即時通訊中煽動型言論違法性判斷的基準(zhǔn)

陳小彪 李瑞華

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即時通訊中煽動型言論違法性判斷的基準(zhǔn)

陳小彪 李瑞華

即時通訊中煽動型言論呈現(xiàn)發(fā)表行為的即時性、公開性，行為人故意意圖的隱蔽性以及危害結(jié)果不確定性等特點，因此，對煽動型犯罪重新界定為抽象危險犯具有合理性。一方面，從煽動型犯罪的行為出發(fā)，對違法行為做事前判斷看言論是否有規(guī)范違反，這樣的客觀判斷更符合刑法謙抑原則，不會擴大處罰范圍；另一方面，煽動型犯罪實際上是因發(fā)表煽動言論獲罪，其主觀意圖更需要明確界定，符合行為無價值論的主觀要素的要求。

即時通訊；言論失范；煽動型犯罪

一、即時通訊中煽動型言論內(nèi)容探析

我國刑法規(guī)定了“煽動分裂國家罪”“煽動顛覆國家政權(quán)罪”“煽動實施恐怖活動罪”“煽動民族仇恨、民族歧視罪”“煽動暴力抗拒法律實施罪”“煽動軍人逃離部隊罪”六個煽動罪名，以及其他罪狀描述為“煽動”的罪名，如“利用極端主義破壞法律實施罪”“聚眾類犯罪”“宣揚恐怖主義、極端主義罪”等，這些規(guī)定表明因煽動言論而獲罪的可能侵害國家安全、社會公共安全等重要法益。對刑法中煽動型犯罪有關(guān)的煽動型言論可以界定為：行為人以勸誘、造謠、誹謗或者其他方法、手段，蠱惑人心，意圖使不特定多數(shù)人產(chǎn)生或者使?jié)撛诜缸锶藦娀`法犯罪之決意的言論。煽動性犯罪罪名中的煽動應(yīng)作同一理解，即均以“造瑤、誹謗和其他方式進行”①。

煽動型犯罪不只注重法益危害，對此類犯罪需要對言論的違法性進行判斷，而與煽動型言論相關(guān)的行為方式、主觀意圖、侵害法益等諸多要素都打下了行為無價值的烙印。在判斷言論違法性時，二元論有其適用價值。在煽動型犯罪中，傳統(tǒng)刑法將其界定為舉動犯，著手即為既遂；同時，煽動型犯罪、煽動型言論的本質(zhì)離不開“煽動內(nèi)容”。對此，本文需要以即時通訊為限縮，對即時通訊中煽動型言論的特征進行梳理，并對煽動型犯罪的性質(zhì)重新界定。

（一）即時通訊中煽動型言論的特點

即時通訊作為一種線上交流工具，是傳統(tǒng)對話的延續(xù)，從“線下”的面對面交流轉(zhuǎn)換為“線上”即時交流，其包括微信、QQ、微博、各種網(wǎng)絡(luò)直播平臺等。即時通訊不再僅是文字的表達，它還包括圖片、表情、視頻、音頻、語音等方式的溝通，使其言論表達方式呈現(xiàn)多樣化的特點。即時通訊屬于網(wǎng)絡(luò)公共空間的一部分，言論自由仍然有其邊界。即時通訊中的煽動型言論已然超越法律的合理界限，既不受憲法保護，還需以違反刑法處理，其呈現(xiàn)出行為方式的隱蔽性和即時性、主觀意圖包括間接故意、法益侵害的不明確性等特點。

1．即時性和公開性。首先，犯罪行為具有即時性，其依托網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)傳播的即時與迅速，其危害性可能更大，也可能被忽視。危害性更大表現(xiàn)為在即時通訊軟件的通訊群組（如QQ群、微信群）中進行煽動，可能引起群友共鳴，獲得相關(guān)人員的轉(zhuǎn)發(fā)、支持等致有害言論如病毒般蔓延，加劇其危害性；被忽視則可能是煽動言論被當(dāng)成“精神病者言論”“笑話”看待，此時違法性的判斷更為必要。其次，即時通訊中的煽動型言論具有公開性，不存在秘密發(fā)表言論的情形。即時通訊是一個開放的空間，任何人在網(wǎng)絡(luò)實名取得上網(wǎng)資格后，都能夠在其中發(fā)表言論，加上網(wǎng)絡(luò)傳播速度快、影響范圍廣，致使即時通訊中的煽動型言論能獲得“爆炸式”傳播、曝光。即使是兩人之間的對話，由于處于網(wǎng)絡(luò)公共空間，其依然具有公開性。

2．言論內(nèi)容的煽動性。在即時通訊中發(fā)表煽動型言論必須具有鼓動、慫恿或者唆使他人去實施某種煽動型犯罪以及其他犯罪行為的言論。由于在即時通訊中，人們難以知曉該平臺聽眾的文化水平、所處環(huán)境、背景等，因此，煽動性言論的內(nèi)容不限于明確的言論，也包括模糊、晦澀等言論，這有助于對煽動型犯罪的正確認(rèn)定。

