論實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議及其救濟
—— 以河南省為分析樣本

李林啟，李 焱

（1. 河南師范大學(xué) 法學(xué)院，河南 新鄉(xiāng) 453007；2. 河南駝人醫(yī)療器械有限公司， 河南 長垣 453400）

擔(dān)保物權(quán)制度是規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的重要民事法律制度，而擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)則是影響擔(dān)保物權(quán)制度發(fā)揮效用的重要因素?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）特別程序中規(guī)定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序使得擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序由訴訟轉(zhuǎn)向非訟，更有利于擔(dān)保物權(quán)制度功能的充分發(fā)揮。在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人提出異議，不僅是對其自身權(quán)利進行保護的體現(xiàn)，亦有利于人民法院對案件事實的查明。有異議就應(yīng)有救濟，然而，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人的異議及其救濟，《民事訴訟法》未作出明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法司法解釋》）雖然規(guī)定了被申請人可以向人民法院提出異議，但對被申請人異議被駁回后如何進行救濟的問題未作詳細的規(guī)定。相關(guān)規(guī)定的原則性加之各地基層人民法院在對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件進行審查時采用職權(quán)主義，導(dǎo)致實踐中對被申請人異議的救濟較為混亂。本文以位于我國中部的河南省為樣本①以河南省為樣本對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件審查制度進行實證分析，其原因有二：一是在全國經(jīng)濟發(fā)展格局中，中部地區(qū)屬欠發(fā)達的中間層次，河南省位于我國中部地區(qū)，在全國各省（市、自治區(qū)）中具有代表性；二是截至2017年12月31日，中國裁判文書網(wǎng)共發(fā)布實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件15683件，其中河南省有401件，案件數(shù)量在全國各?。ㄊ?、自治區(qū)）中位于第7，具有典型性。，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議進行全樣本實證考察，以期客觀反映我國實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件被申請人異議及其救濟的運行現(xiàn)狀，驗證相關(guān)立法的實際效果，并針對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議及其救濟存在的問題從實證的角度提出建設(shè)性意見。具體分析對象上，本文以中國裁判文書網(wǎng)公開發(fā)布的裁判文書作為選取案件樣本的來源，以2013年1月1日至2017年12月31日為時間段，選取河南省各地基層人民法院審結(jié)的所有401例實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議進行全樣本實證研究。這401個案件來自河南省各地66個基層人民法院，占河南省所有163個基層法院的40.5%，接近河南各地基層人民法院總數(shù)的一半，其中鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院審結(jié)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件106件，占河南省實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件總數(shù)的26.4%，其次是濟源市人民法院（23件）、許昌市魏都區(qū)人民法院（22件），各地基層人民法院審結(jié)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的具體數(shù)量(詳見表1)。

表1 河南省各地基層人民法院審結(jié)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件數(shù)量分布

一、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議類型分析

本部分秉持“理論聯(lián)系實踐”的理念，運用實證研究法對河南省所有樣本案例進行總體性的描述統(tǒng)計，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議在司法實踐中的類型進行分析，以獲得被申請人異議情況的總體直觀認識；并對被申請人提出異議的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)典型案例進行個案分析，以發(fā)現(xiàn)隱藏在其中的裁判規(guī)律性。當(dāng)然，統(tǒng)計學(xué)并不能完全反映實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中異議問題的所有情況，本部分會結(jié)合訴訟法學(xué)、民商法學(xué)等基本理論知識對樣本的相關(guān)數(shù)據(jù)進行闡釋、分析。401件樣本案例中，被申請人提出異議的81件，占樣本案例總數(shù)的20.2%，被申請人未提出異議的210件，裁判文書中未提及被申請人是否提出異議的110件（詳見表2）。在81件被申請人提出異議的案件中，每個案件異議理由各有不同，如對申請人或者被申請人的主體資格有異議、主債務(wù)有瑕疵、利息、違約金、律師費等有異議、擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵、擔(dān)保物存在問題、侵害其他債權(quán)人的合法權(quán)益、適用程序有異議等，此外，被申請人還提出已經(jīng)還款、已經(jīng)與借款人離婚、借款人已經(jīng)死亡、未屆清償期、所涉抵押物已被查封或者轉(zhuǎn)讓、抵押物系唯一住房、希望達成和解等多種異議。這些異議中，有些異議純粹是為了拖延時間，并沒有什么實質(zhì)性的意義。下面我們主要就被申請人提出的比較普遍的幾種異議進行分類分析。

表2 被申請人有無異議情況

（一）對主體資格有異議

法律秩序的具體構(gòu)建是以法律主體作為法律關(guān)系的軸心來進行的，[1]實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的主體即申請人、被申請人等各方當(dāng)事人，不管是在主合同還是擔(dān)保合同中，當(dāng)事人都是不可或缺的，如果當(dāng)事人的主體資格存在問題，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件就無法進行。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，對主體資格有異議是被申請人異議的重要類型之一。

1.對申請人的主體資格有異議

申請人作為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的一方主體，決定著實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的啟動與否，其重要性不言而喻。近年來，隨著信貸市場的快速發(fā)展和擔(dān)保交易的頻繁發(fā)生，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件也在不斷增多。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的申請人除了金融機構(gòu)、自然人外，擔(dān)保公司、典當(dāng)行、小額貸款公司等作為申請人出現(xiàn)的次數(shù)也越來越多，申請人類型的多樣化，使得實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件更為復(fù)雜。[2]在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，對申請人的主體資格提出異議的案件數(shù)量并不多，只有4件，占樣本案例總數(shù)的1%（詳見表3）。

表3 被申請人異議理由——申請人主體不合格情況

在對申請人的主體資格有異議的4例案件中，其中兩例法院以申請人主體不適格駁回了申請人的申請，一例法院是以有實質(zhì)性爭議為由駁回了申請人的申請，另外一例是法院經(jīng)審查并舉行了聽證之后認為合同合法有效，支持了申請人的申請。由此可以看出，對被申請人提出相同的異議，不同的人民法院審理會出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，這就出現(xiàn)了同案不同判的情形。

案例1：申請人濟源市匯豐投資擔(dān)保有限公司向法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請，要求拍賣、變賣被申請人抵押的房產(chǎn)，被申請人提出異議稱借款合同上缺少出借人的簽字，出借人不存在。法院審查后裁定駁回申請人的申請，告知其可以向人民法院另行起訴。①參見《濟源市匯豐投資擔(dān)保有限公司與王午朝實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案》，河南省濟源市人民法院（2015）濟民特字第18號民事裁定書。

本案中，被申請人稱其與申請人簽訂的借款合同上缺少出借人的簽字，出借人不存在，這是對出借人的主體地位提出了質(zhì)疑，實際上對主合同提出了質(zhì)疑，法院以存在實質(zhì)性爭議為由駁回了申請人的申請。

