平衡各方權(quán)利義務(wù)　規(guī)范私力救濟行為

薛 凡（上海市東方公證處公證研究中心主任）

一、保全證據(jù)公證個案列為公證指導(dǎo)性案例的意義

第一批公證指導(dǎo)性案例第3號案例為“房屋租賃合同公證及單方收回出租房屋的保全證據(jù)公證”（下稱“單方收回租賃房屋保全證據(jù)公證”）。這一指導(dǎo)性案例表明，保全證據(jù)公證在社會治理以至法治中國建設(shè)中發(fā)揮著重要作用。

當代中國社會轉(zhuǎn)型時期，保全證據(jù)公證活動蓬勃興起，在全國所有的公證業(yè)務(wù)中，保全證據(jù)公證辦案量的迅猛增長極為引人注目，據(jù)統(tǒng)計，2008年僅為168401件，2016年躍升至289575件，不到十年間增長幅度將近一倍。這一全新的、具有特殊意義的法律現(xiàn)象，不僅在中國堪稱史無前例，而且就世界各國來說幾乎也是獨一無二的。保全證據(jù)公證活動是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動，它給人民提供了一種通往法治秩序的“設(shè)備”，通過啟動和應(yīng)用這一“設(shè)備”，人民得以尋求法律上有效的證據(jù)以維護自身正當合法的權(quán)利。保全證據(jù)公證最為獨特的意義在于橫跨預(yù)防糾紛和解決糾紛兩大領(lǐng)域，尤其在解決糾紛領(lǐng)域所發(fā)揮的作用更是在所有公證活動中一枝獨秀，從而超越了立法預(yù)設(shè)的“公證預(yù)防糾紛”的制度價值。司法部發(fā)布的“單方收回租賃房屋保全證據(jù)公證”這一指導(dǎo)性案例很好地體現(xiàn)了這一特點，正因為如此，這一公證指導(dǎo)性案例在法理和公證辦案實務(wù)層面上都很值得關(guān)注。

二、本案法理思維和公證實務(wù)指導(dǎo)價值

（一）本案所涉公證法律關(guān)系

本案是一個典型的復(fù)合型公證案例，所謂“復(fù)合型公證案例”，指同一個案件中包含了數(shù)個不同而又相關(guān)聯(lián)的公證事項。本案包含了三個不同的公證事項，第一項公證為合同公證，后兩項公證均為保全證據(jù)公證；涉及兩方當事人，即作為房屋出租人的甲公司和作為承租人的乙公司。具言之，本案中，出租人甲公司和承租人乙公司首先作為共同的公證申請人申請辦理了租賃合同公證，以證明雙方之間存在租賃法律關(guān)系，包括證明雙方有關(guān)未來出租人在特定情形下有權(quán)單方收回租賃房屋的意思表示。之后，出租人甲公司申請辦理了催告保全證據(jù)公證和單方收回租賃房屋保全證據(jù)公證，承租人乙公司的身份由公證申請人轉(zhuǎn)變?yōu)楸景咐﹃P(guān)系人（詳見圖1：《本案公證法律關(guān)系圖》）。

圖1 本案公證法律關(guān)系圖

（二）本案所涉各公證事項的作用

本案中，三個公證事項作用各異而又前后相承：租賃合同公證旨在在先證明確認雙方當事人意思表示的真實性；催告保全證據(jù)公證旨在證明出租人盡到了向相對方先行提示履行合同的義務(wù)；單方收回房屋保全證據(jù)公證旨在依法助力并規(guī)范權(quán)利人實現(xiàn)“私力救濟”（詳見圖表2：《本案所涉不同公證事項的作用》）。

