物權編體系重構應變土地所有權為非限定土地使用權

李鳳章

《民法總則》頒布之后，物權編的制定也緊鑼密鼓地展開。據(jù)編纂課題組有關專家介紹，物權編仍以現(xiàn)有《物權法》為基礎，不會有太大的變動。但是，一個無法回避的問題是，物權編如何規(guī)定我國的土地權利體系？是繼續(xù)沿用《物權法》，還是在尊重實踐，充分借鑒兩大法系經(jīng)驗基礎上，構建有中國特色的物權法體系，這是物權編立法必須解決的首要問題。

一、 現(xiàn)有《物權法》以土地所有權為基礎導致的弊端

現(xiàn)有物權法，承繼了大陸法系，特別是德國物權編的體系，采取了所有權、用益物權、擔保物權的編排體例。但是，與大陸法系其他國家和地區(qū)迥異的是，中國是土地的社會主義公有制，土地所有權和大陸法系的土地所有權絕非同一個概念。大陸法系以所有權作為根本物權，在所有權之上建構用益物權和擔保物權的傳統(tǒng)體系，根本無法適用于中國。簡單地以概念套用傳統(tǒng)大陸法系的物權編，會不倫不類?，F(xiàn)有《物權法》以土地所有權為根本物權的立法模式存在以下弊端：

1. 精神背離。傳統(tǒng)民法物權編，以個人所有權為基石，捍衛(wèi)的是財產(chǎn)自由。但是，我國物權法，如果同樣以所有權為基礎的話，就會發(fā)現(xiàn)，國家土地所有權和集體土地所有權并非可以流轉且能為個人所有的權利，而是國家和集體所有權，國家土地所有權和集體土地所有權越強大，個人土地權利的相應限制就越多。比如物權法第42條規(guī)定，征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權益。由于強調的是集體土地所有權，被征收人是集體，個人宅基地使用權人和承包經(jīng)營權人，就并非被征收的對象，補償款因此無法直接發(fā)放給農(nóng)民個人，而只能是集體，再由集體對村民進行補償安置等。顯然，村集體的代表擁有再分配的權力，農(nóng)民個人的利益不得不依賴于集體的再分配。再如，村民承包經(jīng)營權的轉讓，也仍然需要所有權人同意，這無疑限制了承包經(jīng)營權人的處分自由。凡此種種，充分說明，在中國土地公有的約束性條件下，土地所有權越強化，個人土地財產(chǎn)權的自由越小。

以土地所有權為核心，不僅削弱了個人的財產(chǎn)自由，也背離了平等精神。為了堅持權利義務的平等，民法典在抽象概念的基礎上建立了純粹形式主義的概念體系，它不針對具體主體之間的法律秩序，只要是形式相同的主體，其法律地位都是一樣的。這種脫離了“質料”內(nèi)容的純粹，就使我們能夠擺脫針對不同具體法律秩序的特殊保護。用一句俗話說就是，民法“對事不對人”。這種建立在純粹形式上的無差異性，有力地保護了平等和私法自治。但物權法卻以國家所有權、集體所有權的形式，建立了對國家和集體、個人的區(qū)別對待。這樣，即使法律規(guī)定要平等保護，也意味著立法上對其差異性對待。這種立法上的差異，實際上是將國家、集體和個人權利的不平等明確地以立法形式固定下來。這顯然違反了民法的平等精神。

2. 體系的變異和紊亂。我國的物權法體系，和德國的體例也不同。一個最大的問題就是，我們的擔保物權，是建立在土地使用權基礎之上，而非土地所有權之上。如果說，在德國體系中，所有權作為根本物權，用益物權和擔保物權作為限制物權，一個強調其使用價值的發(fā)揮，一個強調交易價值的發(fā)揮。所有權是根本，用益物權和擔保物權是兩翼的拓展，體系脈絡極為清晰，是一種K形結構。而我國的物權法，則不動產(chǎn)的擔保物權，除房屋所有權外，都是以用益物權為基礎的，屬于層遞型竹節(jié)結構。即所有權生出用益物權，用益物權生出擔保物權和次級用益物權。所以，在我國物權體系中，特別強調權利的分離或分置，例如，從所有權分離出土地使用權或者土地承包經(jīng)營權，實現(xiàn)了土地權利的個人化；又進一步從土地承包經(jīng)營權中分離出經(jīng)營權，實現(xiàn)了土地的去身份化和市場化。這種權利的不斷分離模式，和大陸法系以所有權為根本，強調所有權人在物權法定的框架下依法律行為設定用益物權和擔保物權很顯然是不同的。將以“權利分置”為基礎的制度實踐，鑲嵌到以“權利設定”為邏輯的立法體系中，難免沖突。