3．行為人具有煽動故意。發(fā)表煽動型言論的行為人具有慫恿、鼓動他人實施某種行為的直接故意或者對聽眾接受并實施其慫恿、鼓動的違法犯罪行為的間接故意，是一種故意犯罪。在即時通訊工具中轉(zhuǎn)發(fā)他人言論亦是一種間接的發(fā)表言論的行為。轉(zhuǎn)發(fā)是對他人言論的一種贊同，這種贊同會起到推波助瀾的作用，其影響可能不會低于發(fā)表的行為，因此，可以將之作為間接故意處理。值得注意的是，在即時通訊中，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，行為人慫恿、鼓動他人實施違法犯罪行為的意圖并不是顯而易見的，行為人無意的言論也可能被當(dāng)成故意犯罪處理，而故意發(fā)表煽動型言論，也可能不按照犯罪處理，此時，需要對其主觀要素進行判斷。

4．法益侵害結(jié)果不明確、聽眾的不特定多數(shù)。首先，即時通訊中煽動型言論具有多樣性，再輔之廣泛的傳播渠道，使其突破了傳統(tǒng)的“點到點”“點到面”的傳播模式，形成一種“點面結(jié)合”“多維互動”的趨勢，讓煽動的內(nèi)容加劇擴散，其危險的不確定性也隨之加劇。其次，聽眾數(shù)量的不確定以及聽眾的主觀目的能夠在互動中得到強化。第一，在即時通訊軟件上發(fā)表煽動言論，受眾的多寡難以知曉，被影響的人群具有不確定性。若受眾實施違法行為難以確定其是否受到煽動型言論的慫恿、鼓動。第二，在即時通訊中每個人都能與他人互動，發(fā)表煽動言論者的主觀意圖在互動中對受眾形成強烈影響，其極有可能利用這些條件進行“造勢”，在與受眾互動、跟帖中可能進一步達成共識，強化受眾的主觀意圖并進而實施某種違法犯罪行為，從而讓煽動者的主觀目的得以實現(xiàn)，如楊洋、雷鎮(zhèn)源宣揚恐怖主義、極端主義一案即是如此。②

（二）煽動型犯罪性質(zhì)的再檢視

對煽動型犯罪的本質(zhì)，我國傳統(tǒng)理論認(rèn)為，其為舉動犯，只要行為人著手實行犯罪，就具備了犯罪構(gòu)成的全部要件而構(gòu)成既遂，由于舉動犯著手實行犯罪就構(gòu)成既遂，因而不存在犯罪未遂問題，也就沒有既遂與未遂之分。③在即時通訊的場合，這種觀點值得商榷。

即時通訊中的煽動言論雖然具有即時性的特點，但“即時”是對傳播速度的描述，其犯罪行為具有時間延續(xù)性，煽動言論的發(fā)表是一個過程。那種認(rèn)為煽動型言論一經(jīng)發(fā)表即對法益的侵害達到了科處刑罰的程度甚至達到既遂的觀點，在筆者看來，實質(zhì)上是未對發(fā)表煽動型言論這一過程進行是否規(guī)范違反的判斷，更遑論行為人的主觀意圖了。按照行為無價值二元論的觀點，犯罪的本質(zhì)是行為的違反規(guī)范進而侵害法益，若不對煽動行為進行分析，難以得出違反規(guī)范的結(jié)論，國家刑罰權(quán)的啟動欠缺必要條件。誠然，煽動型犯罪以他人實施被煽動行為的危險性作為處罰根據(jù)，但是煽動型犯罪的成立不以他人實施被煽動行為為前提，煽動本身就屬于犯罪的實行行為。④煽動型言論在構(gòu)罪的場合需要結(jié)合具體的條件進行具體分析，在即時通訊工具中發(fā)表煽動型言論具有一定的過程，這一過程的延續(xù)性是認(rèn)定言論性質(zhì)的關(guān)鍵。因為這一“過程”涵括了行為人的主觀意圖和是否違反規(guī)范，而主觀意圖是認(rèn)定煽動型犯罪的重要一環(huán)，故不宜認(rèn)為即時通訊中的煽動型犯罪為舉動犯。

