復(fù)職判決的替代執(zhí)行機制探析

周欣怡

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000）

解雇是勞資糾紛的重災(zāi)區(qū)，大部分勞動爭議案件往往都是由于勞動合同的解除而引發(fā)。為保護勞動者的合法利益，在傾斜保護基本原則之下，我國不當(dāng)解雇救濟途徑分為復(fù)職救濟（勞動合同繼續(xù)履行）與賠償救濟兩種。然而，一旦雇主作出解雇行為，即使雇員取得了勝訴判決，雇員也很難再回到原工作崗位。那么，如何解決復(fù)職判決的執(zhí)行難問題便是研究的關(guān)鍵之所在。

一、問題的提出：復(fù)職判決的執(zhí)行困境

案例：原告胡某2001年碩士畢業(yè)后與中國工商銀行股份有限公司河北省分行（以下簡稱工行）簽訂勞動合同，期限從2001年4月1日到2009年4月1日。2006年3月30日，工行終止與胡某的勞動合同，胡某不服，提起勞動仲裁和訴訟。2007年6月，石家莊市中級人民法院作出2007年石民二終字第00054號民事判決，撤銷工行終止勞動合同的錯誤決定，責(zé)令雙方繼續(xù)履行勞動合同到2009年4月1日。在法院執(zhí)行下，被告工行安排胡某回到單位繼續(xù)工作，然而，僅一天后，工行又以胡某不能勝任工作為由解除勞動關(guān)系，胡某再次提起勞動仲裁要求繼續(xù)履行。2009年2月11日，橋西法院做出（2008）西民一初字第00468號民事判決，責(zé)令雙方繼續(xù)履行勞動合同。被告工行不服判決提起上訴后，又以同意原判決內(nèi)容為由提起撤訴。2009年3月31日，工行又做出終止勞動合同決定，使得原一審判決（00468）難以執(zhí)行。橋西法院啟動審判監(jiān)督程序，于2009年9月做出（2009）西民再字第00011號民事判決，責(zé)令工行在判決生效后為原告胡某提供21個月的工作崗位。后工行不服提起上訴，二審法院維持原判駁回上訴。但被告工行一直拒不履行，原告胡某2010年6月申請強制執(zhí)行，此后工行兩次提起執(zhí)行異議，要求終止執(zhí)行，直至2016年橋西法院作出終結(jié)裁定。原告胡某在申請強制執(zhí)行期間也提出可用經(jīng)濟補償進行和解的愿望，被告工行仍不滿足其意愿。2016年11月24日，原告胡某向石家莊中級人民法院申請復(fù)議[1]。

面對上述一例，人們不禁要拷問：一場勞動糾紛從2006年始糾纏十年之久，這是為何？勞動合同繼續(xù)履行（以下稱“復(fù)職”）救濟旨在讓雇員回到原工作崗位，完全恢復(fù)工資待遇，回歸解雇行為未發(fā)生之前的狀態(tài)，作為最全面、最徹底的救濟方式為何會面臨執(zhí)行難的狀況？當(dāng)用人單位拒不履行復(fù)職判決，復(fù)職判決深陷執(zhí)行泥沼之中，真就成為一紙空文嗎？

二、困境成因：理論與制度層面的思考

復(fù)職救濟作為不當(dāng)解雇的首要救濟方式，是基于對人權(quán)的保障與契約自由的修正，但其在司法實踐中所凸顯的問題根源于勞動關(guān)系及勞動合同的特性，也受相關(guān)配套制度設(shè)置的制約。

