刑事證人出庭作證的現(xiàn)狀審視與評析

張平壽，徐 偉

（1．西南政法大學(xué)，重慶 401120；2．重慶郵電大學(xué)，重慶 400065）

一、問題的提出

證人出庭率低、證人作證普遍以書面證言提交于法庭，一直以來已成為我國刑事庭審之常態(tài)，并廣為理論界所詬病。為此，2012年我國刑事訴訟法內(nèi)容修改的重要體現(xiàn)即是對刑事證人出庭作證制度的調(diào)整。修改刑事訴訟法的決定中近九分之一的條文涉及證人制度，這凸顯了立法機關(guān)希望通過完善刑事證據(jù)制度，加強庭審對質(zhì)，解決證人不出庭、出庭率低而導(dǎo)致庭審對抗不充分甚至流于形式的問題 。[1]通過證人保護(hù)、經(jīng)濟(jì)補償、范圍規(guī)制、強制出庭等相關(guān)立法設(shè)置，無論理論界還是實務(wù)界，對司法實踐中刑事證人出庭的效果均寄托了相當(dāng)高的期許。

然而，近些年刑事訴訟實踐似乎表明，證人出庭制度的推行成效實際遠(yuǎn)未達(dá)到上述預(yù)期。“修訂后的刑事訴訟法對證人出庭作了進(jìn)一步明確，但從近四年來的施行情況看，形勢依然不容樂觀，主要表現(xiàn)在證人出庭率仍然偏低，出庭效果不理想，相關(guān)制度設(shè)計未達(dá)到預(yù)期目的?！盵2]證人出庭作證難的問題仍沒有從根本上得到解決，刑事審判證人出庭率總體非常低，基層法院證人通知到庭率較低，普通證人出庭率遠(yuǎn)低于偵查人員、被害人出庭率。[3]更有學(xué)者認(rèn)為，新刑事訴訟法實施后，刑事證人出庭問題在實踐中并未得到有效解決，證人出庭作證制度面臨著虛化的危險[4]。

顯然，對于刑事證人出庭狀況在刑事訴訟法修改前后的變化情況，理論與實務(wù)界的判斷較為一致，即立法修改并未給證人出庭作證帶來立竿見影的成效，甚至可以說是收效甚微。相關(guān)實務(wù)數(shù)據(jù)對此亦能反映。2010年，最高法院統(tǒng)計全國一審刑事案件中，證人出庭率不超過10%；二審刑事案件證人出庭率不超過5%。[5]根據(jù)新刑事訴訟法實施后對相關(guān)證人出庭試點法院的調(diào)研，一審法院有證人證言的案件中證人出庭率最高不超過2.3%，最低僅為0.33%；二審法院有證人證言案件中證人出庭率最高也就7.38%，最低僅1.35%。[6]2014年S市A、B、C三個基層法院普通程序案件證人出庭率分別僅為0.8%、2.2%、1.2%，2015年該三個院普通程序案件證人出庭率分別僅為0.8%、3.0%、1.3%。[7]顯然，從上述數(shù)據(jù)中，我們根本無從看出刑事訴訟法修改后證人出庭作證有著何種程度上的實質(zhì)推進(jìn)。刑事證人出庭率低已然成為我國刑事訴訟難以擺脫和扭轉(zhuǎn)的不爭事實。