將煽動型犯罪認(rèn)定為抽象危險犯較為合理。首先，煽動型犯罪所侵害的法益一般為國家安全、社會安全等公共法益，采抽象危險犯理論能夠?qū)Ψㄒ娌扇∏爸没Ｗo措施。由于煽動型犯罪只規(guī)定了行為，對結(jié)果發(fā)生與否沒有要求。刑法將之規(guī)定為犯罪，是因為煽動型言論具有“惑眾”的特點，行為人的煽動言論具有“煽動”他人實施侵害國家、社會等重要法益的重大危險。其次，即時通訊中發(fā)表煽動型言論的行為和危害結(jié)果之間出現(xiàn)了分離，煽動型言論的危險具有不確定性以及危害結(jié)果不一定出現(xiàn)，這便能夠克服侵害結(jié)果難以認(rèn)定的問題。⑤換言之，行為對象的侵害不再是作為刑事可罰性的條件來要求的，所要求的是這樣一種行為，即根據(jù)這種行為所具有的客觀或者主觀傾向，是以損害一種法益為指向的。⑥最后，在即時通訊中，發(fā)表煽動言論和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系顯得模糊，言論發(fā)表于即時通訊軟件中，并不需要受眾即時接受慫恿、鼓動并實施煽動者意圖之下的違法行為。將煽動型犯罪界定為抽象危險犯，使得規(guī)范違反是違法性本質(zhì)的這一側(cè)面得到凸顯⑦，煽動言論的內(nèi)容也能進行是否違反規(guī)范的判斷，二元的行為無價值論適用價值和影響更深遠(yuǎn)。

二、即時通訊中煽動型言論違法性的判斷立場

判斷即時通訊中煽動型言論實際上是對煽動行為的違法性作出判斷。對于違法性本質(zhì)的判斷有行為無價值和結(jié)果無價值之爭。結(jié)果無價值論認(rèn)為，法益侵害說是違法性的本質(zhì)，犯罪行為是產(chǎn)生法益侵害或者威脅事實的行為，主觀要素原則上不能成為違法性的判斷資料。行為無價值論認(rèn)為，規(guī)范違反說是違法性的本質(zhì)，違反規(guī)范秩序的行為經(jīng)過評價后才能評價為是否違法，犯罪行為是與結(jié)果相分離的行為，行為人的主觀意圖成為判斷資料。在行為無價值和結(jié)果無價值激烈爭論中，出現(xiàn)了行為無價值二元論。其認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是違反行為規(guī)范進而侵害法益的行為；⑧不法必須同時考慮以實現(xiàn)結(jié)果的目的性為核心的行為自身的無價值和以侵害結(jié)果或法益危險為核心的結(jié)果無價值。⑨從即時通訊中煽動型言論的特點來看，其更契合行為無價值二元論的邏輯，值得提倡。

（一）行為無價值二元論的基本觀點

1．行為無價值二元論對違法性本質(zhì)的認(rèn)識。行為無價值二元論認(rèn)為，一個行為之所以違法，行為與結(jié)果同時與違法有關(guān)聯(lián)，結(jié)果不能獨自而必須與行為人所實施的行為一道，才能成為不法的理由。⑩行為和結(jié)果結(jié)合考察便須與行為所違反的社會規(guī)范和法益相關(guān)聯(lián)，因此，有必要對“行為規(guī)范”和“法益”進行解讀。

（1）行為無價值二元論中行為規(guī)范的內(nèi)容。行為無價值二元論認(rèn)為，行為無價值和結(jié)果無價值都是違法性判斷應(yīng)當(dāng)考慮的元素，行為的規(guī)范違反不能脫離法益而存在。行為違反規(guī)范是將行為與具體的刑法規(guī)范進行比對。行為規(guī)范的確立，一方面是為了防止法益侵害及其威脅出現(xiàn)，另一方面需要結(jié)合行為所造成的法益侵害結(jié)果或者法益損害危險的具體情形考慮行為是否真正違反規(guī)范。此時，刑法規(guī)范既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范。這便肯定規(guī)范違反和法益具有關(guān)聯(lián)，刑法的一般預(yù)防才有意義：違反行為規(guī)范，進而造成法益損害的行為是不法行為，預(yù)防、禁止實施具有法益侵害性的行為，才能有效保護法益。?也就是說，在造成法益侵害或者危險，但沒有行為的規(guī)范違反性時不能確定處罰；在違反規(guī)范但并未造成法益侵害時，被告人也無罪。?

（2）行為無價值二元論的法益觀。行為無價值二元論認(rèn)為，在刑法中不存在沒有行為不法的結(jié)果不法。?其強調(diào)法益概念必須要與行為規(guī)范結(jié)合起來思考，有助于全面解決違法性問題。該說認(rèn)為，行為和結(jié)果既相互獨立，也相互關(guān)聯(lián)。在行為完成后，其結(jié)果可能因為因果關(guān)系的中斷而不出現(xiàn)，此時，行為和結(jié)果相互獨立，但是其并非完全沒有聯(lián)系?！耙话銇碚f，犯罪行為要通過作用于行為對象來侵害法益，而行為對象本身又是侵害法益的，故可以通過刑法對行為對象特征的規(guī)定確定法益內(nèi)容”?，在此意義上，二者又是相互聯(lián)系的。因此，在二元論中，結(jié)果無價值和行為無價值并非截然分離的兩個概念；相反，二者應(yīng)以法益侵害和結(jié)果歸責(zé)為紐帶建立起緊密的內(nèi)在聯(lián)系。?也唯有如此，才能體現(xiàn)二元論所堅持的結(jié)果無價值是違法性判斷的支柱之一，行為無價值無論在主觀要素還是客觀方面來講都不能摒棄法益侵害的要素。