（一）勞動合同的特性對復(fù)職救濟的制約

勞動合同雖作為合同的一種，但有其特殊性質(zhì)，這是由勞動關(guān)系是生產(chǎn)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合所決定的。一方面，勞動合同是繼續(xù)性合同。所謂繼續(xù)性合同，是指“債的內(nèi)容非一次性可完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)，其基本特色系時間的因素在債的履行上居于重要地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時間之長度?！盵2](p109)勞動合同的繼續(xù)性是由于整個勞動過程是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的過程，這就使得勞動者的勞動給付是持續(xù)性的，用人單位的勞動報酬支付與勞動保護等義務(wù)的履行也是持續(xù)性的。如此而言，勞動合同絕非一般民事合同那般僅為經(jīng)濟關(guān)系，其中主要是人與人的關(guān)系，所以勞資關(guān)系的良好運行就必須依賴于彼此間的信任和公平合理的交易。同時，勞動關(guān)系的核心是勞動者從屬于且忠誠于用人單位，勞動關(guān)系的構(gòu)建基礎(chǔ)是勞資雙方的互信，勞動關(guān)系的存續(xù)也需互信來維系。然而，解雇期間是勞資雙方利益碰撞的集中區(qū)，彼此之間的信任基礎(chǔ)可能早已分崩離析，此時在雙方博弈期，國家以公權(quán)力強制用人單位繼續(xù)維持勞動關(guān)系，顯然是忽視了信任作為維系勞動關(guān)系的基礎(chǔ)性條件，與勞動合同的繼續(xù)性特性相撞擊，無疑強化了勞資雙方的矛盾。

另一方面，人身關(guān)系為勞動關(guān)系的主要內(nèi)容之一，決定了勞動關(guān)系的從屬性特征，因為“勞動能力存于勞動者體內(nèi)且具有不可分離性，當(dāng)勞動力作為生產(chǎn)要素進入到勞動過程時，客觀上使得勞動者的人身也進入勞動過程”[3](p34)。勞動者一旦與用人單位簽訂勞動合同，即成為用人單位組織中的一員，受用人單位的指揮與管理，完成用人單位所分配的工作任務(wù)，這些無疑說明履行勞動給付義務(wù)必須在用人單位的安排、管理、指揮和監(jiān)督之下，即勞動者勞動力的給付前提是用人單位提供工作任務(wù)。這是勞動關(guān)系與一般民事勞務(wù)關(guān)系的不同之處。一般民事勞務(wù)給付之債中的合同雙方當(dāng)事人彼此獨立，只需服從法律規(guī)則而對方不得干預(yù)其行為。復(fù)職救濟的執(zhí)行不只在于勞動者的意愿，也需有用人單位的雇傭意愿，正如上述談到的，信任基礎(chǔ)的瓦解，很難要求用人單位能夠重新接納勞動者復(fù)職。

勞動合同的繼續(xù)性和人身性都凸顯出勞動關(guān)系不同于一般的民事關(guān)系，人與人之間所需的信任因素在復(fù)職救濟中尤為重要，也顯示出復(fù)職判決的執(zhí)行關(guān)鍵取決于用人單位的配合，一旦用人單位拒不執(zhí)行，法律對此無能為力。

（二）法律制度的設(shè)置對復(fù)職救濟的制約

依據(jù)我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)行勞動爭議的處理模式是仲裁前置。這種勞動爭議的處理程序設(shè)計在現(xiàn)實生活中會產(chǎn)生如下問題：當(dāng)不當(dāng)解雇情況發(fā)生時，勞動者申請勞動仲裁請求繼續(xù)履行勞動合同，勞動仲裁委員會支持勞動者的請求，如若用人單位不服訴至法院，此時在法院審理階段，勞動者的訴請就無法再變更，一旦二審終審后法院判決支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同，用人單位拒不執(zhí)行判決，則可能會出現(xiàn)勞動者既無法恢復(fù)工作又無法獲得賠償?shù)膶擂维F(xiàn)象。在申請法院強制執(zhí)行中，繼續(xù)履行勞動合同屬行為給付執(zhí)行，其執(zhí)行措施根據(jù)勞動關(guān)系的親自履行原則，只能選擇執(zhí)行罰而執(zhí)行罰中的財產(chǎn)處罰與人身處罰，雖對雇主有一定的威懾力，但卻加劇了勞資矛盾，無法從根本上得以解決反而卻易引發(fā)后續(xù)矛盾。因而在強制執(zhí)行方面，法院也常常無能為力。致使勞動者的勝訴判決只能為一紙空文卻無法落實，這與復(fù)職救濟的立法初衷背道而馳。

