被害人解釋學(xué)的刑法意涵及完善

劉司墨

（北京師范大學(xué),北京 100875）

一、引言

在刑法學(xué)范圍內(nèi)，犯罪實現(xiàn)了形式概念和實質(zhì)概念的統(tǒng)一。犯罪的形式概念指犯罪的刑事違法性，重在維護形式意義上的法律規(guī)范；犯罪的實質(zhì)概念指犯罪的法益侵害性，重在保護受到侵害或威脅的刑法法益。同時，刑事違法和法益侵害的特性賦予了犯罪應(yīng)受刑罰懲罰的特征，使犯罪人承擔(dān)相應(yīng)的刑罰后果。早期犯罪學(xué)產(chǎn)生于犯罪增加、刑罰無力的背景之下，尋找懲治對策、消滅犯罪根基成為犯罪學(xué)的根本任務(wù)?，F(xiàn)代犯罪學(xué)的本質(zhì)已從以預(yù)防、控制犯罪為主的 “犯罪原因?qū)W”逐步傾向以探究犯罪發(fā)展規(guī)律、抽象犯罪存在現(xiàn)象為主的“犯罪存在學(xué)”，犯罪學(xué)的研究目的經(jīng)歷了從研究犯罪原因到把握現(xiàn)象本身的轉(zhuǎn)換。[1]可見，無論是刑法學(xué)還是犯罪學(xué)，都志在構(gòu)建犯罪中心主義的理論體系，犯罪人及其行為始終是刑事學(xué)科的主角。[2]刑法學(xué)和犯罪學(xué)中的犯罪包括無被害人犯罪和有被害人犯罪，且有被害人犯罪是重要組成部分。如果長期將犯罪置于刑事研究的核心位置，忽視犯罪被害對犯罪人及其行為的影響，未能妥適建構(gòu)加害——被害的二元互動結(jié)構(gòu)，勢必影響法規(guī)范對犯罪全貌的判定，缺乏對犯罪人（或加害人）責(zé)任問題的關(guān)注。因而，被害人學(xué)作為專門研究被害人相關(guān)問題的學(xué)科應(yīng)運而生。被害人學(xué)既賦予了被害人應(yīng)有的體系地位，重視被害人的權(quán)利保障，又能架構(gòu)起加害與被害二者之間的混合互動關(guān)系，為辨明犯罪人責(zé)任提供科學(xué)工具。需要注意的是，盡管被害人學(xué)作為刑事學(xué)科的新星冉冉升起，但是在刑法體系中尚無被害的一席之地。此時，被害人解釋學(xué)通過融合刑法學(xué)和犯罪人學(xué)的方式拓展了刑法的發(fā)展空間，使被害在刑法體系中預(yù)留了一定生存空間，并逐漸蔓延開來。被害人解釋學(xué)的核心要義是在遵守基本應(yīng)用原則的前提下，通過討論被害人的自我保護可能性、需保護性、應(yīng)保護性限縮犯罪構(gòu)成要件，理性評價行為人的刑事責(zé)任和被害人的責(zé)任因素，進(jìn)而指引刑罰裁量。

二、被害人解釋學(xué)的解釋原理

（一）被害人解釋學(xué)的本質(zhì)屬性

論及被害人解釋學(xué)的原理，必然涉及其與被害人學(xué)、刑法解釋學(xué)之間的關(guān)系。實際上，被害人學(xué)的經(jīng)驗性研究促進(jìn)了被害人解釋學(xué)的發(fā)展，被害人解釋學(xué)的規(guī)范性論證亦促進(jìn)了被害人學(xué)的實證研究不斷進(jìn)步。同時，被害人解釋學(xué)隸屬于刑法規(guī)范，通過對構(gòu)成要件的具體解釋，上升到刑法總論中的特別解釋原則。

被害人學(xué)作為經(jīng)驗法學(xué)，以被害人、被害存在①按照王牧教授的觀點，犯罪學(xué)的根本任務(wù)應(yīng)轉(zhuǎn)向“犯罪存在”研究，筆者認(rèn)為被害人學(xué)的研究內(nèi)容不僅包括被害人自身，還包括與之相關(guān)的被害原因、被害行為、被害現(xiàn)象、被害后果等客觀的“被害存在”。、被害對策為研究對象，貫穿整個刑事司法體系。由此可知，被害人學(xué)與犯罪學(xué)之間存在耦合關(guān)系。有關(guān)二者關(guān)系的論點，主要包括分支說、獨立說、整體說三種學(xué)說。分支說主張犯罪建立在犯罪人——犯罪行為——被害人的軌道之上，犯罪人、犯罪行為、被害人均是犯罪的側(cè)面反映，被害人學(xué)自然是犯罪學(xué)的分支。獨立說堅持被害人學(xué)存在獨立的結(jié)構(gòu)體系和目的導(dǎo)向，能夠以動態(tài)思維建構(gòu)互動的加害——被害關(guān)系，被害人學(xué)有其獨特的存在價值。[3]整體說認(rèn)為被害人學(xué)與犯罪學(xué)之間是“一體兩面”的關(guān)系，二者相互媾和，從宏觀整體上建構(gòu)刑事事實學(xué)。被害人解釋學(xué)本質(zhì)上屬于規(guī)范法學(xué)，與被害人學(xué)、犯罪學(xué)存在根本不同。被害人解釋學(xué)以被害人為視角，旨在研究刑法規(guī)范意義的犯罪行為與被害人責(zé)任之間的關(guān)系，在法益保護的基礎(chǔ)上維護刑法規(guī)范。