2．行為無價值二元論對主觀要素的要求。行為無價值二元論認(rèn)為，對行為及結(jié)果進行判斷的同時，不能忽視行為人行為時的故意、目的或者動機等主觀要素，因為行為人的主觀意圖既對其行為有意義，也對結(jié)果有價值。一方面，在確定不法內(nèi)容之際，不應(yīng)完全忽視行為人的主觀方面，即人的行為之不法，在考慮行為人之主觀后，方能具有人的行為之意義；另一方面，違法性的判斷僅有客觀的構(gòu)成要件是不夠的，結(jié)合主觀意圖才能作出合乎邏輯的合理判斷，這也是刑法規(guī)范發(fā)揮行為規(guī)范與裁判規(guī)范作用的要求之一。因此，行為無價值二元論承認(rèn)主觀要素，既能判斷行為人違反行為規(guī)范的程度，也能夠限定因果關(guān)系，從而避免處罰范圍過大，更好地保護法益。

3．違法性判斷的時間標(biāo)準(zhǔn)。行為無價值二元論認(rèn)為，在判斷違法性時應(yīng)當(dāng)以行為時為基準(zhǔn)，即事前判斷，以行為時行為人認(rèn)識到或者一般人認(rèn)識到的事實為基準(zhǔn)對違法性進行判斷。通過行為時的判斷揭示行為人行為時點是否違反規(guī)范。換言之，違法性的判斷要從事前的事實著手，而非在結(jié)果發(fā)生之后。因此，對違法性的判斷，事前判斷是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（二）行為無價值二元論在即時通訊中判斷煽動型言論的提倡

即時通訊中的煽動型言論不僅有其行為方式、言論內(nèi)容以及行為人的主觀意圖，還有對法益造成的侵害，對其判斷契合行為無價值二元論的邏輯。行為無價值二元論能夠?qū)ι縿有头缸镞M行全面判斷，并且不會陷入主觀歸罪的窠臼。

1．恪守罪刑法定原則，對煽動型犯罪進行全面評價。

（1）對煽動型犯罪而言，刑法規(guī)范既是裁判規(guī)范，更是行為規(guī)范。一方面，刑法是裁判規(guī)范，我國刑法規(guī)定的煽動型犯罪主要侵害以下法益：一是危害國家安全法益，如刑法第103條第2款規(guī)定的“煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為”，第105條第2款規(guī)定的“以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的”；二是危害公共安全法益，如第120條之三規(guī)定的“煽動實施恐怖活動的”；三是危害公民人身、民主權(quán)利的法益，如第249條規(guī)定的“煽動民族仇恨、民族歧視，情節(jié)嚴(yán)重的”；四是危害社會管理秩序的法益，如第278條規(guī)定的“煽動群眾暴力抗拒國家法律、行政法規(guī)實施的”等。這些規(guī)定表明，行為人在即時通訊中發(fā)表煽動型言論侵害相關(guān)法益的，需要對其進行制裁。此時，將刑法認(rèn)定為裁判規(guī)范，是合理的。另一方面，刑法又是行為規(guī)范。煽動型犯罪除了基本罪狀的規(guī)定外，都有情節(jié)嚴(yán)重之后的處罰規(guī)定，其結(jié)果并不明顯涵括在罪狀之中，對社會的影響在結(jié)果之外，是一種明顯的規(guī)范關(guān)系的規(guī)定。在判斷即時通訊中的煽動型言論時，須考慮是否違反規(guī)范，此時行為無價值的傾向更為明顯。而即時通訊中的煽動型犯罪為抽象危險犯。要處罰一個單純是預(yù)備的犯罪行為，需要一個法益原理之外的特別評價，即針對預(yù)備犯、抽象危險犯提出特殊的“犯罪結(jié)構(gòu)”，由“犯罪結(jié)構(gòu)來補充法益原則”十分必要?。因此，將刑法認(rèn)定為煽動型言論判斷的行為規(guī)范，能夠補充其法益侵害不能評價的內(nèi)容，對揭示煽動者的主觀意圖以及言論的內(nèi)容大有裨益。

（2）全面評價能夠限制犯罪圈的擴大，堅守罪刑法定原則。即時通訊中煽動言論傳播迅速、即時以及危險狀態(tài)不明顯等特點運用行為無價值能夠限定結(jié)果無價值。即時通訊中煽動型言論的抽象危險，使其法益保護前置。按照結(jié)果無價值論的觀點，煽動型言論即使沒有發(fā)生危害結(jié)果，也具有現(xiàn)實威脅，因此要作為犯罪處理。問題在于法益概念不明確與抽象化，加上言論的邊界在即時通訊中顯得模糊，使得煽動型言論所侵害的法益“邊界”亦非明確，罪刑法定則可能成為“一紙空文”。若將行為無價值納入違法性判斷，便能解決這一問題。因為行為無價值能將行為和結(jié)果結(jié)合評價，同時判斷行為以及其伴隨的主觀要素，有效地防止重要要素的遺漏評價。對即時通訊中煽動型言論進行全面評價可以有效避免違反罪行法定情形的發(fā)生。

