概念，也生發(fā)出第二節(jié)的主要內(nèi)容。中國(guó)古代廣義的父權(quán)包涵眾多極其重要的權(quán)利，例如生殺權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、婚姻決定權(quán)、裁決權(quán)、懲罰權(quán)。而這些權(quán)利都是受到法律保護(hù)的，很多法律條文以及判例都能夠證明這一點(diǎn)，這與現(xiàn)在的法律理念迥然不同。如今法律強(qiáng)調(diào)人人平等，同時(shí)由于公平的需要，會(huì)適當(dāng)向處于弱勢(shì)地位的人群傾斜，比如未成年人、老年人。而中國(guó)古代法律維護(hù)的是階級(jí)、差異。通過(guò)法律強(qiáng)化了人與人之間的不平等，父母與子女之間的不平等，夫與妻之間的不平等。而這種不平等體現(xiàn)在各個(gè)方面，如今非?？粗氐呢?cái)產(chǎn)權(quán)完全在父權(quán)所有者的掌控中，而如今憲法中規(guī)定的屬于人的基本權(quán)利的生命權(quán)竟然也是由父權(quán)所有者掌控。在案例中，可以看到，只要子女的行為稍令父權(quán)所有者不滿，不論具體緣由，甚至不需要具體的證據(jù)，父權(quán)所有者就可以自行或者申請(qǐng)政府對(duì)子女進(jìn)行刑罰，嚴(yán)重時(shí)剝奪子女的生命。

由于中國(guó)古代法律重刑輕民，瞿先生著重在第三節(jié)探討了古代刑法規(guī)定與家族之間的關(guān)系。他具體提及了親屬間的侵犯，如殺傷罪、奸非罪、竊盜罪，容隱制度、代刑制度、緩刑免刑制度。我認(rèn)為，無(wú)論是哪種罪行或者制度，其實(shí)都體現(xiàn)了中國(guó)傳統(tǒng)文化當(dāng)中“家長(zhǎng)為大”以及看重親屬關(guān)系的理念。犯罪的規(guī)定往往向“家長(zhǎng)”傾斜，同樣的行為，不論動(dòng)機(jī)，父母往往被認(rèn)為是“管教子女”，而子女則要承受重罪。各種制度，也是要求子女要承擔(dān)更多的義務(wù)，而是否擁有少數(shù)權(quán)利或者是否能夠真正行使權(quán)利則取決于父母的態(tài)度。此外，越親近的人之間犯罪的底線越低，也就是說(shuō)，親屬關(guān)系更近的人互相應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的義務(wù)。單從中國(guó)古代法條和案例來(lái)看，籠統(tǒng)的感覺(jué)就是政府將很多對(duì)于人們道德上的要求強(qiáng)制上升到法律。

二、法與婚姻

作者對(duì)于中國(guó)古代婚姻的論述，也是非常有意思的。關(guān)于古時(shí)婚姻的意義，作者認(rèn)為不外乎“在于宗族的延續(xù)及祖先的祭祀”，“完全是以家族為中心的”，他認(rèn)為古代婚姻的禁忌很多，歸納起來(lái)，主要有三點(diǎn)：一是同姓不許結(jié)婚；二是外親之中有些親屬之間不準(zhǔn)通婚，如有服屬而又尊卑輩分不同者、雖無(wú)服而尊卑相犯者；三是親屬的妻妾與其夫家親屬之間不許結(jié)婚，主要指婦女亡夫之后，不能與丈夫家的親屬結(jié)婚，而只能改嫁外姓。同時(shí)，父母享有對(duì)子女婚姻的絕對(duì)主導(dǎo)權(quán)，講究“父母之命，媒妁之言?！奔醋优畬?duì)于婚姻完全沒(méi)有自主權(quán)。書中寫到“婚姻是合兩性之好”，只要兩性家長(zhǎng)同意子女的結(jié)合，并且經(jīng)過(guò)一定儀式，婚事就成了。法律上有關(guān)于嫁娶違規(guī)的責(zé)任定為“事由主婚，主婚為首，男女為從，事由男女，男女為首，主婚為從?！痹诩彝?nèi)部，女性完全處于從屬地位，淪為丈夫的附庸，要嚴(yán)守三從四德，以夫?yàn)樘?，所謂“夫?yàn)槠蘧V”。

另外，夫妻之間犯罪，夫犯妻采用減刑主義，妻犯夫采用加刑主義，種種規(guī)定都可以看出在法律上男女之間的不平等，體現(xiàn)出極其濃厚的父權(quán)主義色彩。