2.對被申請人的主體資格有異議

在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人作為申請人的相對方，作用同樣重要。被申請人作為義務(wù)的承擔(dān)者固然應(yīng)及時履行自己的還款義務(wù)，但是其權(quán)利的保護也不可忽視。在司法實踐中，并不是只有債務(wù)人作為被申請人，被申請人還可能是擔(dān)保公司或者是為債務(wù)人提供擔(dān)保的第三人，所以在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人為了維護自身的利益，會對其自身的主體適格問題提出異議。在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，相對于申請人主體資格的異議，對被申請人主體資格提出異議的案件數(shù)量要多些，有17件，占樣本案例總數(shù)的4.2%（詳見表4）。

表4 被申請人異議理由——被申請人主體不合格情況

對被申請人的主體資格提出異議的理由中，主要有被申請人并非該借款的實際用款人、借款人不止被申請人一人、借款人已經(jīng)去世且借款時被申請人并不知情、借款時為夫妻糾紛發(fā)生時已離婚等，從這些理由來看，對被申請人主體資格有異議的案件一般涉及多個債務(wù)人。隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，諸如夫妻借款或者合伙貸款的情形越來越多，這種情況下還款時出現(xiàn)的狀況也越來越多，其中借款人惡意串通逃避還款的情況難以避免，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中也存在此種情況。

案例2：申請人柴某某與被申請人藏某某簽訂了借款合同，被申請人馮某某作為保證人出具了保函：自愿為藏某某的借款本息等相關(guān)款項承擔(dān)連帶償還責(zé)任。合同簽訂后，申請人依約支付了借款，合同到期后，被申請人拒不歸還本金，另一被申請人馮某某也未按照保證函的承諾履行還款義務(wù)。申請人向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，被申請人提出異議稱其對借款合同、保證函上的簽字均不知情，且被申請人未向申請人借款，被申請人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。②參見《柴惠琴與藏春風(fēng)、馮靈勛實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案》，河南省許昌市魏都區(qū)人民法院（2015）魏民擔(dān)字第2號民事裁定書。

本案中，既有借款人又有保證人，有兩個被申請人，其中借款人稱其未向申請人借款，這就不僅涉及到了被申請人的主體資格問題，還涉及到了借款事實問題，所以法院經(jīng)審查后對于申請人的申請不予支持。

（二）對基礎(chǔ)合同有異議

擔(dān)保物權(quán)是以確保債權(quán)受清償為目的而設(shè)立的，是對主債權(quán)效力的加強與補充，具有從屬性和不可分性。在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，基礎(chǔ)合同就是債權(quán)產(chǎn)生的借款合同，首先要有借款事實的存在才有擔(dān)保物權(quán)問題的出現(xiàn)，進而才存在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)?；A(chǔ)合同的內(nèi)容主要包括借款的金額、時間、還款期限、利息、違約金等事項，被申請人的異議亦主要針對這些方面提出。

1.主債務(wù)有瑕疵

在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人對主債務(wù)有異議通常是對借款合同中的相關(guān)事實有異議。在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人提出主債務(wù)有瑕疵的案件有28件，占樣本案例總數(shù)的7.2%（詳見表5）。

表5 被申請人異議理由——主債務(wù)有瑕疵情況

具體來說，被申請人對主債務(wù)有異議一般是對借款的事實、借款的金額、還款的金額、借款時簽訂的條款或者是借款合同非本人簽字等問題存在爭議。其中出現(xiàn)最多的案件是已歸還部分借款，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的數(shù)額有異議，對此種案件就需要被申請人拿出有力的證據(jù)來進行證明，如果沒有提供證據(jù)證明，法院對被申請人提出的異議不予支持。此外，還存在對借款的事實有異議或非被申請人本人簽字等問題。

案例3：申請人中國工商銀行股份有限公司鄭州二里崗支行與被申請人李某簽訂了《個人借款／擔(dān)保合同》。借款到期后，經(jīng)申請人多次催收仍未歸還，故申請人向法院提起實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請，被申請人稱雙方存在真實借款關(guān)系，但申請人提交的借款合同及抵押合同與被申請人當(dāng)初簽字的并不一致，申請人提交的兩份合同的簽字并非被申請人簽字，所以對申請人提出的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請并不認同。法院認為本案屬于民事權(quán)益爭議，當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)有實質(zhì)性爭議，故不宜適用特別程序?qū)徖?，申請人可通過普通程序另行主張權(quán)利。①參見《中國工商銀行股份有限公司鄭州二里崗支行與朗實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案》，河南省鄭州高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2015）開民特字第81號民事裁定書。

本案中，被申請人提出借款合同和抵押合同并非本人簽字，即對主債務(wù)的相關(guān)內(nèi)容提出了異議。涉及到合同當(dāng)事人簽字真?zhèn)蔚膯栴}，人民法院很難通過形式審查確定其真實性，因而人民法院以存在實質(zhì)性爭議為由駁回了申請人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請。

2.對利息、違約金、律師費等有異議

社會經(jīng)濟活動中，親朋好友之間的小額借款可能不會談及利息問題，但向銀行或者擔(dān)保公司借款利息肯定是存在的，特別是民間借貸作為一種比銀行借款更加快捷靈活的融資方式大量出現(xiàn)在我們的日常生活中，這其中利息的多少、如何計算等問題相對來說就更加復(fù)雜，也時有發(fā)生。此外，由于借款數(shù)額的巨大，在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時違約金與律師費也是一筆不小的數(shù)目。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人就利息、違約金、律師費等提出異議的情況也不在少數(shù)。在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人對利息、違約金、律師費等有異議的案件有30件，占樣本案例總數(shù)的7.5%（詳見表6）。

表6 被申請人異議理由——利息、違約金、律師費等異議情況

實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人對利息、違約金、律師費等有異議的案例較為普遍，在這些案件中，一般在簽訂借款合同時都對利息作了約定，有的同時對利息、違約金均作了約定，對于利息與違約金能否同時得到支持在學(xué)界也有不同的看法，利息是我國法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付的，違約金需雙方當(dāng)事人事先約定，我國司法實踐中，同時對利息、違約金都作了約定的，一般可以兩者同時主張，但是兩者之和不能超過銀行同期利率的4倍。在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人對利息、違約金、律師費等有異議的，人民法院的處理相對來說比較一致。

案例4：申請人與借款人范某某、被申請人王某某簽訂了抵押借款合同，借款到期后，經(jīng)申請人多次催要，借款人仍未歸還借款。申請人向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，被申請人稱借款本金確實已經(jīng)收到，但對申請人要求的利息、違約金的計算有異議，認為既然計算利息就不應(yīng)再重復(fù)計算違約金。法院審查認為申請人申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的要求合法有據(jù)，予以支持，但雙方未在《抵押借款合同》中約定違約金條款，故申請人關(guān)于違約金的請求，沒有事實依據(jù)，不予支持。②參見《郭松齡與王東輝實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案》，河南省許昌市魏都區(qū)人民法院（2015）魏民擔(dān)字第25號民事裁定書。