2．行為無價值二元論的立場不會導(dǎo)致主觀歸罪。煽動罪中的煽動、造謠、誹謗等很大程度上帶有主觀色彩，行為無價值二元論主觀違法要素的判斷符合煽動型犯罪判斷的要求。

有學(xué)者提出，在違法性中考慮主觀因素，會導(dǎo)致主觀歸罪的結(jié)果；所謂主觀違法要素，如目的犯中的目的、動機犯中的內(nèi)心動機，表現(xiàn)犯中的心理過程等都不是影響社會危害性大小的要素；將主觀要素作為違法性的評價基礎(chǔ)，必然導(dǎo)致違法的主觀化。?主觀歸罪僅是根據(jù)行為人的主觀態(tài)度定罪，忽視了行為人行為的危害性，這種觀點把主觀歸罪和將主觀因素納入違法性判斷等同視之，忽視了行為無價值二元論并不僅僅考慮主觀因素，其既考慮行為，同時還考慮結(jié)果。對煽動型犯罪主觀要素的考察，也是對實行行為與行為人主體的關(guān)注。

主觀違法要素反映了煽動性言論對規(guī)范違反的程度。危險狀況如何，與行為人的意志緊密關(guān)聯(lián)。學(xué)者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成要件的作用在于保護特定的法益；行為人違反規(guī)范中包含的侵害禁止的意志越強烈，一般而言對法益的危險性也就越大。?主觀違法要素反映了行為人對行為規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)行為樣態(tài)的偏離。?對煽動型言論造成的煽動罪，必須考慮足以支配行為并造成法益損害或威脅的主觀要素。就煽動型言論而言，只有綜合行為人的主觀意圖和法益侵害結(jié)果及其可能性才能對煽動罪的基本形象做出清晰的勾勒，認(rèn)定犯罪才更有理據(jù)。

三、即時通訊中煽動型言論違法性的判定

行為無價值二元論的邏輯符合煽動型言論的判斷目標(biāo)。下文將討論行為無價值二元論在即時通訊中判斷煽動型言論的具體適用。

（一）即時通訊中煽動型言論判斷的時間要素

行為無價值二元論的本質(zhì)決定了違法性判斷的邏輯起點應(yīng)該是從行為到結(jié)果，而不是相反，這在一定程度上決定了違法性判斷的時間應(yīng)該是行為發(fā)生的時點，而不是結(jié)果出現(xiàn)后，此時，刑法的行為規(guī)范功能才能發(fā)揮提示作用。煽動型言論所引發(fā)的犯罪是一種抽象危險犯，不需要結(jié)果的實際發(fā)生，因此，煽動行為對規(guī)范違反的判斷便是重要的一環(huán)。

1．以事后的法益侵害為違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)，外延會被不當(dāng)擴大。前文指出，即時通訊中言論的即時性和公開性，使得言論一旦發(fā)表可能導(dǎo)致一定程度的后果，若按照結(jié)果無價值論的事后判斷，大量言論都可能具有違法性，讀者立場不同則對言論的解讀各異，其違法性的外延會被不當(dāng)擴大，影響民眾在即時通訊中的交流。如李治東煽動民族仇恨、民族歧視一案?，司法機關(guān)雖然對其作出“煽動民族仇恨、民族歧視罪”的正確判決，但是行為無價值二元論從事前判斷其違法性更具有合理性。因為從行為人發(fā)表言論時的時點就判斷主觀意思來確定違法性而非事后“回溯”，行為人行為當(dāng)時的主觀意思在其發(fā)表煽動言論后就已經(jīng)被“客觀化”了，也決定了其行為違反刑法第249條“煽動民族仇恨、民族歧視罪”的行為規(guī)范。

2．事前判斷能夠限縮行為人發(fā)表煽動型言論的違法認(rèn)定范圍。如案例“走，隨我加入ISIS”[21]則是不當(dāng)擴大了處罰范圍。以結(jié)果無價值論者看來，其具有侵害法益的危險，值得處罰，但通過“比對”刑法規(guī)范“以制作、散發(fā)宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品，或者通過講授、發(fā)布信息等方式宣揚恐怖主義、極端主義的，或者煽動實施恐怖活動的”，則發(fā)現(xiàn)行為人在微信群組發(fā)布的信息與刑法規(guī)范規(guī)定的“散發(fā)宣揚恐怖主義的音視頻資料”關(guān)聯(lián)不大，再審視其主觀意圖亦非故意，因此，判決并非妥當(dāng)。