再者，根據(jù)訴訟中一事不再理原則，判決或裁定已生效的案件，除法律另有規(guī)定，不得再行起訴。換言之，若法院判決繼續(xù)履行后，用人單位拒不履行，申請強制執(zhí)行無果后的勞動者欲轉(zhuǎn)向賠償救濟盡快了結(jié)，法律是不予支持的。這會使得復(fù)職判決走向死胡同，雇員的合法權(quán)益得不到切實維護。

上述兩方面反映出了復(fù)職救濟舉步維艱的緣由，折射出理論與實踐的沖突、實體與程序的沖突。怎樣能夠完善復(fù)職救濟，從而最大限度地保障雇員的利益，就成為我們接下來討論的重點。

三、困境思索：域外考察

解雇所帶來的利益碰撞，使得世界各國勞動立法都對此小心翼翼，精心架構(gòu)。各國在維護勞動者利益的同時，也在致力于維護市場經(jīng)濟自由競爭的經(jīng)濟秩序，維護本國的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。復(fù)職救濟的適用在世界各國的司法實踐中都面臨相同的問題，而西方先進的資本主義國家，因工業(yè)發(fā)展歷史悠久，對此問題的制度架構(gòu)較我國而言更為完善。為此，我們可以學(xué)習(xí)借鑒他國成熟的經(jīng)驗和相關(guān)理論，為我國復(fù)職救濟的執(zhí)行找到一條出路。

（一）德國

在德國，勞動合同雖是德國民法典中雇傭合同的一個下位概念[4]，但《解雇保護法》規(guī)定，當(dāng)雇主存在違法解雇時，雇員可請求勞動關(guān)系的恢復(fù)，抑或是要求雇主支付經(jīng)濟補償金。因此，在德國恢復(fù)勞動關(guān)系（即我國的復(fù)職救濟）并不具有優(yōu)先選擇地位，且在司法實踐中，經(jīng)濟補償為正常模式，復(fù)職則是例外。同時，考慮到從起訴到基層勞動法院作出判決可能需超過一年的時間，若一方提起第二審上訴、甚至第三審上訴，那么到最后聯(lián)邦勞動法院作出判決，可能要歷經(jīng)數(shù)年。對于雇員而言，如此漫長的訴訟時間顯然是場煎熬，在此期間為了基本生存很可能早已另尋工作，或者因為其他各種變化，導(dǎo)致雇員對救濟方式的需求發(fā)生改變。對此，德國立法考慮到此種情形，并在其《解雇保護法》第十二條明確規(guī)定，若經(jīng)訴訟程序后，法院最終判決勞動關(guān)系繼續(xù)存在，但雇員早已為生存而另尋工作，與其他雇主建立新的勞動關(guān)系，則雇員享有拒絕勞動關(guān)系繼續(xù)履行的權(quán)利，只要其在法院生效判決后一周內(nèi)提出拒絕申請即可。一旦申明送達后，原勞動關(guān)系即無效。《解雇保護法》第九條第一款規(guī)定：如法院作出繼續(xù)履行的勞動判決，但雇員又不愿繼續(xù)維系勞動關(guān)系的，在上訴審最后一次口頭審理結(jié)束之前仍享有一次拒絕的權(quán)利，雇員可提出解除勞動關(guān)系并要求雇主支付適當(dāng)?shù)囊淮涡匝a償金。但拒絕權(quán)的行使對雇員所獲賠償?shù)慕痤~也存在一定影響，如雇員在訴訟期間另建立新的勞動關(guān)系，只能獲取被解雇后至簽訂新勞動合同期間的報酬。