將土地所有權規(guī)定在物權法中，不僅導致了體系的迥異，甚至也導致了體系的紊亂。例如，同樣是所有權概念，土地所有權和房屋所有權、動產(chǎn)所有權存在著本質的差異。因此，房屋所有權必須辦理登記，但是國有土地的所有權卻不需登記。[注]參見《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條。再如，《物權法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。那么，當國家基于所有權出讓使用權時，如果使用權沒有辦理登記，但是，國家已經(jīng)做出了出讓的行政決定，此時，是不是權利人沒有取得土地使用權呢？如果按照《物權法》的理解，所有權人設定用益物權，應該是沒有生效，因為沒有登記。但是，很顯然，使用權的取得，其法律依據(jù)并非國家作為所有權人與使用人的民事合同，而是一個行政行為，該行政行為并非法律行為，不需要登記才發(fā)生物權變動，并不能適用有關物權變動的要件。因此，按照《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》的第25條，建設用地使用權的首次登記，并不適用雙方當事人到場申請登記的程序，相反，辦理首次登記所需的權屬來源、調查等登記材料，由人民政府有關部門組織獲取。同樣的是所有權，在土地和房屋乃至動產(chǎn)之間存在如此大的差異，人為制造了體系紊亂。

造成上述弊端的原因在于，我們在移植土地所有權的時候，忽略了土地所有權在我國的特殊性。如果要學習德國體系，建立一個民法典的物權編，必須正確地處理土地權利的體系化問題。

二、 我國土地所有權的非私權性

我國的土地所有權，不是財產(chǎn)權，不應規(guī)定在物權法中。大陸法系的土地所有權，作為財產(chǎn)權，經(jīng)歷了從中世紀的公私不分，土地所有權作為政權的載體，到近代以來，公共權力上升為主權，經(jīng)濟利益下沉為所有權這樣一個過程，是土地上的公共權力主權化和經(jīng)濟權利商品化的結果。即在貴族和國王的博弈中，土地上公共權力被以主權的名義歸屬于專制君主，后來又被歸屬于民主國家的人民整體。而貴族則獲得了土地上經(jīng)濟的全部剩余利益，即土地上的經(jīng)濟利益，除了明確歸屬于國家的外，均屬于土地所有權人。因此，相對于政治主權，土地所有權也被稱為經(jīng)濟主權。[注]Morris R. Cohen, “Property and Sovereignty”, 13 Cornell L. Rev. 8 (1927).后來這種經(jīng)濟主權又從貴族不斷地擴展到平民。土地所有權成為土地商品化交易的基本代碼。[注]詳細論述參見李鳳章： 《法律移植，移植什么？——以土地所有權的中國命運為中心》，載《法律科學》2009年第6期。準此而言，我國構成土地財產(chǎn)權的不是土地所有權，而是土地使用權。