3．事前判斷能發(fā)揮刑法行為規(guī)范的指引功能。行為無價值二元論將刑法視為行為規(guī)范和裁判規(guī)范。事前判斷則是將行為規(guī)范與行為人“行為”時點“比對”，讓行為人“感知”規(guī)范，民眾行為被規(guī)范化（此處指民眾知曉規(guī)范，從而不做違反規(guī)范的行為）。如于某煽動民族仇恨一案[22]，被告人于某在騰訊微博和QQ等即時通訊軟件上發(fā)布昆明恐怖襲擊事件的有關(guān)視頻，并針對視頻散發(fā)煽動民族仇恨的言論。通過事前判斷，比對行為人行為和刑法第249條“煽動民族仇恨、民族歧視罪”的規(guī)定，顯然違反刑法作為行為規(guī)范的要求。同時，裁判者通過刑法規(guī)范認(rèn)定“煽動民族仇恨罪”則是合理的判決。反之，按照事后判斷，則刑法的行為規(guī)范功能不能得到體現(xiàn)，其他人對刑法的感知則僅從一個判決感知，民眾與刑法規(guī)范的距離感“拉長”，刑法的引導(dǎo)功能亦不能得到體現(xiàn)。正如學(xué)者所言，刑法規(guī)范的二重性決定了對犯罪行為評價必須從兩個不同的角度進行。從評價規(guī)范的角度來看，法的功能決定某種事件是否在法的觀點上無價值。因此，必須站在事后的時點綜合一切情形來作客觀判斷，也就是從法益侵害的立場來考量。而從行為規(guī)范的立場來看，法的功能主要督促個人作出正確行動的決定。因此，如果不從事發(fā)之前的時點加以考量則毫無意義，從事后的觀點考察只能印證該行為規(guī)范完全沒有發(fā)揮功能。[23]

（二）即時通訊中煽動型言論判斷的主觀方面

即時通訊中行為人發(fā)表煽動言論，不管在刑法立法上，還是刑法理論上，都將其認(rèn)定為故意犯罪。那么，如何判斷其主觀方面，則成為判斷即時通訊中煽動型言論的又一重點課題。

1．煽動罪的主觀要素只有與構(gòu)成要件有關(guān)時，才是違法性的判斷要素。換言之，基于違反刑法關(guān)于煽動罪的規(guī)范的、一定的“煽動意思的行為”，并造成法益侵害的或者法益侵害可能的行為時的主觀意志才是違法。以此為標(biāo)準(zhǔn)，可以判斷即時通訊中煽動言論的違法性。否則，對某些言論是否違法難以判斷。如李昌奇揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動一案[24]，行為人在自己手機的一個微信群中觀看了一段“斬首”視頻后，將該視頻轉(zhuǎn)發(fā)至五個微信群中（五個微信群共計449人），法院判處被告人“宣揚恐怖主義罪”。本案的違法性判斷重點之一在于“轉(zhuǎn)發(fā)”是否為符合刑法第120條之一的“宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪”的“故意”的構(gòu)成要件。對此，行為無價值二元論的解決路徑是，通過事前判斷，將行為人轉(zhuǎn)發(fā)時的主觀意思納入違法性的判斷之中。因為行為人的主觀意思既對社會公共安全法益具有侵害危險性，也對刑法第120條之一的規(guī)范具有違反性，本案的行為人在“轉(zhuǎn)發(fā)”過程中的主觀目的、主觀動機、心理過程至少具有間接故意，此處的轉(zhuǎn)發(fā)即為“發(fā)表”行為，轉(zhuǎn)發(fā)的間接故意已然違反刑法規(guī)范。

2．主觀違法要素是煽動型犯罪中的責(zé)任要素之一。即時通訊中行為人煽動行為的主觀要素既與行為緊密相連，也與行為人有關(guān)聯(lián)。此處的主觀要素，既是違法要素，也是責(zé)任要素。一方面，故意作為即時通訊中煽動行為的違法要素，是指行為人對煽動以及煽動言論內(nèi)容的認(rèn)知，希望或者放任煽動言論的傳播、被煽動者實施煽動行為等。另一方面，責(zé)任認(rèn)定中同樣需要主觀要素，對即時通訊中煽動者的責(zé)任判斷實際上是對其人格是否作否定判斷。那么，與責(zé)任相關(guān)的對規(guī)范違反的故意涉及煽動者的動機、態(tài)度、違法性認(rèn)識可能性都需要在責(zé)任階段予以考慮，這樣便可以對違法階段的故意進一步予以驗證，行為人對規(guī)范的違反程度也得到進一步證明。當(dāng)然，煽動者的“故意內(nèi)容”是否由此導(dǎo)致違法和責(zé)任混淆，羅克辛教授認(rèn)為主觀要素的承認(rèn)不會導(dǎo)致違法和責(zé)任的混亂的觀點是合理的，即“如果將不法和責(zé)任融合在一起，抹平取消本質(zhì)上的事實區(qū)別。某個舉止是否是一種受到刑罰禁止的法益侵害，這是一個問題；在所有的案件中，違反這種禁止規(guī)范是否必須要動用刑罰加以處罰，這是另一個問題。這是兩個問題?！盵25]

