未簽訂勞動合同法律之認(rèn)定

華僑大學(xué)法學(xué)院 副教授 張照東

廈門市思明區(qū)人民法院 蔡躍堂

【案情簡介】

申請人葉某主張：其于2010年11月8日進(jìn)入被申請人某電子有限公司處工作，工種為銷售工程師，雙方約定申請人每月工資為人民幣3300元，銷售提成另計(jì)。被申請人一直未與申請人簽訂勞動合同及未給申請人繳交社會保險費(fèi)。因被申請人長期存在拖欠工資的行為，申請人于2012年10月12日向被申請人追討2012年6月至2012年9月份工資時，被申請人突然通知辭退申請人，至今未與申請人辦理任何正式離職手續(xù)。經(jīng)申請人與被申請人多次溝通，被申請人于2012年11月2日結(jié)算了申請人2012年6月1日至2012年9月30日期間的工資共13200元，其他相關(guān)費(fèi)用一直未結(jié)清，并從2012年12月開始被申請人負(fù)責(zé)人拒不接申請人電話和拒不回復(fù)信息?，F(xiàn)申請人提出仲裁請求，要求被申請人：一、補(bǔ)繳2010年11月至2012年10月份的社會保險費(fèi)；二、支付2012年10月1日至2012年10月12日期間的工資1320元；三、支付2012年1月1日至2012年10月12日期間銷售提成19000元（780000元×2.5%）；四、支付賠償金13200元；五、支付未提前三十日通知解除勞動關(guān)系的一個月工資3300元；六、支付2011年11月12日至2012年10月12日期間因未簽訂勞動合同的二倍工資差額合計(jì)36300元；七、支付2012年1月1日至2012年10月12日期間費(fèi)用報(bào)銷3000元（包括交通費(fèi)2566元、住宿費(fèi)148元、招待費(fèi)286元）。

被申請人辯稱：被申請人與申請人之間不存在勞動關(guān)系，申請人提供的證據(jù)不能證明雙方存在勞動關(guān)系。故申請人的仲裁請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)，請求駁回申請人的仲裁請求。

【處理結(jié)果】

一、自本裁決書生效之日起十日內(nèi)，被申請人應(yīng)一次性向申請人支付2012年10月1日至2012年10月12日的工資（未包含銷售提成）人民幣1320元。

二、自本裁決書生效之日起十日內(nèi)，被申請人應(yīng)一次性向申請人支付2012年1月1日至2012年10月12日期間的銷售提成19000元。

三、自本裁決書生效之日起十日內(nèi)，被申請人應(yīng)當(dāng)依法為申請人向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險登記，并依法向社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)繳納社會保險費(fèi)。

四、駁回申請人的其他仲裁請求。

【爭議焦點(diǎn)】

用人單位與勞動者之間未簽訂書面勞動合同，在發(fā)生勞動爭議之時，對于雙方之間是否存在勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？如果認(rèn)定存在勞動關(guān)系，那么雙方之間對于勞動權(quán)利義務(wù)各執(zhí)一詞產(chǎn)生糾紛時，如何處理？

【分析論證】

申請人就其主張向勞動爭議仲裁委員會提供了如下證據(jù)：

一、《離職證明》一份，加蓋被申請人公章，內(nèi)容為“茲有全××同志于2010年3月至2011年8月期間在我司擔(dān)任銷售部主管職務(wù)，現(xiàn)因個人原因申請辭職，并已正式辦理離職等相關(guān)手續(xù)。特此證明?！弊C明證人全××系被申請人員工，具備證人資格。被申請人質(zhì)證認(rèn)為，不能證明申請人所要證明的內(nèi)容。

二、全××名片一份，證明證人全××系被申請人員工。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，名片私人也可以制作，無法證明該員工與被申請人存在勞動關(guān)系。

三、電腦下載打印的電子郵件工資單一份，體現(xiàn)劉×珍發(fā)送給申請人該份工資單，載明申請人2012年4月工資為3300元（包括崗位工資3000元和地區(qū)津貼300元），證明被申請人處員工劉×珍給申請人發(fā)放工資。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性均有異議，無法確認(rèn)QQ郵箱是誰的，且QQ郵箱很容易被盜取，沒有辦法證明系發(fā)件人的行為。