我國也有越來越多的學者認識到我國土地所有權的非私權性。徐祥民指出，憲法上的自然資源國家所有權的實質是國家權力，是管理權，而非自由財產(chǎn)權。[注]徐祥民： 《自然資源國家所有權之國家所有制說》，載《法學研究》2013年第4期。鞏固也指出，資源國家所有權的公權性確定無疑，作為國家對于公共資源的一種公權性支配，資源國家所有權的實質是對資源利用的積極干預權，把資源國家所有權作為物權對待，運用民法理論來解釋和適用，理論上站不住腳，實踐中也欠良好實效。[注]鞏固： 《自然資源國家所有權公權說再論》，載《法學研究》2015年第2期。具體到集體土地所有權，陳小君教授認為，集體土地所有權實際的公權化運作機理背離了其私權屬性。[注]陳小君、高飛、耿卓、倫海波： 《后農(nóng)業(yè)稅時代農(nóng)地權利體系與運行機理研究論綱——以對我國十省農(nóng)地問題立法調查為基礎》，載《法律科學》2010年第1期。張先貴指出，雖然集體土地所有權在稱謂上使用所有權這一表述，在形式上屬于私法中的所有權類型，但其并非按照傳統(tǒng)民法所有權理念而產(chǎn)生和運行，集體土地所有權上承載著集體主義與社會主義價值觀念與倫理道德，其與傳統(tǒng)私法性質的所有權存在本質區(qū)別。[注]張先貴： 《集體土地所有權改革的法理思辨》，載《中國土地科學》2013年第10期。席志國認為，現(xiàn)行《物權法》中關于集體土地所有權的多數(shù)規(guī)定均不宜再納入民法典物權編中，認為集體對于土地的所有權本質上是公法上的權利，系“公物權”，其具體規(guī)范應當屬于公法的范疇，而不宜規(guī)定在民法典《物權編》中。[注]席志國： 《民法典編纂中集體土地權利體系新路徑》，載《國家行政學院學報》2018年第1期。

學者還從另外兩個角度間接論證了土地所有權的非私權性，一個是所有權人對土地使用權予以創(chuàng)設(出讓)的合同本身，不是民事合同，而是行政合同；二是我國的土地使用權相當于國外的土地所有權，而絕非大陸法系意義上的用益物權。

就出讓合同來說，如果將土地所有權視為民法上的所有權，那么，國家出讓使用權就是民法上用益物權的設定，出讓合同的性質應該是民事合同。但是，土地使用權出讓，國家絕不可能像民事主體那樣行為，其必須保障資源分配的公平與合理，出讓信息必須公開，而且，其也不能以純粹獲得經(jīng)濟利益為目的，更多地要考慮公共利益，例如保障人民的居住權，促進經(jīng)濟增長和產(chǎn)業(yè)升級等。將其視為行政契約，更能強化法律對國家出讓過程的約束，避免公共權力的私人化。實際上，在行政法學界主張出讓合同為行政合同的聲音一直是主流。例如，2003年2月13日時任最高人民法院副院長李國光在最高法院的報告中提出：“隨著行政管理方式的多樣化和行政管理理念的變革，行政機關常常通過與行政相對人簽訂合同的方式，履行行政管理職能，形成大量的國有土地出讓、國有資產(chǎn)租賃等獨具特色的行政合同?！盵注]參見最高人民法院副院長李國光在全國法院行政審判工作會議上的講話： 《深入貫徹黨的十六大精神 努力開創(chuàng)行政審判工作新局面為全面建設小康社會提供司法保障》(2003年2月13日)。2005年6月18日最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》將土地出讓合同視為民事合同，但并未獲得最高法院行政庭法官的認同。[注]參見余凌云： 《全球時代下的行政契約》，清華大學出版社2010年版，第2頁。而實踐中很多法院也仍然堅持將之視為行政合同。例如子興地產(chǎn)發(fā)展有限公司與佛山市國土資源局順德分局土地行政許可、批復并請求行政賠償糾紛上訴案[(2006)佛中法行終字第107 號]二審判決認為:“國土部門代表國家以土地所有者的身份與土地使用人簽訂土地出讓合同，是國家實現(xiàn)對土地行政管理的一種方式，雖然土地出讓合同遵循平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，但其以實現(xiàn)公共利益和行政管理需要為目的，且雙方當事人權利義務的約定有別于民事合同，土地出讓合同屬于行政合同范疇。”而一些地方立法，更是明確將土地出讓合同視為行政合同。如2008年10月1日實施的《湖南省行政程序規(guī)定》第93條規(guī)定，行政合同主要適用于下列事項： 一、 政府特許經(jīng)營；二、 國有土地使用權出讓；三、 國有資產(chǎn)承包經(jīng)營出售或者出租；四、 政府采購；五、 政府信貸；六、 行政機關委托的科研咨詢；等等。2012年1月1日實施的《山東省行政程序規(guī)定》第100條規(guī)定，行政合同主要適用下列事項： 政府特許經(jīng)營，國有自然資源使用權出讓，國有資產(chǎn)經(jīng)營出售或者租賃，公用征收征用補償，政府購買公共服務，政策信貸，行政機關委托的科研咨詢，計劃生育管理。均將土地使用權出讓合同視為行政合同。2014年11月全國人大常委會通過《行政訴訟法修正案七》，修訂后的《行政訴訟法》第12條第11項規(guī)定，公民或者其他組織，認為行政機關不依法履行未按照約定履行，或者違法變更、解除政府經(jīng)營協(xié)議，土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議，提起行政訴訟的，人民法院應當受理。明確了行政協(xié)議(合同)是行政訴訟的受案范圍。雖然條款中只采取列舉方式，并沒有明確列舉土地使用權出讓合同，但就其立法原意來說，正如江必新和梁鳳云指出，人民法院建議稿曾經(jīng)建議在受案范圍中規(guī)定，行政機關與公民、法人和其他組織在國有土地使用權出讓合同，房屋征收補償合同等行政協(xié)議訂立、履行、變更和解除過程中發(fā)生爭議提起訴訟的，人民法院可以依法受理。立法機關也曾試擬： 認為行政機關不履行或者違法變更、解除土地出讓合同，房屋征收補償合同等行政合同的，可以向人民法院起訴。但是考慮到立法條文的簡約，修改后的行政訴訟法沒有對國有土地使用權出讓合同進行列舉。因此，認為其立法的本意是，將土地使用權出讓合同視為行政合同。[注]江必新、梁鳳云： 《最高人民法院新行政訴訟法司法解釋理解與適用》，中國法制出版社2015年版，第120頁。