圖2 本案所涉不同公證事項的作用

（三）本案所涉各公證事項的法律效力

在這一公證指導(dǎo)性案例中，司法部確立的該類公證辦案規(guī)則可以簡要地歸納為：其一，明確一個基本前提，即租賃法律關(guān)系中權(quán)利、義務(wù)與責任的確認，其中包含了承租人違約時出租方有權(quán)單方收回租賃房屋意思表示和方式的確認；其二，設(shè)立了單方收回房屋保全證據(jù)公證的前置程序，所謂前置程序，是指在公證員的監(jiān)督下，出租人作為守約方須向違約方先行發(fā)出履行合同的提示和催告；其三，在同時滿足上述第一和第二點要求的前提下，才能啟動單方收回房屋的保全證據(jù)公證程序。

由上可見，本案所涉三個公證事項法律效力既有區(qū)別又有內(nèi)在聯(lián)系：租賃合同公證和催告保全證據(jù)公證產(chǎn)生的是公證的證明力，當兩者之證明力結(jié)合后，才能形成單方收回房屋保全證據(jù)公證的“執(zhí)行力”，使出租人合法的“私力救濟”得到公證的保障（詳見圖3：《本案所涉不同公證事項的法律效力》）。

圖3 本案所涉不同公證事項的法律效力

（四）本案體現(xiàn)的公證員所負的法律義務(wù)

1.對于當事人的法律專家指導(dǎo)義務(wù)。公證員作為法律專業(yè)人士，在該類公證活動中應(yīng)指導(dǎo)、協(xié)助出租人和承租人完善租賃合同條款，平衡與明確各方當事人的權(quán)利、義務(wù)與責任，特別是應(yīng)提示各方當事人在合同中事先載明“承租人不履行或不完全履行合同義務(wù)時，出租人有權(quán)單方收回出租房屋”；明確不履行或不完全履行合同義務(wù)的情形，包括拖欠租金、租期屆滿時不騰退房屋等；明確出租人單方收回房屋前應(yīng)履行的催告義務(wù)，用以催告的聯(lián)系地址和電話，以及收回出租房屋的條件。在受理單方收回出租房屋的保全證據(jù)公證時，公證員應(yīng)提示出租人履行催告義務(wù)，重點審查和核實承租人存在違約的事實。本案中，公證員無疑盡到了這一法律專家的指導(dǎo)義務(wù)。

2.如實保全的義務(wù)。包括公證保全證據(jù)活動在內(nèi)，公證活動能否指向公正，能否產(chǎn)生公信力，取決于能否做到“如實”，作為最高人民法院司法解釋對于保全證據(jù)公證明文提出的一項要求①最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件具體適用法律若干問題的解釋》（2002年10月12日法釋（2002）31號公布）第8條規(guī)定：“當事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外。”，如實保全意味著忠于事實，它直接關(guān)系到公證保全證據(jù)活動是否公正。如果公證員在保全證據(jù)活動中未能如實行事，公證證據(jù)的真實性就可能蕩然無存，一旦公證證據(jù)不具備真實性，勢必就遠離了公正。

本案中，在辦理單方收回出租房屋保全證據(jù)公證的過程中，公證員及其助理來到租賃辦公場地，會同居委會工作人員、甲公司工作人員一同進入現(xiàn)場，進行物品清點，全程進行錄像，對于現(xiàn)場物品進行貼標、編號、登記、裝箱并密封。清點完畢后，公證員及其助理和在場人員在物品登記清單和現(xiàn)場記錄上簽名，清點的物品交由甲公司按照合同處理，此后依照事實出具了保全證據(jù)公證書?？v觀公證員的上述辦案細節(jié)，我們可以發(fā)現(xiàn)，“如實”應(yīng)視為保全證據(jù)公證活動需遵循的第一行為準則。

3.客觀、公正的義務(wù)。包括保全證據(jù)公證在內(nèi)的一切公證活動，都應(yīng)客觀、公正，不偏不倚，嚴格依照事實和法律、依照公證程序辦案。本案中，公證員在三個不同公證事項中的執(zhí)業(yè)行為顯然達到了《公證法》規(guī)定的這一要求。