（三）即時通通訊中煽動型言論判斷的客觀要素

行為無價值二元論將行為人的行為以及結(jié)果為客觀判斷對象，具體到即時通訊中的煽動型言論，則需要對煽動言論的內(nèi)容以及煽動行為作違法與否的判斷。

1．立足于事前社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)，判斷即時通訊中煽動言論的危險。一方面，二元論采取事前的判斷，那么，行為人實施某種行為時，一般人認(rèn)識到的事實以及特殊情況下行為人所認(rèn)識的事實為判斷事實基準(zhǔn)是合理的。這是由于構(gòu)成要件行為是以社會一般觀念為基礎(chǔ)對行為給予定型化，所以，在判斷符合構(gòu)成要件的行為時，也應(yīng)以社會中一般人的經(jīng)驗知識和判斷為準(zhǔn)[26]。即時通訊中的特殊場合發(fā)表煽動言論，如煽動顛覆國家政權(quán)，煽動民族歧視、民族仇恨等，在社會一般人看來，其具有煽動不特定多數(shù)聽眾的實施煽動行為的現(xiàn)實危險（尤其是不明真相的聽眾），即時通訊屬于網(wǎng)絡(luò)空間，其所產(chǎn)生的廣泛影響力，使得煽動言論特別是謠言能夠呈現(xiàn)“爆炸式”的傳播。另一方面，即時通訊中煽動言論的發(fā)表，需要考察產(chǎn)生法益侵害結(jié)果或者危險的行為者當(dāng)時的認(rèn)識、意圖，以及行為通過即時通訊工具這一特殊的場合得以實施的樣態(tài)，這就要站在社會一般人的立場予以評價。行為（言論）符合煽動罪要求的，且一般人認(rèn)為是危險的場合，就可以認(rèn)定為煽動型言論，進而按照煽動罪處理，這也符合行為無價值二元論將刑法認(rèn)定為行為規(guī)范和裁判規(guī)范的觀點。既然將刑法認(rèn)定為行為規(guī)范，那么其指引功能則是對全體國民而非個人而言的。站在社會一般人的立場判斷煽動言論的危險，能夠?qū)崿F(xiàn)刑法積極預(yù)防的目的，而且以現(xiàn)實的事態(tài)為前提，結(jié)果為什么不發(fā)生的各種原因也能得到揭示，在一般人對各種各樣的事態(tài)都能夠認(rèn)識的場合，很難說行為人沒有認(rèn)識[27]。因此，即時通訊中行為人發(fā)表煽動言論，站在一般人的立場能夠全面評價言論的違法性。

2．煽動內(nèi)容的事實判斷和價值判斷采“明顯且即刻的危險”。一方面，需要對言論內(nèi)容本身作出判斷。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)言論型犯罪的行為構(gòu)成即不法網(wǎng)絡(luò)言論的發(fā)表，以往的研究重視“發(fā)表”的行為方式，容易忽視作為網(wǎng)絡(luò)言論型犯罪行為組成之物的“網(wǎng)絡(luò)言論”內(nèi)容本身。如在煽動宣揚型言論犯罪中，存在煽動行為是否以公然實施為必要的爭論，卻鮮有對諸如分裂國家、恐怖主義、民族仇恨等煽動的言論本身的討論[28]。因此，“在判斷一個人的言論是否值得科處刑罰時，需全面分析言論的具體內(nèi)容”，“當(dāng)我們評價任何一種言論行為時，不論基于道德、倫理、政治或者法律的理由，都應(yīng)該審慎檢驗言論行為意義的實現(xiàn)條件”。[29]另一方面，對言論內(nèi)容的判斷可以采用“申克訴美國案”[30]所確定的“明顯且即刻的危險”的標(biāo)準(zhǔn)。即時通訊中的煽動言論形式上符合構(gòu)成要件的行為還不能定罪，還必須有導(dǎo)致法益侵害或者威脅的“即刻”危險的行為。從法益侵害角度而言，言論并非具有煽動性質(zhì)就構(gòu)成煽動型犯罪，構(gòu)成煽動型犯罪的言論必須導(dǎo)致法益侵害的緊迫性危險。那些只是腐蝕社會主流價值觀和道德觀的言論，盡管存在潛在的危害性，但由于危險不表現(xiàn)在當(dāng)前，就不構(gòu)成煽動型犯罪。也就是說，成為煽動型犯罪客觀要件的煽動方式必須能夠表明逼近性危險的存在。[31]這主要是因為在風(fēng)險社會中，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使即時通訊中的煽動型言論具備虛擬、晦澀等特點，有時候法益侵害難以判斷，民眾的“無心之言”可能成為犯罪。雖然在即時通訊的公共場合需要謹(jǐn)言，不發(fā)表危害國家、社會以及他人的言論，但是即時通訊中“失言”不可避免，若對所有具有煽動性質(zhì)的言論均以刑法治罪，那么，許多激進的說辭、帶有鼓動和慫恿的言論、違反道德的言論等極有可能以煽動型言論定性，進而以違反刑事法處理，但是其法益侵害并非具有緊迫性。就煽動暴力抗拒法律實施罪而言，明顯且即刻的危險的運用就需要言論必須是帶有一種鼓動性、惑眾甚至造謠的抗拒特定法律的實施的性質(zhì)，而且民眾具有被扇動實施行為的緊迫性。