再從使用權的性質上來看，越來越多的學者認識到了我國土地使用權并非大陸法系的用益物權。高富平早就指出，我國的土地使用權與大陸法國家用益物權的社會基礎或功能不同,它并非大陸法意義上的用益物權，相反土地使用權充當自物權的功能，土地使用權自身不僅可以轉讓、處分,而且還可以設定用益物權。[注]高富平： 《土地使用權的物權法定位——〈物權法〉規(guī)定之評析》，載《北方法學》2010年第4期。關濤認為，我國的土地使用權除了有期限性這一點外, 與國外的土地私有權已無區(qū)別。[注]關濤： 《我國土地所有權制度對民法典中物權立法的影響》，載《法學論壇》2006 年第2期。席志國認為，土地使用權的功能在我國實際上發(fā)揮的其實是西方國家所有權所要發(fā)揮的土地資源在市場主體的一次分配的問題。在功能上土地使用權完全可以與西方國家的土地所有權相匹敵。[注]席志國： 《民法典編纂中集體土地權利體系新路徑》，載《國家行政學院學報》2018年第1期。即使是深受德國法影響的孫憲忠老師，其在理解我國集體土地使用權時，也逐步地突破了將使用權視為用益物權的做法，其認為，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權，正是他們作為土地所有權人的一部分享有的一項“自物權”。[注]孫憲忠： 《推進農(nóng)村土地“三權分置”需要解決的法律認識問題》，載《行政管理改革》2016年第2期?！稗r(nóng)民的土地承包經(jīng)營權，恰恰是根據(jù)自己在集體中的成員權取得的地權。這跟傳統(tǒng)民法中的用益物權完全不一樣?！赞r(nóng)民家庭或者個人對于土地的權利，本質上是一種‘自物權’?！盵注]孫憲忠： 《推進農(nóng)地三權分置經(jīng)營模式的立法研究》，載《中國社會科學》2016年第7期。

既然將土地使用權視為自物權，那么，土地所有權就不可能被同時作為私法上的自物權，將其作為自物權規(guī)定在物權法上就是不合邏輯的。

三、 以非限定土地使用權作為土地根本物權

否定了土地所有權的私權性以及其在《物權法》中的存在之后，隨之而來的問題是，如果以土地使用權作為財產(chǎn)權，那么，哪一種土地使用權可以作為土地所有權的替代并像所有權那樣成為土地權利體系的根本性權利呢？這首先要對現(xiàn)有的土地使用權類型進行梳理。