司法部公證指導(dǎo)性案例的發(fā)布，在當代中國公證史上屬于首開先河之舉。指導(dǎo)性案例在同一類公證案件中提供了最佳操作模式和法理邏輯判斷的基本方向，既有約束性，又具引領(lǐng)性，有助于公證員在同類公證實務(wù)中就不同樣式的個案進行準確把握，從而“做精做優(yōu)公證”②張軍：《深化公證改革創(chuàng)新 服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展 服務(wù)人民權(quán)益保障》，載《人民日報》2017年8月3日。。

附：第一批公證指導(dǎo)性案例（1～3號）

公證指導(dǎo)性案例1號老年人意定監(jiān)護協(xié)議公證

老年人 意定監(jiān)護 協(xié)議

案情概況

上海市寶山區(qū)居民甲年過七旬，中年喪妻，最近因身體不適住院，他的五個子女因治療和陪護意見不一致而產(chǎn)生矛盾。甲心里又著急又無奈，特別是擔心自己將來因病頭腦意識不清或者昏迷，子女會因醫(yī)療和照顧問題再起紛爭，于是決定趁自己現(xiàn)在還沒有糊涂的時候和平時對自己關(guān)心最多、自己也最信任的小兒子乙商量，由他來做自己喪失或者部分喪失民事行為能力時的監(jiān)護人。乙聽說公證機構(gòu)能夠提供這方面的法律服務(wù)，便陪同甲到附近的某公證處咨詢。

2016年10月12日，上海市某公證處公證員李某接待了他們，通過與甲談話聊天，確認了甲神志清醒，希望通過簽訂協(xié)議指定小兒子乙作為自己的監(jiān)護人。公證機構(gòu)受理了該公證申請后，承辦公證員李某引導(dǎo)甲乙雙方到專門的錄音錄像辦證室，對辦理公證的全過程進行錄音錄像。公證員首先將意定監(jiān)護的法律概念、法律意義和法律效果告訴雙方，甲明確表示愿意在自己身體健康的情況下指定小兒子乙作為監(jiān)護人，待自己喪失或者部分喪失民事行為能力時，由乙履行監(jiān)護職責。公證員又向乙告知監(jiān)護人應(yīng)當承擔的責任，乙明確表示愿意負責父親將來的生活照管、醫(yī)療救治、財產(chǎn)管理、維權(quán)訴訟和死亡喪葬等事務(wù)。隨后，公證員向甲乙雙方告知了意定監(jiān)護的生效條件、監(jiān)護人的職責范圍、監(jiān)護的具體事項、意定監(jiān)護的撤銷等內(nèi)容。公證員進一步告訴甲，他可以在神志清醒的情況下以公證形式單方撤銷監(jiān)護協(xié)議，并由公證機構(gòu)負責送達給乙，此后就依法恢復(fù)成法定監(jiān)護。公證員還告訴甲，公證機構(gòu)將為甲乙雙方設(shè)立的意定監(jiān)護協(xié)議保密，待協(xié)議約定的條件成就時，甲的其他法定監(jiān)護人可以向公證機構(gòu)申請查詢，以維護甲、乙及其他法定監(jiān)護人的合法權(quán)益。甲和乙對意定監(jiān)護協(xié)議內(nèi)容達成一致，公證員李某對協(xié)議內(nèi)容進行了審查，甲、乙現(xiàn)場簽字捺印。公證書出具后，甲、乙各持一份。公證員李某于公證書出具當日，將意定監(jiān)護協(xié)議上傳至全國公證管理系統(tǒng)進行備案。

案例評析

一、相關(guān)法律和政策依據(jù)

1.《中華人民共和國民法總則》第三十三條；

2.《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第二十六條；

3.《中華人民共和國公證法》第十一條。

二、公證要點

1.《中華人民共和國民法總則》和《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》等法律規(guī)定了意定監(jiān)護制度，當事人可以依法向公證機構(gòu)申請辦理意定監(jiān)護協(xié)議公證，公證申請人應(yīng)為意定監(jiān)護的設(shè)立人和協(xié)商確定的監(jiān)護人雙方。