德國對違法解雇的賠償救濟金的支付是依雇員的年齡與工齡而確定，一般而言，雇員每工作一年支付一個月的工資作為補償金，同時也規(guī)定了最高不得超過18個月的工資報酬[5](p144-145)。由此觀之，德國法律賦予雇員在復(fù)職判決后一周內(nèi)的拒絕復(fù)職（勞動合同繼續(xù)履行）救濟從而轉(zhuǎn)向賠償救濟的權(quán)利。且德國《勞動法》切實站在勞動者的角度，立足勞動關(guān)系從屬性特性，為雇員提供了多種不當(dāng)解雇賠償救濟的選擇，靈活運用復(fù)職救濟與賠償救濟的轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)出了尊重意思自治的思想，使得雇員能夠及時根據(jù)自己的意愿選擇救濟方式。因此，實踐中勞動者通常會選擇對自己較為有利的救濟方式，在不斷的訴訟博弈中通過比較的方式退出勞動關(guān)系。

（二）美國

雇傭自由一直以來為美國勞動立法所推崇。無需正當(dāng)事由，亦無需履行解雇程序，雇主即可與雇員解除勞動關(guān)系。與我國解雇保護立法不同的是，美國勞動法對這種解雇自由的限制主要來自于反就業(yè)歧視方面的立法。從雇傭自由與解雇自由的立法態(tài)度看來，經(jīng)濟賠償才是不當(dāng)解雇的主要救濟途徑，只有當(dāng)法院認為受害人所遭受的損失無法用金錢衡量或者經(jīng)濟賠償不足以彌補其所遭受的損失時，才適用復(fù)職救濟。但即使法官判決勞動合同繼續(xù)履行，也可能會因為雇主與雇員之間已經(jīng)存在信任裂痕或者敵意、對抗的態(tài)勢，使得勞動合同繼續(xù)履行無法有效實現(xiàn)，此時，法官通常會要求雇主向雇員支付“未來工資”直至敵意或者對抗?fàn)顟B(tài)解除，或者雇員已經(jīng)找到與原來工作具有可替代性的、實質(zhì)同等的其他工作為止。但為了減輕雇主的責(zé)任，避免雇員消極怠工，法官也會要求雇員承擔(dān)減輕損失的責(zé)任，即雇員要在等待復(fù)職的期間盡到合理的勤勉義務(wù)，積極尋找可替代的工作。當(dāng)雇員找到新工作時，原雇主支付的“未來工資”金額可與雇員取得新工作的報酬部分進行部分抵減，同時還規(guī)定雇員與雇主都負有定期報告的責(zé)任[6](p279)，以便法院的監(jiān)督。

（三）英國

英國《勞動法》認為，工作對雇員而言可視為其享有的財產(chǎn)權(quán)，因此復(fù)職（勞動合同繼續(xù)履行）救濟方式的重要性不言而喻，為違法解雇下的首要救濟方式，即要求雇主重新給予雇員其原有的工作，其次才考慮其他替代性的工作，即“重新雇傭”。只有在這兩種救濟方式不可行的情況下才會適用賠償救濟。但從英國的司法實踐來看，賠償救濟占據(jù)了不當(dāng)解雇救濟的主要部分。人是一種理性的生物，具有自利性，當(dāng)具有不同選擇出現(xiàn)時，權(quán)利人往往會進行利益權(quán)衡與比較，從而選擇出對己而言利益最大化的方式。

對于賠償救濟，英國《勞動法》對其作出了詳細規(guī)定。賠償金的構(gòu)成由三部分構(gòu)成，分別為基本賠償金、補償性賠償金、額外賠償金[7]?；狙a償金的支付標準為雇員的年齡與其工作年限，可視為對其喪失工作的補償，同時也規(guī)定了基本補償金的最高限額，即不得超過法定的最高工資以及20年的工作期限；補償性賠償金主要是針對解雇所帶來的損失的一種救濟，與美國相似的是，在補償性賠償金中也包括了未來工資的支付；額外賠償金具有懲罰性質(zhì)，是指當(dāng)出現(xiàn)雇主拒絕勞動關(guān)系繼續(xù)履行、在重新訂立合同中存在歧視性內(nèi)容、因歧視而解雇或解雇事由為法律所禁止時，法院要求雇主向雇員支付的額外賠償[8]。