根據(jù)現(xiàn)有《物權法》，土地使用權主要規(guī)定有建設用地使用權、宅基地使用權、承包經(jīng)營權。其中，建設用地使用權包括國有土地上的建設用地使用權和集體土地上的建設用地使用權；承包經(jīng)營權，包括國有土地上的承包經(jīng)營權和集體土地上的承包經(jīng)營權；集體土地上的承包經(jīng)營權，又包括家庭承包經(jīng)營權和四荒地的承包經(jīng)營權。這些土地使用權，有一個共同特點，即或者限定其主體，例如宅基地使用權必須是村民集體成員，劃撥土地使用權必須是公共機構；或者限定其用途，例如住宅類出讓土地使用權只能用于住宅；或者限定其期限，例如承包經(jīng)營權的期限不得超過30年等。而大陸法系土地所有權的根本特征是非限定性，即除了法律禁止的外，用途是非限定的，時間上是永久的，并且在主體上也不限定，可以自由轉讓。那么，我國現(xiàn)有土地使用權類型中，有無可能抽象出一種類似所有權的土地使用權呢？

首先是土地國有化之前城市私房的建設用地使用權。由于城市沒有經(jīng)過人民公社這一集體化，一直到八二憲法頒布實施，城市土地的個人所有權一直存在。而八二憲法也只是簡單地宣布城市全部的土地屬于國有，不再承認個人的土地所有權，并沒有在事實上改變此前所有權人對土地和房屋的占有，國家并沒有進行任何征收或者程序上的剝奪。此時，原所有權人的個人土地所有權只能轉化為國有土地使用權。由于國家沒有進行過任何征收或者補償，其改變的只能是權利之名，而不能任意削減權利的內(nèi)涵。而且，這一使用權也無法納入現(xiàn)有的出讓或劃撥土地使用權的類型之中。1990年4月《國家土地管理局關于城市宅基地所有權、使用權等問題(給最高人民法院民事審判庭)的復函》中解釋：“我國1982年憲法規(guī)定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己所有的城市土地應該自然享有使用權?！泵鞔_將其視為不同于出讓和劃撥，而自然取得的建設用地使用權。由于并非出讓和劃撥，也就不適用法律對出讓和劃撥土地使用權所規(guī)定的有關權利期限、用途、處分等方面的限制。簡言之，其應該是期限無限定、用途無限定、可自由處分的非限定土地使用權。

除了公有制前城市私房的土地使用權，實踐中還有集體土地所有權轉化而來的非限定土地使用權。例如，深圳實施了土地概括國有化，[注]深圳對集體土地的國有化和國家對城市私有土地的國有化，在性質上都是一樣的，都是通過立法文件的形式概括宣布國有化，并不涉及具體的占有剝奪和利益轉移。因此，這一國有化，最大的問題并不是原有權利人利益的受損，而是原有的權利類型如何被納入新的權利體系中去。宣布集體土地所有權不復存在，但集體及其成員對原集體土地的占有和使用，并沒有改變。只不過是集體的土地權利名稱不得再冠以集體所有權之名。作為所有權轉化而來的使用權，其同樣沒有使用期限的限制，并且可以出讓一定年期的使用權于第三人，其用途也可以為商業(yè)、工業(yè)等，并不局限于單一用途。其同樣也應該屬于非限定土地使用權。