法解釋學(xué)不僅追求解釋技術(shù)的科學(xué)性，還注重解釋活動的正確性。正因如此，被害人解釋學(xué)在解釋構(gòu)成要件的同時，應(yīng)當(dāng)保證解釋活動的正當(dāng)、正義、合法、合理，使解釋結(jié)果獲得立法支持和國民確信。在法解釋學(xué)層面，被害人解釋學(xué)符合客觀目的解釋論的解釋標(biāo)準(zhǔn)。主觀解釋論代表了立法者的立場，解釋的目的意在探究法律條文身后的立法者的真實意志、價值考量和終局意愿?？陀^目的解釋論在主觀解釋論的基礎(chǔ)上體現(xiàn)了法律規(guī)范的“今日”意義，法律條文被創(chuàng)設(shè)后的影響在于法律條文自身可以成為時代發(fā)展的參與者，客觀的被民眾所詢問，理性被民眾所遵循。[4]一方面，法律可以成為法官的拘束者，為裁判準(zhǔn)則提供具體的解釋標(biāo)準(zhǔn)，避免法官恣意妄為；另一方面，法律又可以順應(yīng)社會發(fā)展脈絡(luò)的要求，衍生出符合現(xiàn)代社會治理目的的解釋內(nèi)容，從而避免法律條文與立法者的規(guī)范思想過于緊張。[5]二十世紀(jì)四十年代以來，“重新發(fā)現(xiàn)被害人”運動極大促使了犯罪學(xué)、被害人學(xué)的發(fā)展，這使得被害人解釋學(xué)研究逐步深入，并置入了刑法學(xué)體系?？梢姡谛谭⒎ㄖ?，被害人解釋學(xué)并未成為立法者的規(guī)范意向、規(guī)范想法。更有甚者，被害人解釋學(xué)亦缺乏安全的規(guī)范環(huán)境，受到立法者和民眾的抨擊和批判②我國的被害人解釋學(xué)研究十分匱乏，成長環(huán)境不容樂觀。譬如，當(dāng)前被害人解釋學(xué)在分則中應(yīng)用極差，大部分罪名僅限于詐騙類犯罪。。行為人的刑事責(zé)任作為聯(lián)系罪與刑的橋梁，亦與被害人責(zé)任息息相關(guān)。當(dāng)這一問題愈演愈烈之時，客觀目的解釋論呼之欲出，刑法便將視野擴展到被害人對行為人刑事責(zé)任的影響這一領(lǐng)域，使法律具備適合事理的規(guī)整性和適合情理的倫理性。在刑法解釋學(xué)層面，罪刑法定主義是刑法的基本原則，也是憲法原則。一則，解釋的過程應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照罪刑法定主義的原則適度向外擴展刑法概念的核心內(nèi)涵，以便符合用語多含義要求和用語時代性要求。二則，解釋應(yīng)當(dāng)堅持形式解釋和實質(zhì)解釋的統(tǒng)一。實質(zhì)解釋并非是對罪刑法定主義的突破，它所指向的是實質(zhì)、內(nèi)在的正義，即刑法規(guī)范中可能具有的正義內(nèi)涵可以由解釋者按照實質(zhì)正義、維護社會安定的標(biāo)準(zhǔn)來解釋。對此，有學(xué)者認(rèn)為實質(zhì)解釋的基本內(nèi)容包括三個方面：以保護法益為指導(dǎo)、以刑事可罰性為前提、以處罰必要性與合理性為保障。[6]可以說，按照實質(zhì)解釋論者所言，刑法規(guī)范中構(gòu)成要件的實質(zhì)化是價值的實質(zhì)化。但是按照形式解釋論者的觀點，構(gòu)成要件的實質(zhì)化是事實的實質(zhì)化，且需要通過客觀歸責(zé)理論加以限制。筆者認(rèn)為，被害人解釋學(xué)能夠在有被害人犯罪中發(fā)揮其橋梁作用，有利的溝通形式解釋與實質(zhì)解釋，即構(gòu)成要件中具有法益侵害性的犯罪行為適用實質(zhì)解釋，而與社會危害性、法益侵害性無關(guān)的被害行為適用形式解釋，用被害行為限制實質(zhì)功能的發(fā)揮。綜上，被害人解釋學(xué)本質(zhì)上是一種解釋原則，發(fā)揮著形式解釋事實化和實質(zhì)解釋價值化的作用，從而對行為人的刑事責(zé)任做出限制。