本案中，法院對申請人提出的未在合同約定內(nèi)的違約金不予支持，保護了被申請人的利益。在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，涉及利息、違約金、律師費等糾紛的，人民法院相對容易查明，此類案件中一般不會影響擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)。

（三）對擔(dān)保合同有異議

如果說基礎(chǔ)合同是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的前提，那么擔(dān)保合同就是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的依據(jù)。擔(dān)保合同中一般對擔(dān)保物及其范圍、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件等內(nèi)容都做了約定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的條件成就時，申請人可以向法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請。司法實踐中，被申請人對擔(dān)保合同提出異議的案例相對來說還是比較多的，異議理由主要是擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立及擔(dān)保物存在問題等。

1.擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵

擔(dān)保物權(quán)是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)設(shè)立的，包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，抵押物可以是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，質(zhì)押可以是動產(chǎn)或者權(quán)利，留置財產(chǎn)一般是動產(chǎn)。在我國的市場經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，自然人與自然人、自然人與法人、法人與法人之間的債務(wù)往來日漸密切，擔(dān)保物權(quán)對債權(quán)實現(xiàn)的保護作用至關(guān)重要。在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人提出擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵的案件有22件，占樣本案例總數(shù)的5.5%（詳見表7）。

表7 被申請人異議理由——擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵情況

擔(dān)保物權(quán)存在瑕疵的情形主要是被申請人對擔(dān)保合同、擔(dān)保債權(quán)的范圍、擔(dān)保財產(chǎn)的范圍、還款的期限等有異議以及擔(dān)保合同未進行抵押登記或是在合同中約定不適用特別程序?qū)徖淼?。?dān)保物權(quán)存在瑕疵會直接影響擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，如被申請人在對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)提出異議時多數(shù)是以未屆清償期為由，但是在司法實踐中存在分期還款的方式，一般是在合同中約定連續(xù)幾個月未按時償還利息就可以要求借款人提前清償，所以，對于被申請人提出的未屆清償期的異議，我們要看合同中的具體約定。還有被申請人對抵押合同的效力問題提出異議，抵押合同是簽訂時起生效，抵押權(quán)登記時設(shè)立。[3]911在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，三分之二以上都是用房產(chǎn)或者不動產(chǎn)進行抵押，對于不動產(chǎn)抵押我國采取的是登記生效主義，自登記時抵押權(quán)設(shè)立，未經(jīng)登記，不得對抗第三人。

案例5：忽某某與申請人中國郵政儲蓄銀行股份有限公司許昌縣支行簽訂《個人額度借款合同》，二被申請人與申請人簽訂《個人最高額抵押合同》，將其共有的房產(chǎn)一套為忽某某提供抵押，并依法辦理抵押登記手續(xù)。忽某某在收到貸款后，逾期未歸還本金，申請人向法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請。被申請人韓某某提出異議稱，合同不是其真實意思表示，該合同不成立；且申請人未辦理抵押證明，不能拍賣、變賣被申請人的財產(chǎn)；另一被申請人李某某稱同意韓某某代理人的意見。法院經(jīng)審查認為被申請人提出的異議未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，不予支持。①參見《中國郵政儲蓄銀行股份有限公司許昌縣支行與韓紅雨、李凡實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案》，河南省許昌市魏都區(qū)人法院（2015）魏民擔(dān)字第10號民事裁定書。

本案中，被申請人非為借款人，而是用自己的房產(chǎn)為借款人提供了擔(dān)保，此種情況在司法實踐中非常普遍，雖然被申請人提出了異議，但是也被法院以無證據(jù)為由駁回了異議申請，像此種第三人提供擔(dān)保的情況，雖然事后可以向借款人追償，但是正在居住的抵押房產(chǎn)被拍賣、變賣，涉及到的不僅僅是追償?shù)膯栴}，還有最基本的居住權(quán)保障問題。因而，第三人為借款人提供擔(dān)保一定要慎重考慮，法律也要對第三人作為被申請人的權(quán)利給予保護。

2.擔(dān)保物存在問題

擔(dān)保物是指在借貸關(guān)系中，債務(wù)人或者債務(wù)人以外的第三人將自己的特定財產(chǎn)抵押給債務(wù)人，以擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)。在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，抵押物一般都是房產(chǎn)等不動產(chǎn)，或者是土地使用權(quán)，②在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，擔(dān)保物為房產(chǎn)、土地使用權(quán)的有275件，占樣本案例總數(shù)的68.6%。因為房屋和土地的價值比較大而且具有穩(wěn)定性，此外，也有一些以機械設(shè)備作為抵押物，還有權(quán)利質(zhì)押等。由于提供擔(dān)保的不僅有債務(wù)人本身，還有可能是第三人，或者不止一個債務(wù)人，那么申請人申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時就可以有多種選擇，《民訴法司法解釋》規(guī)定，既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，約定實現(xiàn)順序的按照約定，沒有約定實現(xiàn)順序的，無論申請人向誰提出申請，法院都應(yīng)該受理，這樣一來，如果說申請人直接向債務(wù)人以外的第三人要求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，那么被申請人提出異議的就比較多。在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人提出擔(dān)保物存在問題的案件有13件，占樣本案例總數(shù)的3.2%（詳見表8）。

表8 被申請人異議理由——擔(dān)保物存在問題情況

擔(dān)保物存在問題一般為抵押物再次抵押、抵押房產(chǎn)或所涉土地已經(jīng)出租出售或者被法院查封、抵押的房屋物權(quán)歸屬存在爭議等，我們認為抵押合同不因抵押財產(chǎn)的查封扣押而無效，申請人可以實現(xiàn)自己的權(quán)利。如果所涉抵押財產(chǎn)已被出售，這其中應(yīng)該存有疑問，房屋抵押時要進行抵押登記，如果房屋購買人去房產(chǎn)部門辦理過戶就應(yīng)該能發(fā)現(xiàn)所購房屋上已設(shè)定抵押，如果房產(chǎn)沒有進行過戶，那么就不影響申請人權(quán)利的實現(xiàn)。對此種情況在司法實踐中也要多加注意。

案例6：范某某與申請人陜縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社簽訂了《最高額抵押合同》，自愿以其名下土地使用權(quán)為債務(wù)人在申請人處的最高額貸款提供抵押擔(dān)保，借款到期以后，經(jīng)申請人多次催收，被申請人以種種理由拒不履行還款義務(wù)，其行為已違反了合同約定，現(xiàn)申請人向法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請。被申請人向法院提出抵押的土地使用權(quán)已被法院查封等異議，法院經(jīng)審查認為抵押物被人民法院查封不影響已登記抵押權(quán)人權(quán)利的行使，抵押權(quán)人對抵押物享有法定優(yōu)先受償權(quán)，且被申請人對本案擔(dān)保物權(quán)未提出實質(zhì)性異議，被申請人范某某的異議不能成立。①參見《陜縣農(nóng)村合作聯(lián)社與范海蓮實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案》，河南省陜縣人民法院（2015）陜特擔(dān)字第9號民事裁定書。