① 陳小彪：《言論自由的刑法邊界》，西南政法大學(xué)2012年博士畢業(yè)論文。

② 參見（2017）云01刑初122號。

③ 高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第151頁。

④ 張明楷：《言論自由與刑事犯罪》,《清華法學(xué)》2016第13期。

⑤ 陳家林:《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學(xué)出版社2017年版,第157頁。

⑥ 德克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第18頁。

⑦ 周光權(quán)：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第68頁。

⑧ 周光權(quán)：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第26頁。

⑨ 周光權(quán)：《行為無價值二元論與未遂犯》，《政法論壇》2015年第2期。

⑩ [德]崗特·特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I:犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第108頁。

?周光權(quán)：《行為無價值論的中國展開》，法律出版社2015年版，第99頁。

?周光權(quán)：《行為無價值與結(jié)果無價值的關(guān)系》，《政治與法律》2015年第1期。

?[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第213頁。

?張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版,第351頁。

?陳璇：《德國刑法學(xué)中的結(jié)果無價值與行為無價值二元論及其啟示》，《法學(xué)評論》2011年第5期。

?[德]克勞斯·羅克辛：《法益討論的新發(fā)展》,許絲捷譯，《月旦法學(xué)雜志》2012年第12期。

?黎宏：《行為無價值論批判》，《中國法學(xué)》2006年第2期。

?[德]漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書》，許久生譯，中國法制出版2011年版，第293頁。

?周光權(quán)：《行為無價值論與主觀違法要素》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2015年第1期。

?參見案號（2017）遼0102刑初233號。

[21]王硯：《一句玩笑話惹這么大麻煩，真后悔》，http://right.workercn.cn/161/201709/21/170921073744545.shtml．

[22]參見案號（2014）莊刑初字第243號。

[23]張軍：《犯罪行為評價的立場選擇——為行為無價值理論辯護》，《中國刑事法雜志》2006年第6期。

[24]參見案號（2017）兵01刑終1號。

[25][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第91頁。

[26][日]大塚仁：《刑法概說總論》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第230頁。

[27]鄭澤善：《刑法總論爭議問題I》，人民出版社2008年版，第323頁。

[28]劉艷紅：《網(wǎng)絡(luò)時代言論自由的刑法邊界》，《中國社會科學(xué)》2016年第10期。

[29]陳小彪：《言論自由的刑法邊界》，西南政法大學(xué)2012年博士畢業(yè)論文。

[30][美]愛德華·懷特、奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《法律與本我》，孟純才、陳琳譯，法律出版社2009年版,第520頁。申克向被征兵人員散發(fā)傳單要他們抵制征兵，被指控違反1917年《間諜法》的多項規(guī)定，被判有罪。

[31]班克慶：《煽動型犯罪研究--以憲法權(quán)利為視角》，蘇州大學(xué)2012博士畢業(yè)論文。

The Benchmark for the Illegal Judgment of Seditious Speech in Instant Messaging

CHEN Xiao-biao，LI Rui-hua

In the instant messaging, the seditious speech, which is characterized by immediacy and openness of publication, concealment of the actors’ intention and uncertainty of the harmful consequences, is reasonable to redefine the seditious crime as an abstract potential damage. On the one hand, proceeding from the act of seditious crimes, we can judge whether the violations are pre-existing and see whether there is a standard violation of the speech, from which objective judgment is more in line with the principle of humiliation of the criminal law and will not expand the scope of punishment. On the other hand, the seditious crime is actually convicted for incitement speech, and its subjective intention needs to be clearly defined, which meets the requirements of the subjective elements of Anti-Value Acts.

instant messaging; anomie of speech; seditious crime

D924.32

A

1672-1020(2018)05-0029-08

國家社會科學(xué)基金資助項目“文化安全的刑法保護研究”（16BFX062）、西南政法大學(xué)研究生校級創(chuàng)新研究項目“‘互聯(lián)網(wǎng)+’時代煽動性言論之刑法規(guī)制”（2017XZXS-064）和西南政法大學(xué)法學(xué)院2018年度碩士生科研創(chuàng)新項目“即時通訊中個人信息保護的風(fēng)險分配與刑法歸責(zé)”（FXY20180037）的階段性成果。

2018-08-23

陳小彪（1973-），男，湖南安仁人，漢族，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究刑法學(xué)新聞法治；李瑞華（1992-），男，湖南桂陽人，漢族，西南政法大學(xué)法學(xué)院2016級刑法學(xué)研究生，主要研究刑法學(xué)，重慶，401120。

[責(zé)任編輯：尹瑾]