以審判為中心的刑事訴訟制度改革的核心即是以庭審為中心，而“訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實查明在法庭”則是“以庭審為中心”的直接體現(xiàn)，證人出庭作證無疑屬于訴訟證據(jù)出示、案件事實查明的重要內(nèi)容，因而積極推進(jìn)證人出庭作證、提升證人出庭比率理應(yīng)成為今后司法實務(wù)部門在落實以審判為中心的訴訟制度改革中著重努力的方向。盡管如此，值得注意的是，當(dāng)前對于證人出庭作證的立法促進(jìn)效果評價中，正不斷呈現(xiàn)出唯數(shù)據(jù)和比率論的現(xiàn)象，證人出庭的數(shù)量和比率往往成為論者衡量證人出庭制度成效高低、工作進(jìn)退的主要標(biāo)準(zhǔn)，似乎只要證人出庭比率持續(xù)走低、出庭數(shù)量止步不前，則該制度的立法成效便無以體現(xiàn)。筆者以為，當(dāng)前普遍彌漫的對刑事證人出庭作證立法效果的負(fù)面和悲觀情緒，盡管與實踐中該制度推進(jìn)不力確有關(guān)聯(lián)，但理論與實踐中對證人出庭作證的種種認(rèn)識誤區(qū)其實亦難辭其咎；為此，必須緊密立足于我國刑事立法和訴訟實際，澄清不當(dāng)錯誤理念，方能有的放矢，找準(zhǔn)既符合立法設(shè)置又切合司法操作的當(dāng)前證人出庭作證的可行之路。

二、刑事證人出庭作證的認(rèn)識誤區(qū)與辨正

（一）是否證人出庭比率越高，則證人出庭成效越顯著

前文所引諸多論述均反映，證人出庭比率的高低往往成為論者檢驗該制度實踐成效的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，似乎該比率和數(shù)量越高，則意味著證人出庭效果越明顯，就越代表著審判中心主義和公平正義實現(xiàn)的最大化。然而，細(xì)加分析，片面以數(shù)據(jù)和比率高低作為衡量證人出庭工作成效的主要標(biāo)準(zhǔn)，此種表象化的評價方式無疑脫離了我國刑事訴訟的實際狀況，存在掩蓋或引發(fā)種種深層次問題的可能。

1.證人出庭比率的計算方式混亂，易導(dǎo)致評價結(jié)果失真

論者對于證人出庭比率的計算其實標(biāo)準(zhǔn)不一，或為證人出庭數(shù)與案件數(shù)的比率，或為證人出庭數(shù)與有證人證言之案件數(shù)的比率，或為證人出庭數(shù)與適用普通程序案件數(shù)的比率，更有甚者，在論述中根本不提該比率是如何計算而來。顯然，不同的計算方法，得出的證人出庭比率將會大為迥異。筆者以為，上述各種比率的計算方式均不能真實反映實踐中刑事證人出庭的真實狀況與成效。分析中，應(yīng)注重對證人出庭必要性案件的統(tǒng)計，將證人出庭比率建立于證人出庭數(shù)與證人有必要出庭作證案件數(shù)之比率的基礎(chǔ)上，從而將法院未通知證人出庭的證人無必要出庭案件排除于比率計算范圍；否則，無證人證言案件和證人無必要出庭案件均納入到計算比值時的證人應(yīng)出庭案件基數(shù)，這樣顯然無法反映出證人出庭制度的實際問題與效果，亦可能導(dǎo)致實務(wù)部門在貫徹證人出庭制度時為追求證人出庭率的提升而故意避重就輕、棄難擇易，拋開證人出庭難度較大的案件，而選擇根本無需證人出庭的案件通知證人出庭，從而走向證人出庭的形式化。

2.證人出庭比率的低值徘徊，在我國刑事案件處理機制現(xiàn)狀下具有合理性基礎(chǔ)

應(yīng)該說，我國刑事訴訟中完善的案件分流體系尚未有效形成，低撤案率、高起訴率、高有罪判決率是刑事案件處理的常態(tài)表現(xiàn)。我國刑事案件檢察機關(guān)的不起訴率2001年至2010年均保持在2%到3%，[8]2013年、2014年、2015年不起訴率分別為3.73%、3.61%、3.52%①數(shù)據(jù)系根據(jù)2014年、2015年、2016年最高人民檢察院工作報告整理得出。。顯然在我國，刑事案件一旦立案，絕大多數(shù)案件最終不可避免地將進(jìn)入到審判程序。國外較高的證人出庭率最為重要的是得益于實行有效的案件分流制度，大大減輕了證人出庭作證的需求和負(fù)擔(dān)，如英國刑事犯罪案件90%以上由治安法院處理，德國僅處罰令程序處理的案件就占50%左右，日本每年有90%左右的案件是按略式程序處理。[7]美國刑事案件90%都是通過辯訴交易完成，只有極少部分案件進(jìn)入正式庭審程序，因此能夠保證較高的證人出庭率。[9]因而國外證人出庭率的較高比值對于我國刑事訴訟其實并無太多比較與借鑒意義；相反，我國證人出庭的低比率卻恰恰具有一定的現(xiàn)實性、合理性基礎(chǔ)，其與刑事案件的高起訴率無疑具有密切關(guān)聯(lián)，在當(dāng)前刑事案件持續(xù)高發(fā)、司法部門案多人少矛盾日益凸顯的情勢下，如果無限追求證人出庭作證的高比率，必將使得司法審判不堪重負(fù)。