本案中，法院認為被申請人對本案擔(dān)保物權(quán)未提出實質(zhì)性異議，被申請人范某某的異議不能成立。像上述案件法院一般是認為抵押物已被查封扣押不影響登記在先的抵押權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，在司法實踐中法院對此類案件的處理還是相對一致的。

（四）其他異議

1.侵害其他債權(quán)人的合法權(quán)益

在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中不僅包括了申請人和被申請人，還有與案件有關(guān)的利害關(guān)系人，在申請人申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的過程中也有可能侵害其他債權(quán)人的合法權(quán)益，此種情況雖然不多，但是我們也要給予重視。在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人提出侵害其他債權(quán)人的合法權(quán)益的案件有7件，占樣本案例總數(shù)的1.7%（詳見表9）。

表9 被申請人異議理由——侵害其他債權(quán)人的合法權(quán)益情況

在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，其他債權(quán)人是指除了申請人以外的其他債權(quán)人，債務(wù)人負有多個債務(wù)，只有申請人向法院提出了實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請，那么其他債權(quán)人的權(quán)利如何保障呢？其他債權(quán)人有可能是和申請人一樣有抵押權(quán)的債權(quán)人，也可能是普通的債權(quán)人，在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中如果被申請人提出了損害其他債權(quán)人利益的異議，法院在審查過程中是應(yīng)該通知其他債權(quán)人參訴還是告知申請人另行起訴還要依案件具體情況而定。

在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，債權(quán)債務(wù)關(guān)系越來越復(fù)雜，其中不僅可能涉及到多個普通債權(quán)債務(wù)人，涉及到其他債權(quán)人的情況也越來越多，這就使得借貸關(guān)系更加復(fù)雜化。侵害其他債權(quán)人的合法權(quán)益也就是債務(wù)人向多人借款，抵押物多次抵押。這種情況法律一般是允許的，且抵押物上所設(shè)定的多個債權(quán)的數(shù)額是否超過抵押物總的價值法律也未作限制。在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，如果其中的一個債權(quán)人作為申請人向法院提出了實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請，法院也支持了申請人的申請，就有可能損害其他債權(quán)人的權(quán)益，其他債權(quán)人有可能根本不知道抵押物已被拍賣、變賣，或是抵押物的價值有所貶損，不夠償還所有債權(quán)人的債權(quán)等。所以，在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人有可能提出擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)侵害其他債權(quán)人的異議。

案例7：申請人王某某和湯某某簽訂《借據(jù)》、《借款合同》各一份，被申請人以自己所有的房產(chǎn)為其提供了抵押，借款到期后借款人和被申請人均沒有履行還款義務(wù)，申請人為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，向法院提出了申請，被申請人提出異議：本案中答辯人主體不適格；答辯人擔(dān)保的主債務(wù)存在瑕疵；案件涉及到擔(dān)保公司，不能僅僅憑借被申請人提交的相關(guān)材料直接裁定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)；如果申請人的申請得到支持，會損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。法院經(jīng)審查認為雖然被申請人提出了異議，但是卻沒有提供相應(yīng)的證據(jù)進行證明，所以申請人的申請得到了法院的支持。①參見《王俊林與湯積富實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案》，河南省鄭州市金水區(qū)人民法院（2013）金民特擔(dān)字第4號民事裁定書。

本案中，案件的情況比較復(fù)雜，被申請人提出了多項異議，損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益只是其中的一項，法院基于對所有異議的審查結(jié)果，且被申請人沒有提供證據(jù)予以證明，認為被申請人的異議不能成立。

2.對適用程序有異議

特別程序主要適用于某些非民事權(quán)益糾紛案，一審終審。考慮到實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件在本身爭議不大的情況下，通過特別程序來解決能夠有效的節(jié)省司法資源，并且也能夠?qū)崿F(xiàn)效率、公平的法律價值，所以《民事訴訟法》將實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件列入了特別程序一章，那么在申請人申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時就應(yīng)該適用特別程序來審理，但是司法實踐中有的當(dāng)事人對出現(xiàn)爭議時的解決辦法在合同中也作了約定，被申請人就會根據(jù)約定對適用程序提出異議。在河南省401件實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人對適用程序有異議的案件有14件，占樣本案例總數(shù)的3.5%（詳見表10）。

表10 被申請人異議理由——適用程序異議情況

民法中的意思自治原則要求我們尊重當(dāng)事人的意愿，對于當(dāng)事人在合同中約定的解決糾紛的方式，應(yīng)區(qū)分情況進行處理。約定協(xié)商解決爭議的沒有問題，如果當(dāng)事人可以協(xié)商解決的話就會大大的節(jié)省司法資源，但是這種約定并沒有起到實質(zhì)性的作用。再有就是對于當(dāng)事人約定訴訟解決爭議的問題，雖然當(dāng)事人約定適用訴訟程序解決爭議，但申請人向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)時就已經(jīng)進入了特別程序，這時被申請人如果單純提出適用程序的異議，法院應(yīng)在查明事實的情況下作出處理。

案例8：申請人與二被申請人簽訂了《最高額抵押合同》，約定被申請人以其所有的房地產(chǎn)提供最高額抵押擔(dān)保，2014年8月4日，申請人與被申請人簽訂了借款合同，申請人依約向被申請人發(fā)放了貸款，貸款到期后經(jīng)申請人多次催要，被申請人仍然沒有歸還借款本息。被申請人稱在與申請人簽訂最高額抵押合同及借款合同時均有約定，約定合同履行中如發(fā)生爭議，可由當(dāng)事人協(xié)商解決，也可以訴訟解決；申請人向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)適用的是特別程序，顯然申請人向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)沒有合同依據(jù)；還稱申請人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件不成就，主債務(wù)未到清償期限，且還對申請人申請實現(xiàn)的擔(dān)保范圍和余額有異議。法院審查后認為申請人與二被申請人的糾紛屬于民事權(quán)益爭議，不適用特別程序?qū)徖?，對申請人的申請不予支持。②參見《中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司鄭州花園支行與沁陽市金牛皮業(yè)有限公司、沁陽造紙機械城實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)糾紛案》，河南省沁陽市人民法院（2015）沁特擔(dān)字第1號民事裁定書。

本案中，被申請人除了程序異議還提出了多項異議，法院對被申請人提出的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)條件不成就，主債務(wù)未到清償期限的異議做出了裁決，對是否適用非訟程序并未提及，只是以有民事權(quán)益爭議為由，駁回了起訴。