中國(guó)古代的婚姻目的單一，僅為宗族的延續(xù)和祖先的祭祀。根據(jù)婚姻的目的，產(chǎn)生了一系列完備的法律制度。比如中國(guó)古代一直實(shí)行一夫一妻制，更準(zhǔn)確的來(lái)說(shuō)，一夫一妻多妾制。宗族的延續(xù)是每個(gè)宗族的頭等大事，或許正因如此，“多妾”才有了最正當(dāng)?shù)拇嬖诶碛?。妾的身份地位是很低的，有時(shí)甚至和家中的奴婢平起平坐。而妻則不一樣，妻的身份地位很高，妾忤逆妻與妻忤逆夫是同樣嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，都會(huì)受到極為嚴(yán)苛的懲罰，祖先的祭祀主要是由妻參與的?？梢哉f(shuō)妻和妾的存在滿足了中國(guó)古代婚姻的目的。

第六節(jié) “婚姻的解除”當(dāng)中有一些制度非常有趣，也體現(xiàn)了婚姻的目的。比如“七出”制度、“義絕”制度、“協(xié)離”制度。“七出”制度雖然將婚姻與傳宗接代的目的緊密結(jié)合起來(lái)，但也并非毫無(wú)人情味兒?！捌叱觥敝粸椤盁o(wú)子”，之前一直認(rèn)為只要無(wú)子，必定離婚。瞿先生則說(shuō)“七出”其實(shí)條件是相當(dāng)嚴(yán)格的。第一，無(wú)子被出是有嚴(yán)格的年齡限制的，妻年滿五十無(wú)子，才能因此離婚。而且在一妻多妾的制度下，只要妾有孩子，就可以過(guò)到妻名下，成為家族繼承人，因此無(wú)子被出的實(shí)際概率遠(yuǎn)沒(méi)有想象中大?！傲x絕”、“七出”、“協(xié)離”實(shí)際上可以像下面這樣理解：“義絕”是法定離婚理由，只要義絕，必須離婚，絲毫不涉及夫妻的意向；而“七出”是丈夫的法定權(quán)利，當(dāng)妻子滿足“七出”的條件，丈夫就有權(quán)利決定是否離婚；“協(xié)離”則類似于協(xié)議離婚，雙方都進(jìn)行愿意離婚的意思表示即可成立。

三、法與巫術(shù)和宗教

關(guān)于巫術(shù)與宗教對(duì)中國(guó)古代社會(huì)和法律發(fā)展的影響，在古代中國(guó)，雖然法律制裁與宗教制裁是分開的，但官吏因疑獄不決而求夢(mèng)與神，帝王因?yàn)?zāi)異福報(bào)而修刑，執(zhí)法官因個(gè)人福報(bào)觀念而影響司法判決等等，都可以看出巫術(shù)與宗教和法律的功能關(guān)系是相當(dāng)密切的。在科技不發(fā)達(dá)的情況下，人們往往依托一些神秘的力量來(lái)判定一些人力無(wú)法解決的問(wèn)題。大多方法在現(xiàn)在看來(lái)是很荒唐可笑的。比如將一個(gè)人沉入水中，如果被淹死，則解釋為清明的水神容納了他，這個(gè)人是無(wú)罪的；也有些地方則認(rèn)為，如果這個(gè)人沒(méi)有被淹死，則說(shuō)明他無(wú)罪，因?yàn)樗乔灏椎?，水神不愿奪去他的生命。常見的判定方式還有用火燒烤鐵制品，加熱后放在人的身體上，看是否會(huì)產(chǎn)生灼傷，如果會(huì)的話，則證明他有罪。除此之外，中國(guó)古代還存在著用火燒烤獸甲，看裂紋判定人是否有罪的方式?？偠灾?，當(dāng)人們無(wú)法根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)判定一個(gè)人是否有罪的時(shí)候，總要借助一些“外在力量”。而當(dāng)法律的體系越完善，收集證據(jù)的途徑越完善，人們即使不經(jīng)歷案件也能接近其事實(shí)的時(shí)候，“外在力量”的應(yīng)用就會(huì)越來(lái)越少。

瞿先生在這一章中還提到“福報(bào)”、“刑忌”等制度。這些制度大多也是存在于科技不發(fā)達(dá)的古代。很多自然現(xiàn)象得不到解釋，人們就會(huì)將它們與刑罰聯(lián)系起來(lái)。多災(zāi)多難的時(shí)候，古人會(huì)解釋為老天認(rèn)為裁判不公，所以懲罰人們。除此之外，古人也會(huì)總結(jié)季節(jié)的特性，從而順應(yīng)天時(shí)，進(jìn)行審判、刑罰等活動(dòng)。現(xiàn)在的人們?cè)絹?lái)越了解自然規(guī)律，對(duì)自然雖然尊重但不再畏懼，因此司法活動(dòng)也就更加獨(dú)立。