（二）被害人解釋學(xué)的應(yīng)用原則

1.輔助性原則。輔助性原則源于歐洲，壯大于德國，遍及于西方政治理論；源于自由主義理論，經(jīng)由天主教社會學(xué)理論的發(fā)展，在社會哲學(xué)中發(fā)揚光大。有關(guān)輔助性原則的要義，理論界存在共同的基本認(rèn)同和廣泛的學(xué)術(shù)爭論。通說認(rèn)為，輔助性原則指國家應(yīng)當(dāng)有限制的幫助個人追求自由，注重調(diào)節(jié)國家保護和個人保護之間的關(guān)系。而恰恰是輔助性原則的限制功能使諸多社會學(xué)家、哲學(xué)家、法學(xué)家爭論不休。自由主義的輔助性原則認(rèn)為限制功能指國家權(quán)力的行使僅限于個人失去自我保護能力這一例外情況。十九世紀(jì)的天主教會則將輔助性原則作為教會法的基本準(zhǔn)則，將個人的幫助追求和組織追求作為國家行使保護義務(wù)的前提條件，國家不當(dāng)越級幫助社會或者個人，是不正義的體現(xiàn)，是對正義制度的破壞。現(xiàn)代意義上的輔助性原則更加注重不同社會單位社會功能的有效銜接和協(xié)調(diào)，注重國家保護和個人保護的結(jié)合，注重國家權(quán)力的必要性、合比例性行使。因此，輔助性原則應(yīng)用于刑法中，一定程度上體現(xiàn)了刑法謙抑性原則，即通過對行為的可罰性施加判斷，用以限制刑法的處罰范圍，使法益保護手段符合比例性、恰當(dāng)性要求，體現(xiàn)刑法的補充性、不完整性、寬容性的品格。[7]被害人解釋學(xué)不提倡用被害人自我保護代替刑法保護，而是將必要的保護權(quán)交予國家，同時自身保留另一部分自救權(quán)利。并且，自救權(quán)居于先行地位，保護權(quán)居于補充地位，當(dāng)被害人放棄自己的自救權(quán)利或具備自我保護可能性而不進(jìn)行自我保護時，也就失去了刑法保護權(quán)。綜上可知，被害人的自我保護可能性決定了刑法是否發(fā)揮輔助性作用。

2.最后手段原則。最后手段原則指刑法是法益保護的最后一道閥門，行為只有具備刑事可罰性時才能夠成為保障國民共同生活權(quán)利所必需的制裁方式。耶塞克教授認(rèn)為行為人的刑事可罰性等同于應(yīng)受處罰性，其包括三個要素：法益具備社會共同生活的基本價值、行為具有藐視和破壞相關(guān)法益和被害人利益的危險性、行為人的思想具有可責(zé)性。行為的危險性和行為人的可責(zé)性都直接指向社會公眾的價值觀和現(xiàn)實的法益保護需要，二者結(jié)合起來共同構(gòu)成刑事可罰性的內(nèi)涵，以此來限制刑罰的處罰范圍。[8]概言之，刑事可罰性使刑法不致陷入通貨膨脹的泥淖，妨礙國民的規(guī)范內(nèi)化，降低刑法的權(quán)威。許乃曼教授認(rèn)為當(dāng)行為具有刑事可罰性和刑事需罰性時才能對其加以處罰。刑事可罰性指行為人的罪責(zé)行為對可保護性法益造成了充足的損害或威脅，刑事需罰性指實施前類處罰行為具備避免社會損害的必要性和適當(dāng)性。許乃曼教授在耶塞克教授的基礎(chǔ)上發(fā)展了刑事可罰性的內(nèi)涵，將刑事需罰性作為限制可罰性的工具，進(jìn)一步貫徹刑法最后手段性的思想。同時，許乃曼教授在行為具備當(dāng)罰性的理論之下擴充了最后手段性的五個特點，即存在值得保護的法益、行為具備刑事可罰性、刑法具備保護性、刑罰具備必需性、刑法的保護手段具有適當(dāng)性。[9]200作為值得保護的被害人法益成為應(yīng)受處罰性的首要標(biāo)志，不僅豐富了最后手段原則限制犯罪化的功能內(nèi)容，還使被害人自我保護狀態(tài)成為法益是否值得保護的判斷標(biāo)準(zhǔn)。綜上，被害人的自我保護狀態(tài)決定了刑法是否發(fā)揮最后手段作用。