2.公證員應(yīng)向當事人闡明意定監(jiān)護制度的法律意義、法律風險、法律后果和監(jiān)護人的責任，審查當事人是否具備民事行為能力以及意思表示是否真實。

3.公證員可以根據(jù)當事人的意思表示代為起草意定監(jiān)護協(xié)議文書。意定監(jiān)護協(xié)議文書應(yīng)當明確意定監(jiān)護事項、監(jiān)護職責、監(jiān)護條件實現(xiàn)的確認方式、爭議解決等方面的內(nèi)容。

4.意定監(jiān)護協(xié)議公證辦理后，公證機構(gòu)、公證員負有保密義務(wù)，不得向協(xié)議雙方以外的第三人透露意定監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容，以維護意定監(jiān)護協(xié)議雙方，特別是設(shè)立意定監(jiān)護的老年人的合法權(quán)益。在意定監(jiān)護條件實現(xiàn)時，公證機構(gòu)可以根據(jù)申請，向意定監(jiān)護的設(shè)立人的所有法定監(jiān)護人公開意定監(jiān)護公證文書。

5.公證機構(gòu)辦理意定監(jiān)護協(xié)議公證，應(yīng)當在公證書出具后及時將意定監(jiān)護協(xié)議公證上傳至全國公證管理系統(tǒng)進行備案。

三、案例意義

我國已進入老齡社會，加強老年人權(quán)益保障和法律服務(wù)工作意義重大。2015年4月修正的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》中首次提出了意定監(jiān)護制度，2017年10月1日施行的《中華人民共和國民法總則》將意定監(jiān)護的適用人群范圍擴大至所有具有完全民事行為能力的成年人，有力地保障了成年人，特別是老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時能夠有所養(yǎng)、有所依。目前一些公證機構(gòu)根據(jù)當事人的申請，依法辦理意定監(jiān)護協(xié)議公證，有效維護了當事人的合法權(quán)益。

四、專有名詞解釋

監(jiān)護：是為監(jiān)督和保護無民事行為能力人和限制民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)立保護人的一種民事法律制度。監(jiān)護依設(shè)立的方式，一般可分為法定監(jiān)護、指定監(jiān)護、意定監(jiān)護和委托監(jiān)護。

意定監(jiān)護：有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護人。協(xié)商確定的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責。

公證指導(dǎo)性案例2號一次性支付未成年子女撫養(yǎng)費協(xié)議公證和提存公證

未成年人 一次性支付撫養(yǎng)費協(xié)議 提存

案情概況

重慶市江北區(qū)的甲、乙雙方因感情不和離婚，在離婚協(xié)議書中，他們對未成年兒子丙的撫養(yǎng)問題進行了約定，由甲撫養(yǎng)丙，乙一次性支付丙的撫養(yǎng)費。離婚后雙方馬上就面臨撫養(yǎng)費的實際支付問題，甲擔心撫養(yǎng)費不能及時給付到位，乙卻擔心撫養(yǎng)費不能?？顚Ｓ糜诒?，于是雙方打算向公證處申請辦理撫養(yǎng)費協(xié)議公證和撫養(yǎng)費提存公證。

2016年12月12日，甲、乙來到重慶市某公證處申請辦理公證。公證員顧某審查了雙方提供的撫養(yǎng)費協(xié)議，并向甲、乙告知，雖然丙和甲共同生活，但父母都有撫養(yǎng)的義務(wù)，撫養(yǎng)費協(xié)議中不得對給付撫養(yǎng)費附加條件，乙不得以沒有實現(xiàn)探望權(quán)等為借口，停止支付或不足額支付撫養(yǎng)費；撫養(yǎng)費可以提存到公證處，由甲代丙進行領(lǐng)取，也可以按協(xié)議約定由公證處向指定的銀行賬戶交付。甲、乙雙方表示同意，決定由乙一次性將丙18歲之前的撫養(yǎng)費提存至公證處，由公證處按月向丙的銀行賬戶交付。公證員為他們辦理了撫養(yǎng)費協(xié)議公證及提存公證后，乙當場將撫養(yǎng)費一次性打入公證處的提存賬戶，公證處出具了公證書。