（二）是否庭審證言一律優(yōu)先于庭審?fù)庾C言

有觀點認(rèn)為，推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，首要的是要切斷審判與偵查、起訴的不當(dāng)聯(lián)系紐帶——書面證人證言；應(yīng)在立法上確立庭審證言效力優(yōu)先原則，僅以證人當(dāng)庭所作證言作為定案根據(jù)，其在庭審之外的書面證言，無論是偵查、檢察機關(guān)制作的書面證言，還是辯方向法庭提供的書面證言，均不得作為證據(jù)適用。[10]所有證人一律出席法庭作證，接受控辯雙方質(zhì)詢，這無疑是查明事實真相、最大程度實現(xiàn)程序正義的理想化路徑；庭審證言優(yōu)先于庭外證言也顯然一定程度上有助于非法證據(jù)排除制度和直接言詞原則在司法實踐中的適用。然而，筆者以為，我國庭審證言優(yōu)先原則并非絕對，對其與庭外證言的效力判定，必須立足于充分衡量我國法律規(guī)定、證據(jù)法原則及證言真實性保障等因素的基礎(chǔ)之上。

1.我國現(xiàn)行法律和司法解釋并未確立庭審證言一律優(yōu)先的原則

從我國《刑事訴訟法》規(guī)定來看，雖然第186條對于證人出庭條件和范圍進(jìn)行了明確要求，但其第190條亦同時規(guī)定了 “對未到庭的證人的證言筆錄，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”的內(nèi)容；最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第78條規(guī)定，證人當(dāng)庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有相關(guān)證據(jù)印證的，應(yīng)當(dāng)采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有相關(guān)證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言。因而，對于庭審證言的效力，我國刑訴法與司法解釋實際確立的是有條件優(yōu)先原則；庭外證言的效力并非絕對低于庭審證言，在特定條件下甚至優(yōu)于庭審證言。

2.傳聞證據(jù)規(guī)則與全面的直接言詞原則在我國刑事訴訟實踐中并未適用

英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則和大陸法系直接言詞原則均不承認(rèn)證人在法庭之外所作的陳述具有證據(jù)資格，而不論這種證言是以書面方式還是以他人轉(zhuǎn)述的方式在法庭上提出。顯然，庭審證言一律優(yōu)先于庭外證言是上述證據(jù)規(guī)則下的當(dāng)然結(jié)果。傳聞證據(jù)規(guī)則在我國當(dāng)前并未確立，直接言詞原則通常僅在對庭前證人證言的真實性、合法性等存有爭議時才會得以適用。故而，我國當(dāng)前刑事證據(jù)規(guī)則對于庭審證言一律優(yōu)先并不支持。

3.庭外證言在真實性上并非必然低于庭審證言

在我國，由于人情、擔(dān)心報復(fù)、時過境遷導(dǎo)致記憶偏差等因素影響，證人在庭上的證言可能出現(xiàn)虛假、失真的情形；反而庭外證言由于排除了當(dāng)事人干擾、距離案發(fā)時間近等，可能較庭審證言更為客觀真實。且我國檢察機關(guān)并非單純追訴犯罪的控訴機關(guān)，其同時擔(dān)負(fù)著法律監(jiān)督職責(zé)，檢察官具有忠于事實真相、維護(hù)法律公正的客觀義務(wù)，因而對提交法庭的庭外證言之合法性、真實性等在審查起訴時即已實際發(fā)揮著過濾功能，這亦有助于庭外證言客觀真實性的保障。