3.綜合解釋原則。構(gòu)成要件的形式解釋和實質(zhì)解釋的關(guān)系歷來是刑法學(xué)的爭論要點，其核心爭議在于形式判斷與實質(zhì)判斷先后順序不同。形式解釋論要求解釋的限度應(yīng)當(dāng)忠于罪狀的本來含義，再而通過刑法條文的通常字面含義做實質(zhì)判斷。實質(zhì)解釋論主張在罪刑法定主義的框架內(nèi)首先對刑法條文作實質(zhì)判斷，彌補刑法的漏洞，再而通過可能語義的限制，將具備應(yīng)受處罰性的行為解釋為犯罪。在有被害人犯罪中，被害人責(zé)任與犯罪人刑事責(zé)任是相對存在的。刑法規(guī)范所確立的刑事責(zé)任是針對犯罪人而言的，本質(zhì)上是法律責(zé)任；而被害人所承擔(dān)的責(zé)任不受刑法統(tǒng)制，本質(zhì)上是一種社會責(zé)任、道德責(zé)任。因而，實質(zhì)解釋無法對無法益侵害可能性或無處罰必要性的被害人進(jìn)行有罪或無罪的價值詮釋。形式解釋則不然，形式解釋更加注重法律條文的明確性和確定性，具體關(guān)注犯罪構(gòu)成要件中每一個構(gòu)成要件要素。構(gòu)成要件要素依照法益受侵害的事實是否得到客觀描述為標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為記述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素，被害人恰恰就屬于記述的構(gòu)成要件要素，是明確、具體的客觀被害對象。[10]易言之，被害的行為內(nèi)容均可以利用形式解釋的方法對犯罪中的具體參與內(nèi)容（被害人、被害時間、被害地點）進(jìn)行事實詮釋。陳興良教授認(rèn)為刑法解釋的邊界是入罪的邊界而不是出罪的邊界，罪刑法定原則不禁止裁判者通過刑法解釋對有刑法規(guī)定的行為進(jìn)行出罪。[11]被害人解釋不是出罪的邊界，是通過擴張、限縮刑法規(guī)范解釋被害人存在境況的事實條件從而對行為人的刑事責(zé)任予以限制。綜上，被害人解釋原則中的被害人因素適用形式解釋，且不排除擴張解釋和限制解釋方式的運用；犯罪行為因素適用實質(zhì)解釋，須適用限制解釋方式。

三、被害人解釋學(xué)的核心內(nèi)容

（一）被害人保護可能性

被害人保護可能性，又可稱為被害人自我保護可能性，指被害人在失去刑法保障的前提下，獨自進(jìn)行法益保護，保護法益不受犯罪行為影響或制止法益受損的能力，是被害人解釋學(xué)的核心要素之一。[9]226哈塞默教授認(rèn)為，被害人保護可能性在德國刑法典第263條詐騙罪中得到明顯映襯，其研究重心為當(dāng)被害人對受欺詐事實的真實性產(chǎn)生懷疑時，被害人是否喪失自我保護可能性，是否影響詐騙行為的刑事可罰性。通說認(rèn)為，“被害人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)”連接著詐術(shù)行為和財產(chǎn)損害的結(jié)果，而認(rèn)識錯誤中包含著被害人多重主觀心態(tài)，按照被害人受騙的過程劃分，包括被害人產(chǎn)生懷疑——被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤——被害人陷入認(rèn)識錯誤三個環(huán)節(jié)，被害人產(chǎn)生懷疑是認(rèn)識錯誤的起點。哈塞默對“懷疑”的內(nèi)容進(jìn)一步區(qū)分，指出這種懷疑包括具體懷疑和模糊懷疑兩種類型。若詐騙行為產(chǎn)生了令人懷疑的事實，但是尚未達(dá)到“足以令人懷疑”的程度，則這種主觀上的懷疑是模糊的懷疑，被害人通過消解手段回避行為人創(chuàng)設(shè)詐騙風(fēng)險的期待程度較低，類似于犯罪主觀要件中“過于自信的過失”，因此被害人的自我保護可能性較低，刑法仍然具有介入必要性；若詐騙行為產(chǎn)生了令人足以產(chǎn)生懷疑的事實，則這種主觀懷疑為具體的懷疑，被害人不僅懷疑事實的整體真實性，還對事實內(nèi)容的真實性產(chǎn)生了全面且具體的懷疑，對這種事實有所主見，且在產(chǎn)生這種具體懷疑之后未采取適當(dāng)?shù)淖R別行為進(jìn)一步了解交易情況、探究市場行情，而是直接處分財產(chǎn)導(dǎo)致了財產(chǎn)權(quán)受損，此時被害人的主觀狀態(tài)類似于主觀要件中的“間接故意”，“放任”詐騙行為的進(jìn)一步實施，其具備自我保護可能性，具有運用自保手段保護財產(chǎn)權(quán)避免財產(chǎn)損失的能力，詐騙罪的構(gòu)成要件并未充足，應(yīng)排除在刑法的保護領(lǐng)域之外?？偠灾?，被害人解釋學(xué)認(rèn)為刑法不放棄保護被害人的“輕信”，而放棄保護被害人產(chǎn)生具體懷疑的“投機”，被害人的主觀排斥狀態(tài)是自我保護可能性的涵攝內(nèi)容之一。[12]