當然，目前住宅類國有出讓土地使用權，由于可以自動續(xù)期，已經(jīng)在事實上變成了無期限的土地使用權，而且，其可以自由處分，已經(jīng)非常類似于非限定的土地使用權，只是用途依舊單純限定為住宅。由于我國土地用途限定的目的其實在于國家出讓金的取得，即使符合了城市規(guī)劃，擅自將商業(yè)或工業(yè)用地轉為住宅用地，會導致國家出讓金的減少，因此為法律所不許。但是，從住宅用地轉為工業(yè)和商業(yè)用地，土地的價值降低，不涉及出讓金問題，法律沒有理由禁止。[注]這里一定要清楚規(guī)劃和土地使用權用途限定的關系。規(guī)劃許可只是意味著在該規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的土地可以按照規(guī)劃標準進行建設。但具體的土地權利人要想在自己土地上建設住宅，還必須獲得相應的用于住宅建設的土地使用權。試想一下，如果有一天某住宅區(qū)內(nèi)人去樓空，此處規(guī)劃也許可建設工業(yè)中心，土地使用權人將其作為工業(yè)用地，發(fā)展經(jīng)濟，法律又有什么理由禁止呢？可以說，從用途限定的本意來說，住宅類出讓土地使用權已經(jīng)是非限定的了。

一個障礙是，如果以非限定土地使用權，代替土地所有權規(guī)定在物權編中，而不在物權編中規(guī)定土地所有權，對于那些并不存在個人非限定土地使用權的國有土地和集體土地，如何處理？其實，此時土地的非限定土地使用權乃是屬于作為土地所有權人的國家和集體。換言之，物權法中不規(guī)定土地所有權，并不是要削弱國家和集體的土地權益，而是實現(xiàn)國家和集體作為土地所有權人，其土地權益的公私分離。土地所有權作為公權力，受公法規(guī)制，且主權性公共權力不可分割，不可讓渡，其使用權的出讓和劃撥等，本質上也是行政行為，而非法律行為，和私法自治無關，因此不必規(guī)定在物權編中。而土地上的財產(chǎn)權，則根據(jù)土地利用的需要，建立不同層次的權利體系，并允許土地權利交易，實現(xiàn)土地資源利用的市場化配置。國家和集體既是土地的所有權人，在其將非限定土地使用權讓與他人之前，也是該土地的非限定土地使用權人。當然，與土地所有權人只能歸屬于國家和集體不同，國家和集體可以在保留所有權的同時，將非限定土地使用權轉讓給一般的民事主體。因此，一般意義的民事主體，和國家、集體一樣，都可以是非限定土地使用權人。這樣，物權編就沒有必要再根據(jù)主體的不同而規(guī)定不同類型的土地權利，而只需要像大陸法系民法典一樣，只根據(jù)權利的內(nèi)涵，規(guī)定不同的土地權利類型，實現(xiàn)了土地權利的純粹化和形式化，在真正意義上實現(xiàn)了對所有主體財產(chǎn)權的一體保護。

更重要的是，物權編以非限定土地使用權作為大陸法系土地所有權的替代物，實現(xiàn)了土地上公共權力和財產(chǎn)權的分離，國家和集體在保留土地所有權作為公共權力不得轉讓的同時，也可以將非限定土地使用權信托轉讓給專門的經(jīng)營機構經(jīng)營，從而使專門的經(jīng)營公司享有非限定土地使用權，并且以此為一般擔保，承擔公司的經(jīng)營風險。這樣就理順了國家、集體的公權力和國有、集體資產(chǎn)經(jīng)營的關系。例如，長期以來，國家由土地儲備中心經(jīng)營土地，而土地儲備中心負責出讓土地使用權，并且以國有土地權益為抵押標的物，辦理抵押登記而擔保對銀行的欠款。對于其抵押，《土地儲備管理辦法》第25條規(guī)定，參照劃撥土地使用權辦理抵押登記。但是，土地儲備機構用以擔保的土地權利卻是模糊的，其本身如果是經(jīng)營性公司，不具備劃撥土地使用權的主體條件；而如果土地儲備機構不是盈利機構，而是國家事業(yè)單位，則其不得將其擁有的劃撥土地使用權轉讓和抵押。所以，參照劃撥土地使用權進行抵押，無論儲備公司的性質如何，都是違法的。其實，土地儲備機構，作為專門的土地經(jīng)營機構，并不是通常意義上的劃撥土地使用權人，相反其職能是在完成土地必要的投資開發(fā)之后將土地使用權出讓給其他人，其擁有的土地權利，應該是比出讓或者劃撥的土地使用權更高級的母權利，即非限定的土地使用權。實際上是國家將土地的財產(chǎn)權以非限定土地使用權的形式信托給土地儲備公司，由其負責經(jīng)營，并且由其以非限定的土地使用權為基礎，進行經(jīng)營，其可以將非限定土地使用權轉讓給開發(fā)商，建造住宅，也可以出讓一定年限的建設用地使用權用于工商業(yè)等。