二、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議救濟的立法現(xiàn)狀與理論爭鳴

從上述分析來看，在司法實踐中實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件被申請人提出異議的理由涉及案件的方方面面，且每個案件異議理由各有不同。從實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件被申請人有無異議與審查結(jié)果交叉表來看，樣本案件中被申請人有異議的為81件，占樣本總數(shù)的五分之一。在被申請人有異議的81件案件中，法院裁定支持申請人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請的為53件，支持率是65.4%，部分支持部分駁回的為4件，占5%，也就是說，三分之二的被申請人異議未得到法院的支持（見表11）。設(shè)立擔(dān)保物權(quán)的目的是為了確保債權(quán)的實現(xiàn)，但是債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的權(quán)益保護也不容忽視，尤其是在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中我國相關(guān)法律法規(guī)對被申請人的權(quán)利救濟未給予足夠重視的情況下，明確被申請人異議被法院駁回后的救濟途徑，加強對雙方當(dāng)事人權(quán)利的平等保護，促進申請人與被申請人之間的利益平衡，不僅是法律中平等、公平原則的體現(xiàn)，對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序的良好運行及市場經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展也具有重要作用。

表11 被申請人有無異議與裁判結(jié)果交叉表

（一）實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議救濟的立法現(xiàn)狀

我國《民事訴訟法》將實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件規(guī)定在特別程序中，特別程序的優(yōu)勢就是程序簡便，而且一審終審，這意味著法院的裁定作出以后立即生效，當(dāng)事人沒有了上訴的機會。對被申請人來說，其在裁定生效后再提出異議尋求救濟，有可能財產(chǎn)正在或者已經(jīng)被執(zhí)行完畢了。不能上訴或者提出再審本身就使當(dāng)事人特別是被申請人減少了一條救濟的途徑，那么在適用特別程序時就要更加注意對被申請人權(quán)利的保護。

根據(jù)《民事訴訟法》第一百九十七條后半句的規(guī)定，人民法院在受理申請人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請后，經(jīng)審查，“不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟”。第一百九十七條賦予了當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的權(quán)利，而對于此處的“當(dāng)事人”如何理解，是“申請人”還是既包括“申請人”也包括“被申請人”，《民事訴訟法》未予以明確。2015年《民訴法司法解釋》第三百七十二條第三項則明確規(guī)定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，被申請人有實質(zhì)性爭議的，裁定駁回申請人的申請，“并告知申請人向人民法院提起訴訟”，此處明確了只有申請人才有救濟程序，即其可通過向人民法院提起訴訟的方式主張權(quán)利。

對被申請人異議被駁回后的救濟，《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序規(guī)則的直接規(guī)定中要么規(guī)定不明，要么直接不予規(guī)定?！睹袷略V訟法》關(guān)于特別程序的一般規(guī)定中，第一百七十九條指出，適用特別程序過程中，發(fā)現(xiàn)案件屬于民事權(quán)益爭議的，應(yīng)裁定終結(jié)特別程序，告知利害關(guān)系人另行向人民法院提起訴訟。此處“利害關(guān)系人”如何界定，涉及被申請人異議救濟能否行使及如何行使的問題。在訴訟事件與非訟事件中，均存在法律主體——程序參與主體的問題。在訴訟程序中，其程序主體一般統(tǒng)稱為“當(dāng)事人”，只不過在不同的訴訟程序及訴訟的不同階段，當(dāng)事人的稱謂不完全相同。此外，訴訟程序中還有“無獨立請求權(quán)第三人”等利害關(guān)系人，但其與本訴中的當(dāng)事人具有較明顯的區(qū)分。[4]70在非訟程序中，由于非訟事件的多樣性，其程序主體的構(gòu)造與訴訟程序不完全相同，呈現(xiàn)出復(fù)雜性的特點，“當(dāng)事人”一詞已難以涵蓋非訟程序的所有主體，因而多以“關(guān)系人”稱之。①如德國《家庭與非訟事件程序法》第7條規(guī)定：“關(guān)系人：（1）應(yīng)申請而開始的程序，申請人為關(guān)系人。（2）以下情況，作為關(guān)系人參與程序：根據(jù)程序，其權(quán)利受到直接影響者；根據(jù)本法或者其他法律，依職權(quán)或者依申請，有必要讓其參加程序者?！迸_灣地區(qū)“非訟事件法”第10條規(guī)定：“本法稱關(guān)系人者，謂聲請人、相對人及其它利害關(guān)系人?！标P(guān)系人作為非訟程序主體的稱謂，符合界定程序主體的意義，有利于對程序主體權(quán)益的保護。通常來說，非訟程序中的關(guān)系人包括申請人、被申請人及其他利害關(guān)系人。由于我國的非訟研究起步較晚，加之缺乏訴訟與非訟區(qū)分的歷史傳統(tǒng)及思維觀念，相關(guān)理論不夠系統(tǒng)、深入，還沒有專門的非訟立法文本，[5]51因而，《民事訴訟法》第一百七十九條中的利害關(guān)系人與非訟理論上的關(guān)系人并不相同，根據(jù)第一百七十九條維護法秩序、方便人們生活的立法目的，此處的“利害關(guān)系人”即申請?zhí)貏e程序的人——申請人。[6]668也就是說，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，人民法院裁定終結(jié)特別程序后，同樣只有申請人有權(quán)向人民法院另行提起訴訟。

需要注意的是，《民訴法司法解釋》第三百七十四條規(guī)定，對人民法院作出的準許實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定，當(dāng)事人有異議的，可以向作出該裁定的人民法院提出異議。對此，最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組指出，這是從權(quán)利對等的角度，賦予被申請人不服人民法院許可裁定的救濟程序。不過，這里被申請人的異議，并非被申請人在人民法院審查案件過程中提出的異議。

（二）實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議救濟理論分歧述評

《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議救濟規(guī)定的不足，加之實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序是新增程序，司法實務(wù)中也沒有相關(guān)先例可遵循，導(dǎo)致在實務(wù)操作中被申請人異議被駁回后的救濟困難重重，也使得基層人民法院在對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議被駁回后提出的救濟如何處理，缺失統(tǒng)一、規(guī)范的實務(wù)操作規(guī)則。針對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議救濟規(guī)定的不足，學(xué)界及實務(wù)部門提出了不同的解決辦法，總的來說，主要有以下幾種觀點：

一是另行提起普通訴訟，該觀點認為，在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，對于被申請人提出的有關(guān)實體性方面的異議在特別程序中不加以審理，這樣才能體現(xiàn)出特別程序的效率價值；而對于特別程序中不予審理的實體性爭議，則應(yīng)另行提起普通訴訟來進行救濟，也就是說，在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的特別程序中不審理被申請人提出的實體性爭議。[7]事實上，在我國現(xiàn)有法律框架下，被申請人對其實質(zhì)性異議被人民法院駁回后的救濟也只能通過另行提起普通訴訟的方式。