除了主觀上的排斥狀態(tài)，客觀環(huán)境亦在保護可能性中發(fā)揮作用。按照決定論的存在因素劃分，包括人際關(guān)系、社會發(fā)展、外部聯(lián)系、普通危險四個要素。首先，個人的保護可能性只存在于覆蓋人際關(guān)系的社會中，人與人之間存在客觀的外部聯(lián)系才能使其基于自我決定意志有目的、有意識的承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，從而作出必須的反應(yīng)。[9]228其次，個人保護可能性的范圍受到社會發(fā)展的影響，社會發(fā)展能夠擴展人際交往的脈絡(luò)，人與人之間交往更加密切、更加便捷、更加頻繁。復(fù)次，社會發(fā)展客觀上促進(jìn)了全社會的人際交往，而個人的外部聯(lián)系則從個體自身出發(fā)，更為直觀地顯示了個體在面對外部風(fēng)險時是否具備保護可能性、是否需要國家權(quán)力的保護以及如何進(jìn)行自我保護。最后，普通危險指在一定社會環(huán)境內(nèi)法益遭受一般性、普通性的損害，法益受損的強度可稱為 “危險程度”，作為危險程度表現(xiàn)方式的行為、數(shù)量、強度與個體保護可能性之間存在相當(dāng)關(guān)系。以法益的不同價值為標(biāo)準(zhǔn)，對法益的危險程度進(jìn)行區(qū)分，法益危險程度越高，個體保護可能性越低；法益危險程度越低，個體保護可能性越高。質(zhì)言之，在高法益危險強度的施壓之下，個體保護能力更低，刑法保護是必需且應(yīng)當(dāng)被準(zhǔn)許的，刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其輔助性功能。但是，如果被害人在低法益危險程度壓力之下具有自我保護可能性，卻輕視利益維護甚至放棄了所享有的法益，那么具有法益侵害的行為就應(yīng)當(dāng)被排除在犯罪構(gòu)成之外。

（二）被害人需保護性

被害人的需保護性位次居于保護可能性之后，與刑法保護必需性相對應(yīng)。被害人需保護性的正當(dāng)根源來自兩個方面：一方面，國民為了減輕自我保護的負(fù)擔(dān)而將部分自由權(quán)交國家；另一方面，由于個人自我保護力量不足而需要國家權(quán)力的保護。[13]按照字面含義，被害人需保護性指被害人因自我保護能力不足而需要刑法保護的強度；按照理論定義，被害人需保護性指被害人在法益受損之前或之時的具體、個人情境的類型歸屬，當(dāng)危險強度達(dá)到普遍、具體的狀態(tài)之時才可以發(fā)動刑罰。[9]236依照兩種定義可知，綜合被害人保護可能性和社會相當(dāng)行為對危險強度影響才能合理評價被害人需保護性提升、降低、喪失的境況，具體影響方式詳見表1。

表1 被害人需保護性的變化情形及刑法表現(xiàn)

首先，在被害人不具有保護可能性的前提下，需要從兩個方面來討論：1.若被害人實施相當(dāng)?shù)谋Ｗo行為對危險沒有積極影響，則被害人需保護性相應(yīng)提升，在刑法中一般表現(xiàn)為加重犯或加重刑。2.若被害人實施相當(dāng)?shù)谋Ｗo行為對危險有積極影響，說明在一定程度上降低了危險強度，阻斷了行為人繼續(xù)實施損害法益行為的可能性，但是行為已經(jīng)實施且無保護可能性的被害人尚未完全脫離危險，仍然需要救濟。此時被害人需保護性繼續(xù)提升，但行為僅符合基本的犯罪構(gòu)成要件。

其次，在被害人具備保護可能性的前提下，需要從三個方面來討論：1.若被害人實施的保護行為對危險強度的積極影響降低，其內(nèi)部存在兩種情況：第一，被害人需保護性理應(yīng)提升。被害人具有自我保護的可能性并實施了保護行為，具體危險強度的范圍被嚴(yán)格限制，但尚未保存法益、制止犯罪。第二，被害人需保護性逆向下降。被害人基于自由意志主動放棄部分法益，行為人主動或被動收受相關(guān)法益，此種情景下行為人構(gòu)成犯罪、犯罪未遂或犯罪中止①譬如，行為人甲敲詐勒索乙，乙基于同情心理交付給甲部分財物，甲構(gòu)成敲詐勒索罪的未遂犯；甲盜竊乙，乙基于維護自身生命安全的意圖放任甲盜竊，事后甲發(fā)現(xiàn)只盜竊了乙三百元錢，因甲的盜竊金額尚未達(dá)到量刑標(biāo)準(zhǔn)，因而甲只構(gòu)成盜竊未遂。。2.若被害人實施的保護行為對危險強度的積極影響提升，其內(nèi)部仍存在三種情況。第一，被害人的需保護性不變。這種情形指被害人在罪前、罪中、罪后都實施了保護行為，或者維護了部分法益，未使全部法益消失殆盡，但是犯罪既遂已成終局，無法通過其他方式予以救助②譬如，乙明知甲要殺害自己便事先準(zhǔn)備了一把水果刀用以自衛(wèi)，當(dāng)甲在乙的必經(jīng)路段殺乙時，乙拿出了水果刀并對甲予以正當(dāng)防衛(wèi)，但是仍未能挽回自己的生命。此時甲構(gòu)成故意殺人罪既遂，但尚無其它加重構(gòu)成要件，因而構(gòu)成犯罪既遂。。第二，被害人的需保護性降低。被害人的保護行為對危險強度產(chǎn)生了積極影響，且制止了行為或狀態(tài)的延續(xù)，此時構(gòu)成犯罪未遂或犯罪中止。第三，被害人需保護性提升。此類情形指被害人實施了積極的救助行為反而激起了行為人犯他類重罪的欲望，倒逼危險強度增加，此時被害人需保護性亦應(yīng)提升③譬如，行為人以盜竊故意盜取被害人身旁的手提包，被害人發(fā)現(xiàn)后便以暴力手段抗拒抓捕，此時行為人構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫犯，應(yīng)適用法定刑更高的搶劫罪予以論處。。在刑法中，此種情形一般表現(xiàn)為數(shù)罪并罰、轉(zhuǎn)化犯、想象競合犯。