同樣的道理，這一模式也可以有效地解決集體土地的經(jīng)營問題。集體是集體土地的所有權人，但是，土地所有權的行使卻必須有具體的主體，由于沒有集體經(jīng)濟組織，土地所有權只能委托給村委會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等行使。但為了防范集體資產(chǎn)流失，保障集體成員的權利，土地的利用必須有集體成員或者集體代表的一定比例同意。這種同意的困難，不僅讓集體土地的經(jīng)營程序繁瑣，效率低下，而且也往往會因為有些人事后反悔，導致集體做出的決議效力處于不穩(wěn)定狀態(tài)。因此，集體成員的民主程序，應適用于集體土地上公權力的行使，但是，對于集體土地上的財產(chǎn)權，為了更好更高效的利用，應將其委托給專門的公司經(jīng)營，同時，為了使集體作為股東只對公司的債務承擔有限責任，為了讓公司能夠以土地上的權利作為自身責任的一般擔保，又必須使公司享有可以自己獨立支配的財產(chǎn)權，因此，從法理上說，應該將土地上的公權力和私權利分開，作為公權力的所有權不可以轉讓，但作為私權利的非限定土地使用權卻應該信托轉讓給公司，由公司根據(jù)市場的要求運營?；诖朔ɡ恚w應享有所有權，此點毋庸置疑，但集體土地的經(jīng)營，應采取由集體設立專門的土地經(jīng)營公司，并將土地的非限定土地使用權授予給公司，由公司依法經(jīng)營。這樣，才能夠理順集體、集體經(jīng)濟組織在土地經(jīng)營上的關系。[注]遺憾的是，現(xiàn)有很多立法，仍然強調將集體改造成股份化的集體經(jīng)濟組織，使集體經(jīng)濟組織享有并行使土地所有權，例如對集體進行所謂股份化改造。《上海市農(nóng)村集體資產(chǎn)監(jiān)督管理條例》第9條規(guī)定，自農(nóng)村高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社成立以來，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村、組集體生產(chǎn)生活的人員，經(jīng)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織民主程序確認，成為該集體經(jīng)濟組織成員。成員確認應當綜合戶籍關系、農(nóng)村土地承包關系、對農(nóng)村集體資產(chǎn)積累的貢獻等因素。據(jù)此，集體的成員和集體經(jīng)濟組織的成員是同一的，顯然是把集體經(jīng)濟組織當作集體的存在形式。希望通過對集體的股份化改造，最終使之成為具備法人資格的集體經(jīng)濟組織。但是，集體土地所有權的問題并非在于主體的虛化，無論是集體還是集體經(jīng)濟組織，乃至村委會，主體都是確定的。關鍵的問題是，土地所有權中的公權力和私權利無法分離，集體作為公法人，村委會作為公法人的代表機關，其行使公權力的同時，也行使著財產(chǎn)權。這就使它陷入了一個悖論，如果強調民主，勢必降低財產(chǎn)權行使的效率，但強調效率和決策的迅速，勢必又無法滿足民主的程序要求。