四、法與社會(huì)制度

瞿先生的《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》再一次將社會(huì)與法律緊密聯(lián)系起來(lái)，這也讓我回憶起學(xué)習(xí)法律中的困惑。一直以為中國(guó)，作為東方國(guó)家的典型代表，與歐美國(guó)家的歷史與社會(huì)背景是截然不同的。而中國(guó)現(xiàn)有的法律制度無(wú)論是借鑒大陸法系、英美法系還是蘇聯(lián)的體系，其根基都難免不穩(wěn)。因?yàn)檫@些法律并不符合中國(guó)的歷史沿革，并不符合中國(guó)特有的社會(huì)背景。我因此時(shí)常懷疑法律究竟是不是治理中國(guó)的良方。很多人說(shuō)，中國(guó)以前也不是沒(méi)有法律，我們從古代就有法律體系，怎么能認(rèn)為法律不是治理中國(guó)的正確方式呢？也有些人說(shuō)，現(xiàn)在是資本主義的時(shí)代，中國(guó)雖然處于社會(huì)主義初級(jí)階段，但還具有很多資本主義社會(huì)的特性，歐美等資本主義國(guó)家作為當(dāng)下世界的領(lǐng)頭羊，充分證明法律在社會(huì)發(fā)展中的重要性。

一方面，我以為中國(guó)古代的“法律”與如今的“法律”其實(shí)是兩個(gè)完全不同的概念，從理念到實(shí)操都存在天壤之別。如今的“法律”要求保護(hù)人人平等，而中國(guó)古代法律強(qiáng)調(diào)的是維護(hù)階級(jí)的存在；前者存在于社會(huì)的各個(gè)方面，而后者重刑輕民，并且以維護(hù)家長(zhǎng)權(quán)利為主。適合中國(guó)古代的法律，與如今中國(guó)現(xiàn)行的法律體系中存在著嚴(yán)重的斷裂。另一方面，中國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，與資本主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)根基不同，法律在資本主義國(guó)家的成功運(yùn)用并不代表在我國(guó)也能成功運(yùn)用。生活在中國(guó)，每天都能看到無(wú)數(shù)違法甚至犯罪的例子。而大多數(shù)人重實(shí)體輕程序，不愿為維護(hù)法律體系犧牲自己利益的想法，或者單純提倡效率而不注重公平或者忽視法律本身的嚴(yán)肅性的想法與資本主義國(guó)家人們對(duì)法的看法也是極為不同的。

因此效仿資本主義國(guó)家的道路未必行得通。我常常感到困惑，政治、道德等等，多的是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的方法。如今的中國(guó)更像是一只披著羊皮的狼，很多人披著法律的外衣實(shí)際上渴求達(dá)到政治上的某種訴求，這是十分虛偽的。鄧小平同志曾經(jīng)說(shuō)過(guò)“姓資還是姓社根本不重要，黑貓白貓，能抓住老鼠的就是好貓”，那么只要能治理好社會(huì)，用法律治理還是用政治治理，有什么差別呢？我不知道，學(xué)法的人如果能夠接受法律的局限性是不是也可以算得上是一種突破與勇氣。

五、結(jié)語(yǔ)

縱覽全書，中國(guó)古代社會(huì)的這種以家族為本位的社會(huì)狀況和等級(jí)分明的階級(jí)狀況決定了中國(guó)的法律必然具有濃厚的家族主義特征和強(qiáng)烈的階級(jí)色彩。由于中國(guó)古代的家族結(jié)構(gòu)從漢至近代一直未發(fā)生大的變化，家族在社會(huì)中的地位也未得到改變，等級(jí)分明的階級(jí)狀況也未得到調(diào)整，所以從漢至近代雖然各朝的法律有所不同，但那只是形式上的瑣碎的差異，其法的基本精神和主要特征是無(wú)本質(zhì)變化的。

瞿同祖先生把中國(guó)古代法律放到古代社會(huì)這個(gè)大背景中去分析和研究，對(duì)于我們進(jìn)一步加深對(duì)中國(guó)古代社會(huì)的了解，進(jìn)而深化對(duì)中國(guó)法律的認(rèn)識(shí)具有積極的意義和深遠(yuǎn)的啟發(fā)。

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