縱觀德、英、美三國的法律，都對不當(dāng)解雇救濟做了詳盡的規(guī)定，特別是在救濟方式上，都考慮到雇主與雇員間的信任對維系勞動關(guān)系的重要作用。解雇對原有勞動關(guān)系造成了致命性的信任裂痕，盡管在理論上雇員擁有要求恢復(fù)工作的權(quán)利，但在實踐中賠償卻是主要的救濟方式。同時對于賠償責(zé)任的設(shè)置也作了較為完善的規(guī)定，尤其是在賠償金額方面，因為雇員被解雇后會出現(xiàn)諸多不確定因素，使其實際損失難以準確計算與把握，如若按照合同法的賠償原理是不切實際的。此時英國和德國將諸多因素納入賠償金額的確定中，確立了以員工的月工資和工齡為基礎(chǔ)計算賠償金額的模式，美國雖在Diggs v.Pepsi-Cola Metropolitan Bottling Co.,Inc.案件[9]與Stark v.Circle K Corp.案件[10]中確定了未來工資收入損失的賠償，但法院也意識到高額的賠償可能對雇主帶來過重的經(jīng)濟負擔(dān)，不利于公司作為一個市場性經(jīng)濟組織的日后發(fā)展，對此也要求雇員承擔(dān)減輕損失的責(zé)任，在傾斜保護立法中也力求權(quán)益的平衡。而英國、德國通常對不當(dāng)解雇的最高賠償額進行限制，不僅在于減輕雇主的負擔(dān)，而且也平衡雇員就業(yè)安全需求與企業(yè)發(fā)展的需要，有利于控制風(fēng)險，促進雇主積極雇傭工作經(jīng)驗豐富的雇員，促進就業(yè)。發(fā)達工業(yè)國家不僅在立法上相對完備，給予雇員多種選擇，在制度構(gòu)建上也有其獨特之處，在救濟方式上的承接與轉(zhuǎn)換都設(shè)計得頗為巧妙，最大限度地保護雇員的合法利益，真正做到案結(jié)事了。

四、制度構(gòu)建：復(fù)職判決的替代執(zhí)行及賠償適用問題

反觀我國《勞動合同法》第48條，我國對不當(dāng)解雇救濟的規(guī)定，立法之粗糙可見一斑。法律賦予雇員優(yōu)先選擇復(fù)職救濟的權(quán)利，只有在雇員不要求或者已經(jīng)不能繼續(xù)履行的情況下才可適用賠償救濟方式，這說明在復(fù)職救濟和賠償救濟的替代關(guān)系上只能二選一。這便回到了本文要討論的問題，雇員在選擇復(fù)職救濟走到“勝利”的盡頭后，用人單位的拒不履行就將此次的維權(quán)勝利打回原形，因此，我國可以適當(dāng)考慮在復(fù)職救濟和賠償救濟間的轉(zhuǎn)化替代。

再者，從賠償責(zé)任的法律規(guī)定看來，雇主只需支付經(jīng)濟補償金標準的兩倍作為賠償金，相對于復(fù)職救濟既能獲得自被解雇之日起至恢復(fù)崗位之日止期間的損失，又能繼續(xù)原有的工作，滿足雇員對職業(yè)安定的需要，復(fù)職救濟可謂最全面和徹底的救濟方式。法律對賠償金的粗陋規(guī)定難以滿足雇員對職業(yè)安定被破壞后的救濟期望度，大多雇員基于對兩種救濟方式的比較而會更傾向于選擇復(fù)職救濟，所以對賠償救濟中賠償金額的確定考量也關(guān)系到整個解雇保護制度能夠良好運行?；谏鲜鰧?fù)職救濟執(zhí)行程序中的困境，以及我國解雇救濟制度存在的問題，應(yīng)明確復(fù)職救濟判決的替代執(zhí)行問題與賠償救濟中賠償金額如何確定。