案例評析

一、相關(guān)法律和政策依據(jù)

1.《中華人民共和國公證法》第十一條、第十二條；

2.最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第八條。

二、公證要點

1.對于離婚父母一方有能力一次性支付未成年人撫養(yǎng)費的，或者支付撫養(yǎng)費的一方擔心撫養(yǎng)費用途的，父母雙方可以申請辦理撫養(yǎng)費協(xié)議公證和提存公證。

2.父母對于未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)是法定義務(wù)，不因離婚而免除。在辦理撫養(yǎng)費協(xié)議公證時，不直接撫養(yǎng)的一方不得將行使探望權(quán)等作為支付撫養(yǎng)費的條件。

3.辦理撫養(yǎng)費提存公證時，父母雙方要明確撫養(yǎng)費的支付方式、支付期限、專用賬戶信息等內(nèi)容，公證機構(gòu)可以按照當事人的約定向特定銀行賬戶進行交付。

4.公證機構(gòu)應(yīng)當按照司法部《提存公證規(guī)則》的規(guī)定，在指定銀行設(shè)立專門提存賬戶，不得擅自挪用提存款及其他提存標的物。

三、案例意義

夫妻雙方離婚時對未成年子女的撫養(yǎng)費問題進行明確約定，能夠有效防止離婚后因撫養(yǎng)費給付問題而產(chǎn)生的矛盾糾紛，保護未成年人的合法權(quán)益。如果夫妻雙方對撫養(yǎng)費約定不明確，或者約定的內(nèi)容無法執(zhí)行，實踐中很容易產(chǎn)生糾紛，直接損害未成年子女利益和他們的學(xué)習(xí)和生活。因此，對于有能力一次性支付撫養(yǎng)費的當事人，可以運用法律制度，選擇到公證機構(gòu)辦理撫養(yǎng)費協(xié)議公證及提存公證，并由公證機構(gòu)按照約定的條件向未成年子女交付撫養(yǎng)費。

四、專有名詞解釋

提存公證：是指公證機構(gòu)按照法定條件和程序，對提存申請人交付的提存物進行寄托、保管，并在條件滿足時交付債權(quán)人或其他受益人的活動。

公證指導(dǎo)性案例3號

房屋租賃合同公證及單方收回出租房屋的保全證據(jù)公證

房屋租賃合同 單方收回出租房屋催告保全證據(jù)

案情概況

甲公司系北京市朝陽區(qū)一寫字樓的出租人，在以往的租賃經(jīng)營中，經(jīng)常出現(xiàn)租戶租約到期后鎖門跑路或者失聯(lián)，房屋無法騰退，也無法順利續(xù)租的情況，導(dǎo)致遭受損失。后來甲公司了解到可以通過公證解決上述問題，便計劃在新租戶租賃房屋時，共同到公證機構(gòu)申請辦理租賃合同公證。