（三）證人不出庭是否必然對被告人權(quán)益造成侵犯

雖然從理論上講，證人出庭率越高，對于案件事實的查明、被告人對質(zhì)權(quán)、辯護(hù)權(quán)的保障越加有利，但是否可以就此從反面推導(dǎo)出，證人不出庭作證則會損害被告人的對質(zhì)權(quán)等訴訟權(quán)利。[11]161筆者認(rèn)為并不盡然。當(dāng)前，程序優(yōu)先的刑事理念雖在我國司法實踐得以普遍認(rèn)同，但程序上的絕對公正永遠(yuǎn)只會是難以企及的美好愿景，在特定情形下效率價值的考慮往往成為某種司法程序改革的動因。從簡易程序、普通程序簡化審理到速裁程序、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革等，無不是在程序相對公正的前提下基于訴訟效率的衡量而不斷為實務(wù)部門所倡導(dǎo)。上述程序中，證據(jù)出示、質(zhì)證、辯論等程序均相對簡化，被告人基于對指控犯罪事實和證據(jù)的認(rèn)同，實際上對舉證權(quán)、對質(zhì)權(quán)等權(quán)利的行使進(jìn)行了部分或全部的放棄，在此情形下證人未出庭難以稱之為是對其訴訟權(quán)利的侵犯；反之，如若片面追求證人當(dāng)庭作證，則可能因為證人難以通知，或者庭上證言反復(fù)等因素造成訴訟久拖不決，被告人被長期羈押或陷于訟累，產(chǎn)生其權(quán)益反而遭受侵害的不利后果。因而，被告人權(quán)利是否得到保障通常成為證人出庭與否的決定性參考依據(jù)。

程序正義價值的實現(xiàn)，必須考慮到國家司法資源的有限性和訴訟成本的節(jié)約問題，而不可能在任何案件和任何訴訟程序都要無限制地加以保障。筆者以為，被告人權(quán)利的侵犯應(yīng)以被告人具有權(quán)利行使的訴求為前提，在被告人主動放棄權(quán)利的前提下，權(quán)益的侵犯也就失去了言說的前提，正如將他人拋棄的物品“偷拿”回家無論如何不構(gòu)成盜竊，競技拳擊運動產(chǎn)生的傷害亦難成立故意傷害罪。在適用簡易程序、速裁程序、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的刑事案件中，被告人對于案件事實和證據(jù)本無異議，基于被告人對于舉證權(quán)、對質(zhì)權(quán)、辯護(hù)權(quán)等權(quán)利的部分或全部放棄行使，證人并無必要再行出庭作證，訴訟程序只是簡化而非闕如，因而程序公正和實體公正并未遭受實際損害，亦難言對被告人權(quán)益構(gòu)成侵犯。

三、當(dāng)前刑事證人出庭作證的優(yōu)化路徑

既然當(dāng)前我國刑事訴訟中較低的證人出庭比率具有合理性的現(xiàn)實基礎(chǔ)，證人不出庭亦不必然意味著庭外證言效力的否定和被告人權(quán)利的損害，那么片面以證人出庭比率提升為目標(biāo)或以此作為證人出庭立法效果評價的主要指標(biāo)也就無疑顯得只觸皮毛而未切中問題癥結(jié)所在。盡管如此，實踐中證人出庭率低的某種合理性卻并不能成為證人出庭制度止步不前的借口，正如前述論者所言，我國刑事證人出庭作證的立法實施效果未達(dá)預(yù)期且不容樂觀乃是不爭之事實。實踐中準(zhǔn)確找準(zhǔn)證人出庭作證的重心所在、實現(xiàn)其路徑優(yōu)化也就顯得尤為重要。