如果上述的分析結論能夠成立，物權編的制定就應該以非限定土地使用權代替土地所有權，以限定土地使用權作為用益物權。當然，這樣一來，在體系上就面臨著一個障礙，即土地采納了非限定土地使用權，而地上物和動產(chǎn)卻依然是所有權。[注]大陸法系，通過羅馬法的繼受，實現(xiàn)了動產(chǎn)和不動產(chǎn)所有權的統(tǒng)一，廢除了封建的土地制度，實現(xiàn)了不動產(chǎn)的動產(chǎn)化。而英美法系，基于歷史傳統(tǒng)，土地權利仍然保留著中世紀封建制度的遺跡，即國王或者國家被視為土地的最高所有權人，而臣民則作為保有人獲得保有權，即使這種可自由繼承土地的保有權已經(jīng)完全自由，在內(nèi)涵上幾乎完全等同于大陸法系的土地所有權，但在概念體系上不動產(chǎn)和動產(chǎn)仍然是兩個不同的權利體系。我國的制度實踐，在不動產(chǎn)權利體系上，由于公有制的特殊背景，也由于我國在重建土地權利體系時主要借助于香港的土地批租制度，其在不經(jīng)意間引進了英美法土地權利的框架體系。對此可參見李鳳章、崔延蓉： 《土地使用權“出讓”流變考》，載李鳳章主編： 《產(chǎn)權法治研究》2017年第1輯，譯林出版社2017年版。但這從立法技術上并不是難以克服的障礙。我們完全可以把現(xiàn)《物權法》第二編的標題變?yōu)樗袡嗯c非限定土地使用權。這一編排方法，其實也已經(jīng)被一些部門立法所采用。如《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》，其第三節(jié)的標題是“集體建設用地使用權及建筑物、構筑物所有權登記”。為什么要把建設用地使用權和建筑物包括房屋的所有權放在一起？這意味著在立法者的眼里，二者的法律地位是類似的，對于購買了商品房的老百姓來說，其權利的表現(xiàn)形式就是住宅類建設用地使用權和特定房屋的所有權。而與房屋所有權處于同樣登記地位的就是住宅類建設用地使用權。既然作為物權法配套的程序性登記制度可以將建設用地使用權與房屋所有權并列作為標題，那么，物權編作為權利的實體法，同樣如此規(guī)定，至少在邏輯上也具有了一定的合理性。

以非限定土地使用權為根本物權，將公權力性質的土地所有權逐出民法典物權編，這樣，非限定土地使用權人，可以非限定土地使用權為基礎，為他人設定用益物權?，F(xiàn)有的宅基地使用權、非住宅類建設用地使用權、承包經(jīng)營權和地役權等都可以納入此類用益物權中。重要的是，由于非限定土地使用權本身也可以作為抵押權的標的，從而使擔保物權也建立在非限定土地使用權之上。這樣，整個物權法的體系，雖然在土地根本物權的名稱方面和德國民法典不同，但其以某一根本物權為出發(fā)點，以該權利為財產(chǎn)交易的基本代碼，并且以該權利為基礎構建用益物權和擔保物權，這種體系結構特點和德國民法典卻是相符合的。

結 語

總之，在編纂民法典物權編的過程中，必須堅持從現(xiàn)有中國的實踐出發(fā)，實踐中形成的是規(guī)范和制度，民法典及其物權編只是對已經(jīng)存在的制度以一種規(guī)范化的概念進行體系性解說，二者是制度實踐和理論規(guī)范的關系。因此，采用什么概念體系，不能簡單地看概念的外觀，更要看概念在這一制度框架中的含義以及它能否體現(xiàn)原有的概念價值。所有的概念都代表著評價，承載著價值。在大陸法系的框架下，不動產(chǎn)(土地)成為整個物權體系的基石，土地所有權又成為土地權利的基石。但我國的土地所有權，由于公有制的背景，其并非私權，而是公權，其不是財產(chǎn)權，而是法定土地財產(chǎn)權的來源。這就注定了我國不能以大陸法系的土地所有權框架來構建物權體系，相反，應以非限定土地使用權為大陸法系所有權的替代物，在非限定土地使用權上，設立限定性土地使用權作為用益物權，并且允許限定土地使用權人在限定土地使用權上為他人設定次級用益物權，如經(jīng)營權等。在這一點上，中國的物權編立法實際上頗具中國自己的特色，在體系上它追求法典化，但在具體的概念和理論上，卻由于國家壟斷所有權，所有權成為公權力的載體，同時，國家為社會成員創(chuàng)設各類使用權，又非常類似于英美法系的土地權利體系。中國應該在尊重制度實踐的基礎上，走出一條與英美法系和大陸法系均有不同，但又吸取二者長處，富有民族特色的物權編立法之路，這既是時代給我們的挑戰(zhàn)，也是歷史賜予我們的機會。