2016年4月，甲公司與新租戶乙公司的代理人共同來到北京市某公證處，申請辦理租賃合同公證。公證員張某審查了甲公司、乙公司的法人資質(zhì)、代理人的身份和代理權(quán)限等證明材料后，受理了公證申請。公證員向甲公司、乙公司告知，按照租賃合同約定，如果乙公司不按期交納租金和物業(yè)費，經(jīng)催告仍拒不交納或者失聯(lián)的情況下，甲公司有權(quán)解除合同并將出租房屋收回。乙公司對此表示同意。公證員進一步告知申請人雙方，應(yīng)當在合同中明確用于催告的聯(lián)系地址、電話、電子郵箱等信息，騰退出租房屋的條件，以及房屋中存放物品的處理方式。乙公司當場表示，如果自己違約并出現(xiàn)甲公司單方收回房屋的情形，同意其自行處置房屋內(nèi)物品。公證員審查了雙方達成一致意見的租賃合同，并辦理了公證。幾個月后，乙公司以“內(nèi)部裝修”為由突然關(guān)門，遲遲不營業(yè)并無法聯(lián)系。2017年1月30日，甲公司按照合同約定，決定單方收回租給乙公司的辦公場地，并向公證處申請辦理單方收回出租房屋現(xiàn)場保全證據(jù)公證。在公證員張某的面前，甲公司的代理人按照乙公司留下的聯(lián)系地址、電話和電子郵箱，撥打電話、以特快專遞發(fā)出催告函及催告電子郵件。10天后，特快專遞被退回，電子郵件也未收到回復(fù)，符合合同中對于“經(jīng)催告失聯(lián)”的認定情形。2月10日，公證員張某審查核實相關(guān)情況后，決定對單方收回出租房屋現(xiàn)場進行公證證據(jù)保全。當天下午，公證員張某和助理來到租賃辦公場地，會同居委會工作人員、甲公司工作人員一同進入現(xiàn)場，進行物品清點，全程進行錄像。公證員對于現(xiàn)場物品進行貼標、編號、登記、裝箱并密封。清點完畢后，公證員及其助理和在場人員在物品登記清單和現(xiàn)場記錄上簽名，清點的物品交由甲公司按照合同處理?；氐焦C處后，公證員起草保全證據(jù)公證證詞，經(jīng)審批后出具了公證書。至此，甲公司順利收回了出租房屋。

案例評析

一、相關(guān)法律和政策依據(jù)

1.《中華人民共和國公證法》第十一條；

2.《公證程序規(guī)則》第五十四條。

二、公證要點

1.公證員可以根據(jù)保全證據(jù)公證的意義和法律效果，向當事人提供咨詢，告知出租人依法單方收回出租房屋的條件、程序及申辦保全證據(jù)公證的有關(guān)要求。

2.公證員應(yīng)協(xié)助、指導(dǎo)出租人和承租人完善合同條款，明確各方權(quán)利義務(wù)。合同中應(yīng)當明確“承租人不履行或不完全履行合同義務(wù)時，出租人有權(quán)單方收回出租房屋”；明確不履行或不完全履行合同義務(wù)的情形，包括拖欠租金、租期屆滿時不騰退房屋等；明確出租人單方收回房屋前應(yīng)履行的催告義務(wù)，用以催告的聯(lián)系地址和電話，以及收回出租房屋的條件。

3.公證員在受理單方收回出租房屋的保全證據(jù)公證時，應(yīng)提示出租人履行催告義務(wù)，重點審查和核實承租人存在違約的事實。

4.清點存放在出租房屋中的財物時，公證員應(yīng)登記造冊、拍照或攝像，保全過程制作現(xiàn)場記錄，財物交由出租人按照約定處置。

5.租賃合同中沒有承租人自愿接受出租人單方收回房屋的條款，且未經(jīng)公證證明，在承租人違約又不騰退的情形發(fā)生時，公證機構(gòu)不得辦理單方收回房屋的保全證據(jù)公證。

三、案例意義

房屋租賃中會經(jīng)常發(fā)生承租人不付租金或租期屆滿后不騰退房屋的情況。特別是一段時期以來，一些涉及非法吸收公眾存款和集資詐騙的公司騙租寫字樓物業(yè)，有關(guān)承租人進入刑事訴訟程序后，依法出租人既聯(lián)系不上他們，也很難將房屋收回后再次出租。公證機構(gòu)可以根據(jù)申請，為出租人和承租人辦理租賃合同公證，明確載明承租人不履行或者不完全履行合同義務(wù)時，出租人有權(quán)單方收回出租房屋，幫助守約方依法及時收回出租房屋，防止損失擴大，維護守約方的合法權(quán)益。

四、專有名詞解釋

保全證據(jù)公證：是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。