二是被申請人異議之訴，該觀點認為，我國《民訴法司法解釋》中，對于被申請人、利害關(guān)系人的救濟僅限于提出異議。為盡快審理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件，法院只對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行形式審查，這種作法雖然符合法律的規(guī)定，但是卻會侵害到被申請人的利益。追求高效如果以犧牲被申請人的合法權(quán)益為代價，不僅會對我國的司法權(quán)威造成影響，還會遭受大眾的指責(zé)。為此，有必要引入被申請人異議之訴。[8]

三是被申請人執(zhí)行異議之訴，該觀點認為，被申請人通過向人民法院另行提起普通訴訟的救濟方式具有諸多局限性，在人民法院對申請人實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請作出許可裁定的情況下，被申請人認為許可裁定侵害其合法權(quán)益的，可以向執(zhí)行法院提出異議之訴，以維護其合法權(quán)益。[9]

上述各個觀點都有其可取之處，將實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件列入特別程序固然是為了高效、快捷的處理案件，但其前提是實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件本身不存在爭議或者其爭議不大，才可以通過特別程序來解決。如果當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)存在爭議，且該爭議影響到擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)考慮結(jié)束特別程序。觀點一中不審理被申請人提出的實體性爭議顯然過于絕對，不利于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序功能的發(fā)揮，因此，有學(xué)者指出，在特別程序中對被申請人的異議要進行審查，[10]從當(dāng)事人的角度來講，法院對被申請人異議的審查也是對其利益的一種保護，但審查后特別是經(jīng)審查被駁回后應(yīng)該給予被申請人救濟的途徑。此外，對被申請人異議被駁回后通過何種途徑進行救濟，學(xué)界存在啟動審判監(jiān)督程序、通過第三人撤銷之訴等方式進行救濟的觀點。啟動審判監(jiān)督程序，即允許被申請人向人民法院申請再審，顯然違背了特別程序的一般規(guī)定；實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)許可裁定不具有訴訟程序中裁判的既判力，通過第三人撤銷之訴進行救濟顯然不符合第三人撤銷之訴是針對具有既判力的法律文書的立法意旨。對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人的異議如何救濟，如何更好對其權(quán)利進行保護，還要結(jié)合我國司法實踐中的具體情況來加以研究。事實上，筆者贊同賦予被申請人另行提起普通訴訟及執(zhí)行異議之訴，下文將專門探討，此不贅述。

三、實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議救濟的完善

與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參與到該程序中并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機會。這就是“正當(dāng)程序”原則最基本的內(nèi)容或者要求，也是滿足程序正義的最重要條件。[11]11在《民事訴訟法》、《民訴法司法解釋》對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)規(guī)則為數(shù)不多的規(guī)定中，更多的是體現(xiàn)出保護申請人的利益，對被申請人權(quán)利的保護及其救濟未給予足夠的重視。完善實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中被申請人異議救濟，既是司法實踐中亟待解決的問題，也是平等保護各方當(dāng)事人權(quán)利的要求，更是滿足程序正義的需要。

（一）準確界定實質(zhì)性爭議問題

在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，何為實質(zhì)性爭議是司法實踐中爭論的一大焦點，是探討被申請人異議救濟的前提。能不能按照特別程序?qū)徖戆讣?、需不需要賦予被申請人異議救濟的權(quán)利，關(guān)鍵就在于當(dāng)事人之間是否存在實質(zhì)性爭議。人民法院受理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請后，首先就要審查被申請人是否提出了異議，提出的異議是不是實質(zhì)性爭議，以此來確定案件的走向。[12]712

何為實質(zhì)性爭議，相關(guān)法律及司法解釋沒有一個明確的標準，司法實踐中就由法官來自由裁量。實質(zhì)性爭議的界定與實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的審查內(nèi)容密切相關(guān)，依據(jù)實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件適用程序符合非訟程序本質(zhì)、合乎非訟程序制度價值等特性，對于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件審查的內(nèi)容，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動審查，為避免當(dāng)事人互相串通損害他人利益，即使被申請人未提出異議，人民法院也應(yīng)當(dāng)主動對擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的條件是否具備、是否損害他人合法權(quán)益等內(nèi)容進行審查。[13]因而，《民訴法司法解釋》第三百七十一條關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件審查內(nèi)容的規(guī)定，將實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的主合同（效力、期限、履行情況）、擔(dān)保物權(quán)（是否有效設(shè)立）、擔(dān)保財產(chǎn)（范圍）、被擔(dān)保債權(quán)（范圍、是否已屆清償期）、第三人利益、被申請人、利害關(guān)系人異議等都囊括其中。最高人民法院認為，“實質(zhì)爭議，主要是指申請人與被申請人之間對于擔(dān)保物權(quán)是否有效成立、債權(quán)是否已到清償期等事實存有爭議，我們以抵押權(quán)為例，對于一般抵押權(quán)，法院應(yīng)根據(jù)抵押合同、抵押登記等材料確定抵押權(quán)是否成立，以及是否發(fā)生債務(wù)人不履行到期債務(wù)或當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，被申請人對債權(quán)是否存在、數(shù)額、時效等提出異議并經(jīng)審查異議成立的，視為存在實質(zhì)性爭議，法院應(yīng)裁定駁回申請，告知申請人另行起訴解決糾紛”。[14]985

司法實踐中，人民法院可以依據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料判斷被申請人提出的異議是否影響擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)，如果被申請人針對主合同、抵押合同等實體性問題提出異議，確定為實質(zhì)爭議的，可以考慮案件適用程序的轉(zhuǎn)換及如何對被申請人進行救濟；被申請人提出的如抵押物正在使用、已被查封扣押，對利息、違約金、律師費等有異議，對管轄權(quán)、訴訟中止等程序性問題有異議，但不影響擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)的，就可以在特別程序中作出許可裁定。

（二）明確被申請人享有另行起訴的權(quán)利

實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，我國《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》只賦予了申請人另行起訴的權(quán)利，筆者認為，被申請人作為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中的一方當(dāng)事人，應(yīng)明確被申請人享有另行起訴的權(quán)利，其理由主要有：