最后，當(dāng)被害人具有保護可能性時，卻放棄適用保護行為，放棄自身享有的全部法益。此種情景下，被害人喪失需保護性，行為人不構(gòu)成犯罪。但是，法益的放棄不能違背基本的倫理觀念，即個人的生命權(quán)與重大健康權(quán)不能拋棄，理應(yīng)被刑法保護。

（三）被害人應(yīng)保護性

被害人應(yīng)保護性是被害人保護可能性、需保護性的法益基礎(chǔ)。通說認(rèn)為，一個充足構(gòu)成要件的行為具有刑事可罰性、應(yīng)受刑罰處罰的特征。在三階層體系中，刑事可罰性和值得處罰性成為熱點的關(guān)鍵之處在其體系地位尚未確定。有見解認(rèn)為刑事可罰性應(yīng)當(dāng)成為超然于三階層之外的第四個階層，還有見解認(rèn)為刑事可罰性不應(yīng)獨立于三階層的任何一個階層，因其作為刑法的價值目的判斷貫穿于整個犯罪論體系。在四要件中，則不存在這個問題，刑事責(zé)任作為連接犯罪與刑罰的紐帶，實質(zhì)上承擔(dān)了刑事可罰性、需罰性的功能。其一，從實質(zhì)根據(jù)角度，犯罪與刑事責(zé)任是原因與結(jié)果的關(guān)系。犯罪是刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，居于先手；刑事責(zé)任是犯罪的應(yīng)然后果和處理方式，居于后手。其二，從犯罪論角度，在改良四要件論體系中，行為符合犯罪構(gòu)成便具有刑事責(zé)任。改良論將社會危害性的排除事由和責(zé)任能力分別嵌入客觀要件和主觀要件作為預(yù)先排除事由，對四要件的順序進(jìn)行調(diào)整，但沒有變更其本質(zhì)，既維護了四要件體系的內(nèi)部穩(wěn)定，又回應(yīng)了三階層的炙熱呼聲，還使刑事責(zé)任能夠名正言順的發(fā)揮銜接作用④改良論的具體內(nèi)容可以參考黎宏教授的《刑法學(xué)總論（第2版）》，本文不再贅言。。其三，從處分結(jié)果角度，刑事責(zé)任本質(zhì)上是刑事處分。有學(xué)者認(rèn)為，刑罰是承擔(dān)刑事責(zé)任的其中一種表現(xiàn)形式⑤馬克昌教授認(rèn)為刑事處分不僅包括刑罰處分，還包括：犯罪成立，但免于刑罰處罰；犯罪成立，但具有法定特殊事由，例如，已過追訴時效、依刑法告訴才處理等。，刑事責(zé)任的最終歸宿并非只有刑罰。［14］筆者認(rèn)為該論點是從刑事訴訟法預(yù)防犯罪、保障人權(quán)的角度考慮對犯罪人適用法定不起訴、酌定不起訴或存疑不起訴，刑事責(zé)任的外延被放大，與刑法中“刑事責(zé)任”的本初概念存在鮮明區(qū)別。刑法中的刑事責(zé)任包括歸責(zé)中的責(zé)任主義和量刑中的責(zé)任主義，前者指刑事責(zé)任是犯罪成立的基點，后者指刑事責(zé)任是量刑的基點。[15]而刑事訴訟法中免除行為人的刑事責(zé)任并不是刑事責(zé)任的發(fā)揮處分作用的表現(xiàn)，而是刑事政策對人權(quán)保護的刑法指引。在阻卻事由排除后，刑事責(zé)任的最終后果只能表現(xiàn)為刑罰。據(jù)此可知，刑事責(zé)任與刑事可罰性是對應(yīng)的概念，二者的功能失效具有同向性。