(一)以賠償救濟替代生效的復(fù)職判決執(zhí)行

根據(jù)科斯的產(chǎn)權(quán)和交易費用理論，不同的制度安排將導(dǎo)致不同的交易成本從而對經(jīng)濟產(chǎn)生影響，故強調(diào)資源配置的制度與資源配置同樣重要。《勞動合同法》中的復(fù)職救濟，除去其包裹的傾斜保護勞動者權(quán)益的外衣外，即傳統(tǒng)民事合同法中的實際履行或繼續(xù)履行，在實際履行救濟措施何時能被替代問題上，蘊含著效率違約的經(jīng)濟理論。

從成本收益角度看，復(fù)職救濟對于雇員而言，成本由時間成本、訴訟成本、交通成本、維權(quán)的機會成本、生存成本等這些可用貨幣衡量的經(jīng)濟性成本構(gòu)成，另包含心理成本與風(fēng)險成本這些無法用貨幣衡量的非經(jīng)濟性成本。收益則是獲得自被解雇之日起至恢復(fù)崗位之日止期間的損失，以及原勞動關(guān)系的恢復(fù)。對于雇主而言，勞動成本與潛在的解雇成本上升，也打破了原勞動關(guān)系解除后新形成的經(jīng)濟秩序，若該崗位已雇傭了新雇員，不免對新雇員既得利益產(chǎn)生影響。對于法院而言，由于勞動合同的繼續(xù)性特質(zhì)，決定了執(zhí)行復(fù)職判決過程中需要法院的監(jiān)督，極大提高了法院的監(jiān)督成本，同時由于法院作為公權(quán)力介入的第三方，因信息的不充分也會加大法院監(jiān)督的難度，造成較大的司法資源的消耗。

賠償救濟對于雇員而言，成本同樣也是由時間成本、訴訟成本、交通成本、維權(quán)的機會成本、心理成本、風(fēng)險成本構(gòu)成，但由于復(fù)職比經(jīng)濟賠償對雇主產(chǎn)生的利益影響更為深遠，雇主更愿接受經(jīng)濟賠償救濟方式，所以在尋求救濟過程中更為順暢，因此時間成本與訴訟成本明顯低于選擇復(fù)職救濟時所承擔(dān)的成本。同時由于請求救濟期間，雇員可能處于無工作狀態(tài)，心理所承受的壓力會隨訴訟時間的增加而增加，故選賠償救濟時心理成本與風(fēng)險成本也相對較低。而收益則是雇員能夠一次性獲得經(jīng)濟賠償金，盡早結(jié)束糾紛，另覓新工作。對于雇主而言，解雇成本在其可承受經(jīng)濟與其可預(yù)期范圍內(nèi)，既穩(wěn)定了新形成的經(jīng)濟秩序，又降低勞動成本，同時也能維護雇主的管理權(quán)。對于法院而言，對經(jīng)濟賠償?shù)膱?zhí)行監(jiān)督難度小，耗費時間短，大大減少了時間成本與司法資源的消耗，能夠真正做到糾紛的解決。

我國不當(dāng)解雇救濟方式之間僅靠“勞動合同已經(jīng)不能履行”作為唯一連接點，兩種救濟方式之間可替代規(guī)定過于單一化，完全不考慮信任基礎(chǔ)不復(fù)存在與勞資雙方矛盾對立等因素，使得雇主抵觸復(fù)職救濟判決，而面對雇員繼續(xù)履行的訴請，法院只能依法支持勞動者的訴訟請求?！耙皇虏辉倮怼钡脑V訟原則與實踐執(zhí)行困境形成的矛盾，使得經(jīng)濟賠償替代已生效的復(fù)職判決缺乏實踐基礎(chǔ)。但經(jīng)濟賠償救濟能使得此種狀況下的不當(dāng)解雇救濟達到帕累托最優(yōu)，同時從前文的成本收益分析來看，經(jīng)濟賠償救濟所需的成本更低，也更具有現(xiàn)實操作性，能夠?qū)嵸|(zhì)性解決勞資糾紛，作為一個成本更低的救濟方式去承接一個成本高且執(zhí)行難的救濟也具有合理的效率基礎(chǔ)。同時，復(fù)職判決生效，即意味著違法解雇已被法院確認，勞動者主要訴請已得到法律支持，在此情況下，由責(zé)任較重的復(fù)職救濟轉(zhuǎn)向責(zé)任較輕的賠償救濟，既符合原被告雙方的意愿，也未損害被告的抗辯權(quán)，符合訴訟程序理論[8]。所以，為更有效地做到最大限度保護勞動者權(quán)益，應(yīng)當(dāng)賦予雇員享有以賠償請求替代已生效的繼續(xù)履行勞動合同判決執(zhí)行的權(quán)利。