四、興業(yè)銀行賬戶明細(xì)，載明劉×珍于2012年11月2日轉(zhuǎn)賬給申請人13200元，證明被申請人通過劉×珍賬戶向申請人發(fā)放工資。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性予以確認(rèn)，但認(rèn)為這是劉×珍的個人行為，與被申請人無關(guān)。

五、劉×珍名片，證明給申請人發(fā)工資的員工劉×珍為被申請人處職員。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，名片私人也可以制作，無法證明劉×珍與被申請人之間存在勞動關(guān)系。

六、《中通速遞詳情單》一份，載明劉×珍作為寄件人向位于“廈門市思明區(qū)橋岳里×號”的申請人郵寄“文件”，寫明劉×珍的單位名稱為被申請人，證明申請人系被申請人職員。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，認(rèn)為該郵單只是劉×珍的私人行為，與被申請人無關(guān)，并不能證明申請人與被申請人存在勞動關(guān)系。

七、電腦下載打印的電子郵件（2012年3月5日），體現(xiàn)被申請人的魏×楷向“小葉”發(fā)送電子郵件，證明被申請人將工作以郵件的形式指派給申請人。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均有異議，QQ郵箱無法證明是誰的，且QQ郵箱很容易被盜取，沒有辦法證明系發(fā)件人的行為。

八、魏×楷名片一份，證明名片上的員工為被申請人處職員。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，認(rèn)為名片可以私人制作，無法證明雙方之間存在勞動關(guān)系。

九、《設(shè)備采購驗(yàn)收單》一份，載明被申請人作為供貨單位，被申請人負(fù)責(zé)人為劉×珍，加蓋被申請人公章，證明申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不確認(rèn)，不能證明雙方之間存在勞動關(guān)系。

十、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件一份、《稅務(wù)登記證》一份，證明被申請人的工商注冊登記信息和稅務(wù)登記信息。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均予以確認(rèn)，但對證明對象有異議，并認(rèn)為被申請人處在提供貨物時均需被申請人出具相關(guān)證照的原件，無法證明申請人與被申請人存在勞動關(guān)系。

十一、被申請人的產(chǎn)品宣傳冊一份，證明被申請人確實(shí)存在廈門辦事處，申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不確認(rèn)，認(rèn)為不能證明雙方之間存在勞動關(guān)系。

十二、電腦下載打印的電子郵件《辦公費(fèi)用合計(jì)》（2011年9月26日）一份，體現(xiàn)“小葉”通過電子郵件告知“小劉”廈門辦公費(fèi)用，證明申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，認(rèn)為QQ郵箱無法證明是誰的，且QQ郵箱很容易被盜取，沒辦法證明系發(fā)件人的行為。

十三、電腦下載打印的電子郵件，載明附件“公司銷售報(bào)表-葉某”，證明申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系。申請人主張其工作報(bào)表要先發(fā)給同事全××，再由全××轉(zhuǎn)發(fā)給魏×楷。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，認(rèn)為QQ郵箱無法證明是誰的，且QQ郵箱很容易被盜取，沒辦法證明系發(fā)件人的行為。

十四、電腦下載打印的公司同事QQ群，其中載明群成員包括葉某、魏×楷等人，證明申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)，認(rèn)為QQ群包括成員名稱都可以自行操作。

十五、電腦下載打印的QQ聊天記錄，載明申請人與余×亭于2012年9月4日至2012年11月21日期間的聊天記錄和申請人與劉×珍2012年9月5日至2012年12月26日期間的聊天記錄，證明申請人與被申請人之間存在勞動關(guān)系，以及被申請人拖欠工資和銷售提成。被申請人對該證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性均不予確認(rèn)。

十六、《證人證言》一份，證明人為全××，證明申請人系被申請人員工，被申請人長期拖欠員工工資/報(bào)銷等行為。被申請人質(zhì)證認(rèn)為，對證人證言的真實(shí)性無法確認(rèn)。

申請人申請證人全××出庭作證，證人全××出庭時陳述：證人全××曾與申請人為同事關(guān)系，同為被申請人處員工。后因?yàn)楸簧暾埲私?jīng)常拖欠工資，證人全××申請離職。被申請人處的工資發(fā)放通常是由劉×珍轉(zhuǎn)賬支付，對于申請人的工資構(gòu)成并不清楚，但證人全××自己的工資構(gòu)成為基本工資和業(yè)績提成，基本工資為3000元，提成分為六檔，之前是按利潤的20%來計(jì)算。被申請人對證人證言的質(zhì)證意見如下：對證人證言的真實(shí)性無法確認(rèn)，證人全××確認(rèn)在離職時與被申請人存在糾紛，且存在利害關(guān)系，證言效力不能采信。