在被害人解釋學(xué)中，被害人的保護可能性、需保護性、值得保護性與刑事責(zé)任相對稱，一方面是被害人的法益值得刑法保護且被害人能夠保護、刑法有保護的必要，另一方面是充實構(gòu)成要件的行為損壞了這種法益價值。筆者對這一刑法法理深表贊同，但對“值得保護性”這一概念定性確有疑問。刑法所保護的法益均是值得保護的法益，正如李斯特所說：“規(guī)范保護客體就是法益本身”，個人利益和社會利益均應(yīng)得到法規(guī)范的保護和促進(jìn)。[16]可見，刑法所指向的法益保護只有保護與不保護之分，而沒有值得保護與不值得保護之別。即使被害人主動放棄了法益，該法益亦是值得保護的法益；只是因為被害人主動放棄了該法益，刑法基于合目的性、比例性的輔助原則、最后手段原則不予以保護。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)用“被害人應(yīng)保護性”作為“值得保護性”的替換，使被害人的保護可能性、需保護性存在實質(zhì)的價值根基，并在應(yīng)保護性的價值基礎(chǔ)上判斷行為人的刑事責(zé)任。

四、被害人解釋學(xué)的論理思考

（一）被害人保護可能性應(yīng)當(dāng)考慮客觀的保護能力

被害人保護可能性是主觀自我保護需求和客觀自我保護能力的結(jié)合。依照上文所述，被害人主觀上對行為產(chǎn)生排斥心理，同時還需要具備回避風(fēng)險、及時止損的能力。換言之，自我保護心理是行為目的，風(fēng)險回避行為是目的行為，只有目的行為有助實現(xiàn)行為目的時，被害人的保護可能性才能構(gòu)成一個完整肌體，才可以在保護可能性與需保護性的復(fù)雜關(guān)系中進(jìn)行討論。否則，其陷入風(fēng)險和自我答責(zé)的行為仍然不能反映被害人需保護性降低，容易使刑法不當(dāng)縮小處罰范圍。這種對客觀能力的需求，在關(guān)系犯中體現(xiàn)明顯①關(guān)系犯指被害人與行為人在犯罪中具有互動關(guān)系，在構(gòu)成要件中有互動要求，構(gòu)成犯罪需要被害人作出相應(yīng)行為；干預(yù)犯不要求構(gòu)成要件中有互動要求，但是實際中可能出現(xiàn)互動行為，不過即使不出現(xiàn)互動行為，犯罪依然成立。。關(guān)系犯的典型代表是詐騙犯，被害人基于行為人的欺詐行為產(chǎn)生錯誤認(rèn)識后主動向行為人交付財物的行為視為被害人的“配合”。當(dāng)行為人對“配合”行為產(chǎn)生具體懷疑時，須具備破除懷疑的能力。筆者根據(jù)裁判文書網(wǎng)的多例典型詐騙案例②古董（文物）詐騙案、電信詐騙案、保險詐騙案各為50例。，對自我保護能力進(jìn)行歸納，將這種保護能力概括為：1.認(rèn)識能力：具備危險預(yù)判能力;當(dāng)時情景下風(fēng)險可視，且及時獲取危險信息的途徑暢通。2.意志能力：具有分析和鑒識能力；積極驗證交易事項、追求真實結(jié)果。詳見表2。

表2 典型詐騙罪中被害人自我保護能力客觀表現(xiàn)形式

除了在關(guān)系犯中有類型化的標(biāo)準(zhǔn)，自我保護可能性在干預(yù)犯中亦有存在規(guī)律。譬如在故意殺人罪中，被害人過錯對需保護性的減弱起著重要作用。被害人原本具有保護可能性，但是其過錯行為使危險強度增強，亦或是直接引起了具體危險的發(fā)生。這種行為直接導(dǎo)致被害人需保護性降低，與行為人處于責(zé)任共擔(dān)的形態(tài)。按照被害人解釋學(xué)的輔助性原則和最后手段原則，應(yīng)當(dāng)限制此類行為人的刑罰。

（二）被害人解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)適用邏輯演繹的分析路徑

隨著刑法逐漸從存在論轉(zhuǎn)向功能論，刑法的目的設(shè)定和刑法的體系結(jié)構(gòu)存在著緊密的關(guān)系，尋求邏輯演繹的體系也成了刑法各領(lǐng)域的主要任務(wù)。在被害人解釋學(xué)領(lǐng)域，應(yīng)開拓兩條路徑：一條是被害人解釋學(xué)在犯罪論體系內(nèi)的邏輯演繹路徑，另一條是被害人解釋原則內(nèi)化的邏輯演繹路徑。