建立勞動者請求替代實際履行規(guī)則，首先，明確權(quán)利行使的主體應(yīng)當(dāng)為勞動者，這是由勞動者處于弱勢地位與窮盡所有方式都無法真正落實復(fù)職救濟的現(xiàn)實決定的；其次，規(guī)定勞動者應(yīng)以書面的形式申明以賠償請求替代已生效的繼續(xù)履行勞動合同判決執(zhí)行，該申明具有形成權(quán)效力，一經(jīng)到達用人單位后，勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系即消滅，用人單位應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任；最后，規(guī)定勞動者應(yīng)在一定時期內(nèi)行使該項權(quán)利，雇主不當(dāng)解雇事實已經(jīng)法院確認，雇員此時已取得勝訴，規(guī)定在一段時間內(nèi)行使該項權(quán)利，有利于權(quán)利人可獲得賠償后早日了結(jié)糾紛，不會出現(xiàn)如同胡某那樣十年之久的勞動糾紛，雇員可以盡早建立下一段勞動關(guān)系，雇主則可不必因訴訟遲遲不結(jié)而影響其生產(chǎn)經(jīng)營活動，同時能夠穩(wěn)定社會關(guān)系。

（二）經(jīng)濟賠償額的確定

人是理性的、經(jīng)濟的，當(dāng)復(fù)職判決生效后，若勞動者享有可選擇賠償替代復(fù)職生效判決執(zhí)行的權(quán)利，一個正常的勞動者通常都會比較“繼續(xù)保持勞動關(guān)系”與“請求賠償替代繼續(xù)履行”兩者之間所帶來的各自收益，從而選擇對自己利益最大的方式，這便會涉及到賠償救濟中賠償額的問題。而法律規(guī)定賠償額支付的標準僅為經(jīng)濟補償金之兩倍，但經(jīng)濟補償金其本質(zhì)為對勞動者工作貢獻的補償與用人單位對勞動者照顧義務(wù)的延伸，以其在用人單位的工作年限為計算基準。而賠償救濟其本質(zhì)具有懲罰性，是公權(quán)力介入勞資關(guān)系下對不當(dāng)解雇的懲戒，其中應(yīng)當(dāng)包含了勞動者對未履行勞動合同期間的期待利益。一種是基于合法終止勞動關(guān)系下的貢獻補償，一種是違法解雇下的懲戒，經(jīng)濟補償金與賠償金兩者在性質(zhì)上完全不同，法律將不當(dāng)解雇賠償金與經(jīng)濟補償金簡單掛鉤的規(guī)定缺乏法律邏輯，有失法理基礎(chǔ)。

違法解雇賠償制度存在的意義在于，當(dāng)勞動者與用人單位之間無法回到之前的合作關(guān)系時，一定的金錢賠償可以撫慰勞動者對職業(yè)安定的心理需求與社會需求，滿足其“社會人”的追求。但從《勞動法》條文觀之，我國違法解雇中經(jīng)濟賠償?shù)挠嬎慊A(chǔ)并未體現(xiàn)勞動者因解雇而遭受的損失與法律對違法解雇的否定態(tài)度，有違解雇保護的立法目的。而合理的賠償不僅能夠穩(wěn)定失業(yè)帶來的心理抵觸情緒，避免勞資矛盾的深度激化，同時也能增強在職員工的職業(yè)安定感，維護社會的穩(wěn)定，實現(xiàn)“就業(yè)安全”。故在經(jīng)濟賠償金額的確定上應(yīng)依據(jù)勞動者的損失進行細化，將勞動者的可期待利益、喪失工作機會的職業(yè)安定利益損失、違法解雇的心理慰藉以及另尋新工作機會的期待等涵蓋其中。我國可以借鑒英、美兩國關(guān)于賠償金的計算方式，將不當(dāng)解雇的經(jīng)濟賠償責(zé)任分為兩個部分，即經(jīng)濟補償金與額外賠償金。