（一）明確證人出庭范圍，強化出庭條件審查

對于證人出庭案件的范圍不加限制，要求凡存在證人作證的案件均須證人出庭，不僅對于實體查明和程序公正保障實無必要，亦會造成我國高起訴率、高審判率的訴訟實踐不堪重負(fù)，徒增司法訴訟成本。對于被告人自愿認(rèn)罪而對案件事實與證據(jù)無疑議，并適用速裁程度、簡易程序、普通程序簡化審理以及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的案件，證人不出庭對于事實查清和被告人權(quán)利保障并無妨害，因而可將此類案件排除于證人出庭作證的范圍，審判機關(guān)對此類案件中相關(guān)證人出庭的申請應(yīng)明確予以拒絕。

我國《刑事訴訟法》第187條對“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”所設(shè)置的條件分別是：對證人證言有異議；證人證言對案件定罪量刑有重大影響；法院認(rèn)為有必要出庭。2016年“兩高三部”《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》（以下簡稱 《意見》）則規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或辯護(hù)人、訴訟代理人對證人證言有異議，人民法院認(rèn)為該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，從而似乎降低了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的條件要求。盡管從《意見》字面規(guī)定來看，證人應(yīng)當(dāng)出庭不再受制于法院關(guān)于出庭必要性審查的限制，但證言是否對定罪量刑有重大影響仍須人民法院進(jìn)行主觀審查認(rèn)定，這與刑訴法所規(guī)定的出庭必要性審查并無本質(zhì)區(qū)別；故從規(guī)定實質(zhì)上看，法院對證人應(yīng)當(dāng)出庭之必要性的審查仍然存在。

然而，究竟何謂“證人證言對案件定罪量刑有重大影響”呢，顯然含義較為模糊，需進(jìn)一步明確，筆者以為，具體應(yīng)包括以下五種情形：1.證人證言對罪與非罪、法定刑輕重具有決定性作用的；2.影響定罪量刑的證人證言在審判前多次反復(fù)、前后矛盾，難以確認(rèn)客觀真實性的；3.證人證言與其他定罪量刑證據(jù)存在重大沖突，導(dǎo)致相關(guān)事實難以認(rèn)定的；4.證人證言對定罪量刑之事實的認(rèn)定不可或缺，如若缺乏則相關(guān)事實難以證實的；5.證人證言存在違法取證可能，并引起對其他定罪量刑證據(jù)在取證合法性方面合理性懷疑的；6.其他對定罪量刑產(chǎn)生重大影響的。

（二）細(xì)化證人出庭保障可行性措施，提升證人到庭可能性

《刑事訴訟法》第63條對證人作證的經(jīng)濟(jì)補助作了規(guī)定，但筆者以為，在具有深遠(yuǎn)人情社會傳統(tǒng)的中國，阻礙證人出庭的關(guān)鍵原因遠(yuǎn)非物質(zhì)方面的考慮，而是基于情面、害怕報復(fù)的因素，即便再高數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補償可能也無法化解證人在此方面的擔(dān)憂。雖然《刑事訴訟法》第61條、62條規(guī)定公檢法機關(guān)具有對證人及其近親屬安全的保障義務(wù)，然而具體如何保障、保護(hù)主體和程序等均明確性不夠，三機關(guān)的職責(zé)分工模糊易造成相互推諉，且檢察院、法院保障人身安全的手段和能力明顯不足，從而使得實踐中證人安全保護(hù)完全可能陷于虛化。當(dāng)前實踐中，應(yīng)著重通過以下措施強化證人出庭的可能性：

1.鑒于公安機關(guān)在強制措施、技術(shù)手段、人員配備等方面的先天優(yōu)勢，對于公檢法機關(guān)保障證人安全的決定，可統(tǒng)一由公安機關(guān)負(fù)責(zé)實施，從而建立檢察、法院對證人保護(hù)的決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的制度，防止因職責(zé)不明而造成證人保護(hù)無法落實。