第一條路徑是被害人解釋學(xué)原則融入犯罪論體系的過程，是外層的邏輯演繹。筆者在此主要探討作為舶來品的被害人解釋學(xué)在傳統(tǒng)四要件中本土化的思路。有見解認(rèn)為，被害人解釋所發(fā)揮的出罪功能不僅是事實判斷的問題，還是價值評價的問題，因運用解釋原則而出罪的行為不為罪是深層次的規(guī)范理由。因此，被害人解釋學(xué)原則應(yīng)更多的偏向法益衡量對消解構(gòu)成要件所發(fā)揮的作用，用個人的法益支配權(quán)彌補受損法益。[17]根據(jù)前文論述可知，筆者贊同這種觀點。被害人解釋學(xué)原則綜合適用了形式解釋與實質(zhì)解釋，構(gòu)成要件中具有法益侵害性的犯罪行為適用實質(zhì)解釋，而與社會危害性、法益侵害性無關(guān)的被害行為適用形式解釋。雖然前者對行為進(jìn)行實質(zhì)的價值評價，后者對被害進(jìn)行形式的事實判斷，但最終結(jié)論仍是對出罪寬責(zé)這一價值因素進(jìn)行的選擇。因此，筆者認(rèn)為被害人解釋學(xué)的路徑不妨按照該學(xué)者所設(shè)計的路徑，通過被害人所享有的個人法益自主權(quán)、支配權(quán)來消解犯罪客體所代表的受損法益價值。在傳統(tǒng)四要件中，各構(gòu)成要件的排列順序關(guān)系到犯罪體系的功能導(dǎo)向。但按照犯罪的認(rèn)定與犯罪行為本體的關(guān)系，犯罪構(gòu)成要件的邏輯演繹順序均有其合理性。以犯罪的認(rèn)定過程為根據(jù)，構(gòu)成要件的排列順序為犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面。以行為自身生成規(guī)律為根據(jù)，犯罪構(gòu)成要件的排列順序為：犯罪主體要件—犯—犯罪主觀要件—犯罪客體要件—犯罪客體[18]。當(dāng)被害人擁有法益支配權(quán)之時，說明被害人享有自我保護的可能性，被害人卻通過放棄保護可能性的方式放棄法益的自治權(quán)，被害人需保護性隨即喪失，進(jìn)而被害人不具備應(yīng)保護性。由此，印證了法益并非由行為人損害，行為人未侵犯犯罪客體。又由于四要件是耦合的平面結(jié)構(gòu)關(guān)系，四個要件一損俱損，因而行為通過背離犯罪客體的方式脫離了整個犯罪構(gòu)成，進(jìn)而阻卻了犯罪。申言之，無論是作為犯罪構(gòu)成前提的犯罪客體，還是作為犯罪構(gòu)成結(jié)果的犯罪客體，均適用于這一演繹路徑。

第二條路徑是被害人解釋原則內(nèi)化的邏輯演繹過程，是內(nèi)層的結(jié)構(gòu)優(yōu)化。一方面，以被害人應(yīng)保護性為基礎(chǔ)，被害人保護可能性和需保護性均建立在其基礎(chǔ)之上，沒有被害人應(yīng)保護性所蘊含的法益價值，被害人就沒有保護的必需和必要。另一方面，被害人保護可能性是邏輯前提，需保護性要根據(jù)保護可能性的具備與否進(jìn)行提升、降低或消解，二者又綜合反映了應(yīng)保護性的程度，以此來發(fā)揮刑法輔助性、最后手段性的功能作用，指引刑事責(zé)任，影響刑罰裁量。據(jù)此，被害人保護可能性和需保護性是判斷被害人解釋學(xué)的內(nèi)核，被害人的應(yīng)保護性是被害人解釋學(xué)的外表。被害人的應(yīng)保護性從整體上反映了被害人在犯罪中應(yīng)受刑法保護的程度，又從微觀中暗示了被害人法益受損的大小，決定著刑法是否發(fā)揮“家長主義作風(fēng)”干涉國民的自我保護或?qū)Ψ艞壸晕冶Ｗo的置之不理。同時，我們需要注意一個誤區(qū)，依照表1所做的推論，保護可能性下降并非意味著需保護性的必然提升，保護可能性提升并非意味著需保護性必然下降，二者不是正相關(guān)的關(guān)系。捋清二者的關(guān)系，關(guān)鍵要看保護行為對危險強度的積極影響與行為人之間可能存在何種關(guān)聯(lián)，而不是將保護可能性作為形而上的片面的前提。

五、結(jié)語

筆者認(rèn)為，被害人解釋學(xué)的性質(zhì)不再局限于解釋方法，已從一種刑法限縮解釋方法進(jìn)化為刑法適用的特殊原則，甚至今后可能會成為傳統(tǒng)四要件的正當(dāng)化事由，在犯罪構(gòu)成內(nèi)部限制、阻卻社會危害性，成為出罪、寬責(zé)的理由。當(dāng)然，這一原則仍存諸多不完善之處。例如，被害人解釋學(xué)文義上是一種學(xué)科、方法，而不是原則，其名稱是否需要修改為“被害人解釋原則”？被害人解釋學(xué)是否適用于所有的互動型犯罪？被害人解釋學(xué)在被害人受眾面極廣的網(wǎng)絡(luò)犯罪中如何發(fā)揮作用？被害人解釋學(xué)是否完全與無被害人犯罪隔絕？被害人解釋學(xué)的價值內(nèi)容包括保護可能性、需保護性、應(yīng)保護性，其實體內(nèi)容包括什么，是否包容被害人同意、被害人承諾、被害人責(zé)任自負(fù)？筆者深知被害人解釋學(xué)的研究任重道遠(yuǎn)，在日后將對以上問題進(jìn)行深入論證。

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