首先，被申請人享有另行起訴的權(quán)利有其法理基礎(chǔ)。適用特別程序?qū)徖淼陌讣粚徑K審，既然已經(jīng)是終審裁判，那么被申請人另行起訴的依據(jù)是什么呢？筆者認為，被申請人之所以擁有另行起訴的權(quán)利，是因為實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定對實體法律關(guān)系沒有既判力。既判力一般認為是判決實質(zhì)上的確定力，[15]309關(guān)于非訟事件作出的裁定有沒有既判力的問題，臺灣地區(qū)學(xué)者楊建華認為，需根據(jù)裁定的內(nèi)容區(qū)分不同的事項，作出裁定后，與訴訟標的有關(guān)的實體上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，沒有既判力，但裁定中作出的有關(guān)程序的判斷事項，應(yīng)該有對程序的確定力?！盵16]410在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)非訟程序中，因缺少對立主體在實體權(quán)利義務(wù)上存在爭執(zhí)的前提，其程序設(shè)置也較為簡略，沒有給雙方當(dāng)事人足夠的程序保障，既判力與非訟程序追求的基本價值完全相悖，無既判力產(chǎn)生的根據(jù)。[17]實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的裁定沒有既判力，這也就是說，法院作出的裁定不發(fā)生確定性的效力，被申請人可以就其與申請人之間的爭議另行提起民事訴訟。

其次，被申請人保護自身權(quán)益的需要。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，債務(wù)人本人作為被申請人時，對申請人提出的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請?zhí)岢霎愖h，認為損害了自身的合法權(quán)益，法院審查后支持申請人的申請，作出許可裁定的，被申請人的異議未得到支持，應(yīng)賦予被申請人另行起訴的權(quán)利對其進行救濟。法院審查后認為存在實質(zhì)性爭議，駁回申請人申請的情況下，被申請人是否還享有另行起訴的權(quán)利呢，對此，有人認為法院都駁回了申請人的申請，對被申請人的財產(chǎn)就沒有執(zhí)行的依據(jù)，自己的財產(chǎn)不被執(zhí)行為什么還要另行起訴呢？在此種情況下，既然被申請人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)存在異議且其中確實存在問題對自己的權(quán)益造成了影響，被申請人另行起訴進行維權(quán)也在情理之中。再者，擔(dān)保物權(quán)是一種權(quán)利人單方面支配擔(dān)保財產(chǎn)交換價值的權(quán)利，[18]287既然擔(dān)保物權(quán)看重的是擔(dān)保財產(chǎn)的交換價值，那么，不論是債務(wù)人的財產(chǎn)，還是第三人的財產(chǎn)，都可以設(shè)立擔(dān)保物權(quán)。實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，除了債務(wù)人本人提供擔(dān)保外，還存在諸多第三人提供擔(dān)保的情形。債務(wù)人以外的第三人作為被申請人時，也可以基于上述理由另行起訴。

再次，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的復(fù)雜性所決定。《民事訴訟法》規(guī)定，有權(quán)提起實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)申請的，除了擔(dān)保物權(quán)人，還包括其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人，其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人，包括抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人或者所有權(quán)人，這些人向人民法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請時，抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人等擔(dān)保物權(quán)人就成為被申請人。允許抵押人作為申請人是考慮到債務(wù)到期，債務(wù)人無力還款而債權(quán)人又不及時行使自己的權(quán)利，可能會使債務(wù)人承擔(dān)因債權(quán)人怠于行使權(quán)力而多付的利息，且抵押物的價值也有可能降低，所以出于對抵押人權(quán)利的保護，允許抵押人作為申請人提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請。[19]出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人是因為質(zhì)物或者被留置的財產(chǎn)已經(jīng)在質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人手中，如果質(zhì)權(quán)人不及時行使自己的權(quán)利可能會導(dǎo)致質(zhì)物或者被留置的財產(chǎn)自然損耗或者貶值，還有可能損毀、滅失。[20]動產(chǎn)本就不如不動產(chǎn)相對穩(wěn)定，以上情況在司法實踐中時有發(fā)生，因此基于對出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人的保護，減少擔(dān)保物權(quán)人怠于行使權(quán)利給其帶來的損失，其也可以向人民法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請，而這時擔(dān)保物權(quán)人的權(quán)利還沒有實現(xiàn)，申請人的申請被駁回時，被申請人當(dāng)然可以另行起訴。

最后，程序權(quán)利平等保護所要求。根據(jù)《民事訴訟法》及《民訴法司法解釋》的有關(guān)規(guī)定，因不符合法律規(guī)定申請人的申請被裁定駁回的，申請人有權(quán)向人民法院另行提起訴訟?；诔绦驒?quán)利的平等保護，只有允許被申請人另行起訴，在訴訟程序下解決與申請人之間的爭議，才能體現(xiàn)出對申請人與被申請人程序權(quán)利的平等配置，才能使被申請人的權(quán)利得到更有效的保護。

明確了被申請人享有另行起訴的權(quán)利，那么被申請人應(yīng)該向哪個法院提起訴訟也值得探討?！睹袷略V訟法》第一百九十六條規(guī)定，申請人可以向擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請；《民訴法司法解釋》第三百六十二條、第三百六十三條又進一步對涉及到權(quán)利質(zhì)權(quán)案件的管轄及屬于海事法院管轄的案件進行了專門的規(guī)定，對于被申請人另行起訴的管轄法院是否也應(yīng)依照上述規(guī)定呢？原則上來講，被申請人另行起訴應(yīng)該向有管轄權(quán)的法院提起，也就是擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地，但是由于擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地可能不在同一個地方，又或者不止存在一個擔(dān)保物，就有可能造成申請人提出申請的法院和被申請人另行起訴的法院是不同的法院。筆者認為，從對案件的熟悉程度來講，被申請人應(yīng)該向原審人民法院另行起訴，這樣不管從案件的快速審理還是司法資源的節(jié)約來講，都是有好處的。

（三）完善被申請人通過訴訟程序救濟的途徑

前文分析，被申請人享有另行起訴的權(quán)利有其正當(dāng)性，司法實踐的做法是人民法院終結(jié)特別程序，被申請人另行向法院提出自己的訴訟請求。那么，值得考慮的問題是，在被申請人提出異議，非訟程序明顯無法解決的情況下，是否可以直接從非訟程序轉(zhuǎn)入訴訟程序呢?非訟程序直接轉(zhuǎn)入訴訟程序，是法院經(jīng)審查被申請人的異議之后，認為不適用特別程序來處理而直接轉(zhuǎn)換成訴訟程序，對于案件情況、審查結(jié)果等一系列問題，原審理實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的法院都非常清楚，在原審法院直接轉(zhuǎn)入訴訟程序，不僅有利于案件事實的查明，還能夠有效利用有限的司法資源。雖然法律明確規(guī)定對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中存在實質(zhì)性爭議的解決辦法是另行起訴，但是結(jié)合司法實踐，從特別程序直接轉(zhuǎn)入訴訟程序還是有可操作性的。