2.普遍擴大《刑事訴訟法》第62條證人保護(hù)的案件范圍，而不僅僅局限于危害國家安全、恐怖活動、黑社會性質(zhì)組織、毒品犯罪。上述犯罪在司法實踐中并不具有一般性，前三類犯罪在基層甚至基本屬于偶發(fā)性案件，由此導(dǎo)致第62條規(guī)定的保護(hù)措施難以普遍得以適用。故而，在一般案件證人出庭作證時，亦應(yīng)采取不公開個人信息、不暴露外貌、真實聲音等措施對證人進(jìn)行保護(hù)，打消其因礙于情面、害怕報復(fù)而不愿出庭作證的顧慮。

3.應(yīng)明確人民法院在作出強制證人到庭的決定后，公安機關(guān)有負(fù)責(zé)執(zhí)行該決定的職責(zé)。實踐中證人難以到庭的情況很多均基于證人下落不明，或法院在強制證人到庭方面缺乏足夠的手段和能力。自2013年新刑訴法實施以來，從最高法院到被調(diào)研的地方各級法院，鮮有強制證人出庭作證的司法實踐案，[11]158強制證人出庭制度幾乎處于“沉睡”狀態(tài)。[6]而公安機關(guān)相較于法院，在信息、技術(shù)、手段等方面具有明顯優(yōu)勢，更有利于強制證人出庭作證的順利實施。

（三）以出庭作證實效性為目標(biāo)，完善證言真實性保障機制

雖然證人出庭可以強化庭審對抗、防止庭審流于形式，然而證人出庭亦存在不如實作證的不利風(fēng)險，如“情感因素導(dǎo)致證人作出偏袒性證言，利害因素導(dǎo)致證人作出捏造性證言”。[12]實踐中，證人出庭作偽證、出庭作證消極敷衍是證人出庭作證存在的突出問題。[13]證人出庭的關(guān)鍵在于其向法庭如實作證，甚至可以說，如何保障庭審證言的真實性乃是證人出庭作證的中心環(huán)節(jié)；失此保障，證人出庭的成效便無從談起。

筆者認(rèn)為，在不公開個人信息、不暴露外貌、真實聲音等基礎(chǔ)上，首先應(yīng)強化《刑法》第305條偽證罪條款對法庭上故意作虛假證言行為的有效規(guī)制，對于出庭就與案件有重要關(guān)系的情節(jié)作證時故意改變原偵查、審查起訴階段的真實證言而虛假作證的，或堅持原偵查、審查起訴階段的虛假證言的，應(yīng)以偽證罪處置，而雖在審判前作虛假證言但出庭作證時又如實陳述的則一般可不以偽證罪論處，從而達(dá)到鼓勵證人在庭上如實作證的目的；其次，對于出庭作證時故意虛假陳述或消極敷衍應(yīng)付作證的行為，納入到社會征信體系，進(jìn)而對其就業(yè)、出行、貸款、保險等行為產(chǎn)生負(fù)面影響，以此發(fā)揮對出庭虛假作證的制約作用；再次，建立健全交叉詢問規(guī)則，分別確立主詢問與反詢問應(yīng)遵守的準(zhǔn)則，允許反詢問者進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問，從而有效揭露、制止與反駁虛假證言。

四、結(jié)語

我國刑事訴訟中證人出庭作證率持續(xù)低下與我國文化傳統(tǒng)、法律制度和司法現(xiàn)狀等深層次因素密切關(guān)聯(lián)，甚至具有某種程度的現(xiàn)實合理性，單純以提升證人出庭率為目標(biāo)的證人出庭改革無疑屬于一葉障目下的舍本逐末之舉，即使短期內(nèi)得以迅速提高，也必難以持久。司法實踐中，理應(yīng)立足于我國刑事訴訟實際，圍繞證人出庭必要性審查、證人到庭保障措施優(yōu)化、證人庭審證言真實性保證機制以及庭審證言采信規(guī)則等，有范圍、有重心地切實增強庭審對抗，實現(xiàn)訴訟證據(jù)出示在法庭、案件事實查明在法庭，以助于庭審實質(zhì)化和審判中心主義的有效實現(xiàn)。

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