被申請人未向勞動爭議仲裁委員會提供證據(jù)。

勞動爭議仲裁委員會就雙方有爭議的事實(shí)和相關(guān)仲裁請求逐一認(rèn)定如下：

第一，關(guān)于勞動關(guān)系的認(rèn)定

申請人主張其于2010年11月8日進(jìn)入被申請人處上班，并于2012年10月12日離職。被申請人認(rèn)為與申請人之間不存在勞動關(guān)系。

勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，根據(jù)申請人提交的《離職證明》，足以證明全××原系被申請人員工。根據(jù)全××的陳述，劉×珍和申請人均系被申請人員工。被申請人雖認(rèn)為全××的證人證言不可信，但是未能向勞動爭議仲裁委員會提供任何反駁證據(jù)。另，根據(jù)申請人提交的興業(yè)銀行賬戶明細(xì)及電腦下載打印的體現(xiàn)劉×珍發(fā)送給申請人有關(guān)工資單的電子郵件，證明劉×珍逐月代表被申請人向申請人支付款項(xiàng)，被申請人在庭審過程中亦承認(rèn)劉×珍為其員工，與證人全××的證言相符，被申請人認(rèn)為該款項(xiàng)支付系劉×珍個人行為，但未提供證據(jù)予以證明，勞動爭議仲裁委員會對其辯解不予采信。根據(jù)原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第二條：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會保險費(fèi)的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任?！北簧暾埲俗鳛橛萌藛挝晃窗凑丈鲜鲆?guī)定提供其中（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。綜上，勞動爭議仲裁委員會對申請人有關(guān)雙方當(dāng)事人存在勞動關(guān)系的主張予以采信。

根據(jù)《最高法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第十三條規(guī)定，用人單位對勞動者負(fù)有用工管理責(zé)任，應(yīng)對勞動者的工作年限負(fù)有相應(yīng)的舉證責(zé)任。因此，被申請人對申請人入職時間和離職時間負(fù)有舉證責(zé)任，被申請人未就此向勞動爭議仲裁委員會提供任何證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證不能的不利后果。故勞動爭議仲裁委員會采信申請人提出的2010年11月8日入職，2012年10月12日離職的主張。

第二，關(guān)于申請人的工資問題

勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，對于申請人的工資構(gòu)成和工資支付情況，作為用人單位的被申請人負(fù)有舉證責(zé)任。本案中，申請人主張其每月工資3300元，并提交其與劉×珍之間的往來郵件以及興業(yè)銀行賬戶明細(xì)佐證。被申請人未就此向勞動爭議仲裁委員會提供任何證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證不能的不利后果。因此，對于申請人的工資標(biāo)準(zhǔn)，勞動爭議仲裁委員會對申請人主張的工資包括月工資3300元和銷售提成另計(jì)予以認(rèn)可。另，被申請人未提供證據(jù)證明已支付給申請人的工資情況，依法應(yīng)承擔(dān)不利后果。申請人主張被申請人尚未支付2012年10月1日至2012年10月12日期間的工資，勞動爭議仲裁委員會予以采信。故被申請人應(yīng)支付申請人2012年10月1日至2012年10月12日的工資1320元。

關(guān)于銷售提成問題，申請人工資中包含銷售提成。被申請人作為用人單位應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明銷售提成計(jì)算方式和申請人完成的銷售業(yè)績，被申請人未予提供，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。勞動爭議仲裁委員會采信申請人有關(guān)銷售提成是按照銷售業(yè)績的2.5%計(jì)算的主張，亦采信申請人有關(guān)2012年1月1日至2012年10月12日期間完成的銷售業(yè)績?yōu)?80000元的主張。故申請人要求被申請人支付2012年1月1日至2012年10月12日期間的銷售提成19000元，理由充分，勞動爭議仲裁委員會予以支持。