司法權(quán)是國家與生俱來的、保障法律貫徹實施的一種重要權(quán)力，[21]538在民事司法領(lǐng)域，一般存在訴訟程序與非訟程序兩種糾紛處理方式，且訴訟與非訟的區(qū)分歷史悠久，濫觴于古羅馬時期的訴訟實務(wù)中。[22]928-929所謂訴訟程序是指法院為了解決平等主體之間的矛盾糾紛和利害沖突，在存在利害關(guān)系的各方主體參與下，通過對具體案件進行法律適用，審理案件、作出裁判的程序。[23]4非訟程序則是一種確認程序，指在不存在民事權(quán)益爭議的情況下，利害關(guān)系人請求法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅。[24]332在一定的條件下，訴訟程序與非訟程序之間可以轉(zhuǎn)換適用，其法理基礎(chǔ)在于：首先，案件性質(zhì)的模糊性。民事案件按性質(zhì)可以分為訴訟事件與非訟事件[25]449，所謂訴訟事件與非訟事件的區(qū)別在于是需要法院對當(dāng)事人主張的權(quán)利加以裁判還是法院只需要進行確權(quán)，理論上，這兩種事件存在很大的區(qū)別，但是鑒于司法實踐中案件越來越復(fù)雜，案件性質(zhì)有時也會發(fā)生一些變化，一些訴訟案件有向非訟案件轉(zhuǎn)化的趨勢，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件的趨勢正是如此。因為案件性質(zhì)的模糊性，使得程序轉(zhuǎn)化變?yōu)榱丝赡?。其次，案件性質(zhì)的階段性發(fā)展。因為案件性質(zhì)出現(xiàn)了模糊性，可能在當(dāng)事人啟動程序的時候還不很明顯，但是當(dāng)其他當(dāng)事人或是利害關(guān)系人對此提出了異議的情況下，案件性質(zhì)可能就發(fā)生了改變，就不能再適用非訟程序了。之所以設(shè)置了訴訟和非訟兩種程序，就是為了適應(yīng)不同性質(zhì)的案件，以期對當(dāng)事人的程序權(quán)利有所保障。

在我國民事訴訟中，對有關(guān)程序之間的轉(zhuǎn)換也有規(guī)定，例如支付令制度，根據(jù)《民事訴訟法》第二百一十七條第二款、《民訴法司法解釋》第四百四十條、第四百四十一條規(guī)定，如果債權(quán)人不同意直接轉(zhuǎn)入訴訟程序就應(yīng)當(dāng)在支付令失效后的法定期間內(nèi)向受理申請的法院表明不同意提起訴訟，否則就視為同意轉(zhuǎn)入訴訟程序，這樣的話就不用申請支付令的一方當(dāng)事人再去另行起訴，節(jié)省了司法資源，提高訴訟效率。在實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，對于被申請人異議的救濟問題，我們可以借鑒支付令制度的有關(guān)規(guī)定，明確被申請人提出異議，經(jīng)人民法院審查需要轉(zhuǎn)入訴訟程序，如果申請人在合理期間內(nèi)未表明不同意通過訴訟實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，則自動轉(zhuǎn)入訴訟程序。

（四）確立被申請人執(zhí)行異議之訴

實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中，人民法院作出許可裁定送達當(dāng)事人后立即生效，申請人即可申請人民法院對擔(dān)保財產(chǎn)拍賣、變賣，那么，在執(zhí)行程序中，可否允許被申請人提起執(zhí)行異議之訴，關(guān)系到被申請人在執(zhí)行過程中是否有救濟途徑，是需要我們關(guān)注的問題。

執(zhí)行程序中的執(zhí)行異議之訴，包括案外人異議之訴和債務(wù)人異議之訴，我國現(xiàn)行法律缺乏對債務(wù)人異議之訴的規(guī)定，只賦予了案外人提起訴訟的權(quán)利，即在執(zhí)行過程中，案外人的權(quán)利如果受到了侵害，其可以通過提起案外人執(zhí)行異議之訴的方式，維護其實體權(quán)利。在案外人異議之訴中，只有申請人及被申請人之外對執(zhí)行財產(chǎn)主張權(quán)利的人才能提起此訴訟，從起訴主體來看，案外人執(zhí)行異議之訴不能適用于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件中對被申請人的救濟。我國臺灣地區(qū)相關(guān)法律對債務(wù)人異議之訴作了規(guī)定，債務(wù)人異議之訴是指債務(wù)人認為如果按照法院裁判所作出的執(zhí)行依據(jù)執(zhí)行財產(chǎn)，會妨礙或者侵害自己的權(quán)利，請求法院撤銷裁判，停止執(zhí)行而提起的訴訟。也就是說，債權(quán)人拿到了合法的執(zhí)行依據(jù)，但是有可能損害了債務(wù)人的利益。[26]72根據(jù)我國臺灣地區(qū)債務(wù)人異議之訴的規(guī)定，異議之訴的原告，包括債務(wù)人，還包括原告的繼承人、權(quán)利義務(wù)繼受人，或者其他因執(zhí)行效力的擴張而受強制執(zhí)行之人，這些統(tǒng)稱為債務(wù)人，也就是說，不管是債務(wù)人本人作為被申請人，還是除債務(wù)人以外的第三人作為被申請人，亦或是擔(dān)保物權(quán)人作為被申請人，被申請人都有提起執(zhí)行異議之訴的主體資格，從主體資格來講，確立被申請人執(zhí)行異議之訴是沒有問題的。

我國還沒有設(shè)立債務(wù)人執(zhí)行異議之訴，建議我國借鑒臺灣地區(qū)債務(wù)人執(zhí)行異議之訴的規(guī)定，確立被申請人執(zhí)行異議之訴。被申請人執(zhí)行異議之訴相比另行起訴而言，有其優(yōu)點，首先被申請人如果提起執(zhí)行異議之訴，只有一次機會，這樣就可以有效預(yù)防被申請人惡意拖延訴訟；還有就是司法實踐中受理申請的法院與執(zhí)行地法院的沖突問題也可以有效避免，在債務(wù)人異議之訴中，規(guī)定了異議之訴直接由執(zhí)行法院管轄，如果設(shè)立被申請人執(zhí)行異議之訴，也應(yīng)該由作出許可申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的法院來受理異議之訴。

確立被申請人執(zhí)行異議之訴在一定程度上借鑒了債務(wù)人執(zhí)行異議之訴，但其還是有一定區(qū)別的。債務(wù)人異議之訴是由于執(zhí)行債權(quán)人取得生效的法律文書之后，可能又出現(xiàn)了債務(wù)的清償、免除、混同、抵銷以及雙方達成執(zhí)行和解等情形，這些都會導(dǎo)致執(zhí)行債權(quán)人全部或部分喪失申請強制執(zhí)行的權(quán)利，如果這種情況下還允許債權(quán)人申請強制執(zhí)行，必然會給債務(wù)人造成損失；還有就是司法實踐中執(zhí)行債權(quán)人也可能將自己的權(quán)利進行了轉(zhuǎn)讓。而設(shè)立被申請人異議之訴，更重要的是為了特別程序中被申請人提出的異議沒有得到法院的支持而對其進行的保護。