經(jīng)濟補償金主要是對勞動者喪失工作的一種補償，其計算基礎(chǔ)按照我國現(xiàn)行的標準，以勞動者的工作年限為計算基準，即工作滿一年按一個月的工資支付，但最高年限不得超過12年。這意味著工作年限越長，勞動者獲得的補償金越高，這是依不當(dāng)解雇對固有勞動關(guān)系穩(wěn)定性的破壞程度大小而做出的。而額外賠償金為懲罰性賠償，不僅包括勞動者未來的工資、福利損失，也應(yīng)考慮終結(jié)此勞動關(guān)系造成的影響，即應(yīng)當(dāng)包含另覓工作的時間等成本。該種懲罰性賠償?shù)臉?gòu)建，突破了傳統(tǒng)合同法理論中違約責(zé)任的承擔(dān)以實際損失為原則的規(guī)定，體現(xiàn)了勞動合同與一般民事合同的區(qū)別，凸顯了傾斜保護立法在勞動法領(lǐng)域的基礎(chǔ)性地位。在額外賠償金的計算方面，可留有一定的司法裁量空間，允許仲裁員與法官綜合各方情況進行個案考量。為平衡企業(yè)自身的發(fā)展，減輕雇主負擔(dān)，法律應(yīng)對額外賠償額作出最高賠付標準。

（三）建立以雇主向雇員支付工資替代繼續(xù)履行勞動合同判決的執(zhí)行規(guī)則

勞動合同繼續(xù)履行的本質(zhì)是勞動者繼續(xù)向用人單位提供勞動，用人單位接受勞動并承擔(dān)支付工資、繳納社會保險等義務(wù)[11](p235)。當(dāng)雇主拒不執(zhí)行勞動合同繼續(xù)履行的判決，即不讓雇員回到崗位提供勞動，因復(fù)職判決強制執(zhí)行上的無法實施，可以轉(zhuǎn)換到金錢給付執(zhí)行角度。勞動報酬所對應(yīng)的是勞動給付，但雇主單方拒不接受勞動者提供的勞動，并不影響勞動者獲得勞動報酬的權(quán)利，法院可以對雇員應(yīng)得的工資和社會保險進行強制執(zhí)行，即要求雇主向雇員支付工資等替代復(fù)職判決的執(zhí)行。

建立支付工資替代復(fù)職判決的執(zhí)行規(guī)則，首先賦予雇員申請強制執(zhí)行判決生效后的復(fù)職救濟等待期間的工資與福利等待遇的權(quán)利；其次，為減輕雇主的負擔(dān)不至于拖垮企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)要求雇員承擔(dān)減輕損失的責(zé)任，負有合理的勤勉義務(wù)，積極尋找其他工作；最后，為了判決能夠有效落實，要求雇主與雇員承擔(dān)定期報告的義務(wù)，雇主向法院報告復(fù)職判決的履行情況，同時雇員向法院報告其尋找新工作的情況。

綜上所述，我國勞動立法可對現(xiàn)有的兩種不當(dāng)解雇救濟途徑進行靈活規(guī)定，而非在適用中采非此即彼的選擇模式，應(yīng)綜合考慮現(xiàn)實可操作的難易程度，以及勞動者與用人單位的意愿，切實站在維護勞動者合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，平衡好勞動者的就業(yè)權(quán)與用人單位的自主經(jīng)營權(quán)的關(guān)系。

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