第三，關(guān)于解除勞動關(guān)系的賠償金問題

申請人主張，被申請人無正當(dāng)理由解除與其的勞動關(guān)系，并且未提前三十天通知，故應(yīng)當(dāng)向其支付賠償金13200元。

勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，申請人主張被申請人違法解除其勞動關(guān)系，但未能就此提交證據(jù)予以證明，勞動爭議仲裁委員會對申請人該主張不予采信。故申請人要求被申請人支付違法解除勞動關(guān)系的賠償金，沒有依據(jù)，勞動爭議仲裁委員會不予支持。

第四，關(guān)于額外支付申請人一個月工資的問題

申請人主張被申請人支付因未提前三十日通知解除勞動關(guān)系的一個月工資3300元。

勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的?！眲趧訝幾h仲裁委員會認(rèn)為，即便按申請人所述的解除情形，本案并不符合上述法律規(guī)定。因此，對申請人要求被申請人支付未提前三十日通知解除勞動關(guān)系的一個月工資的主張沒有法律依據(jù)，勞動爭議仲裁委員會不予支持。

第五，關(guān)于未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額問題

申請人主張，因被申請人未與其簽訂書面勞動合同，故應(yīng)向其支付2011年11月12日至2012年10月12日未簽訂勞動合同的二倍工資差額共計(jì)36300元。

勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第七條：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動者補(bǔ)訂書面勞動合同?！北景钢校暾埲擞?010年11月8日與被申請人建立勞動關(guān)系，被申請人卻未與申請人簽訂書面勞動合同，故自用工之日起滿一年的當(dāng)日即自2011年11月8日起應(yīng)視為已經(jīng)與申請人訂立無固定期限勞動合同。故申請人要求被申請人向其支付2011年11月12日至2012年10月12日未簽訂勞動合同的二倍工資差額36300元，依據(jù)不足，勞動爭議仲裁委員會不予支持。

第六，關(guān)于報(bào)銷費(fèi)用問題

申請人主張，其因工作需要支出交通費(fèi)2566元、住宿費(fèi)148元、招待費(fèi)286元，合計(jì)3000元，被申請人應(yīng)當(dāng)予以報(bào)銷。

勞動爭議仲裁委員會認(rèn)為，申請人雖主張上述各項(xiàng)報(bào)銷費(fèi)用，但是未能提供充分的證據(jù)證明上述費(fèi)用的發(fā)生，故對該部分仲裁請求，勞動爭議仲裁委員會不予支持。

第七，關(guān)于補(bǔ)繳社會保險費(fèi)問題

申請人主張，其入職以來被申請人沒有為其辦理社會保險，故被申請人應(yīng)當(dāng)為其補(bǔ)繳2010年11月至2012年10月的社會保險費(fèi)。

依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十二條的規(guī)定，用人單位和勞動者必須依法參加社會保險和繳納社會保險費(fèi)。申請人與第二被申請人自2010年11月8日至2012年10月12日期間存在勞動關(guān)系，被申請人應(yīng)當(dāng)依法為申請人向社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理的社會保險登記，并依法向社會保險費(fèi)征收機(jī)構(gòu)繳納社會保險費(fèi)。

【啟示與思考】

不簽訂書面勞動合同是用人單位為了逃脫各種應(yīng)盡的法律義務(wù)而采取的非法手段。由于沒有書面勞動合同，一旦產(chǎn)生勞動爭議，用人單位往往采用否認(rèn)存在勞動關(guān)系的方法推卸責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。為了制裁這種違法行為，《勞動合同法》規(guī)定了雙倍工資以及視為訂立無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。因此，不簽訂書面勞動合同對用人單位而言，后果十分嚴(yán)重，絕對是最差的選擇。

勞動爭議案件與一般民事案件相比，其舉證責(zé)任的特點(diǎn)是多數(shù)情況下的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)。所以，不存在勞動關(guān)系的抗辯一旦得不到支持，用人單位將因?yàn)榕e證不能而承擔(dān)更為不利的法律后果。

綜上，用人單位應(yīng)當(dāng)守法經(jīng)營，依法與勞動者簽訂書面勞動合同，切實(shí)履行用人單位應(yīng)盡的責(zé)任，這是企業(yè)應(yīng)盡的法定義務(wù)和社會責(zé)任，這才有利于建立和諧的勞動關(guān)系，最終促進(jìn)企業(yè)的健康發(fā)展。