有限開放代孕的法理思考

(華東政法大學(xué)國際法學(xué)院　上?！?00063)

近日人民日報在網(wǎng)上發(fā)起了有關(guān)代孕合法化的投票，一時間代孕合法化就開始提上了日程。在這之前，2015年底全國人大常委會會議表決通過了人口與計劃生育法修正案在此前的草案的基礎(chǔ)上，刪除了“禁止代孕”相關(guān)條款。2016年2月3日，人民日報發(fā)表了關(guān)于《生不出二孩真煩惱》的中關(guān)于代孕合法化的探討，也被部分網(wǎng)友解讀為代孕解禁的信號。但2月8日，國家衛(wèi)計委新聞發(fā)言人毛群安在當(dāng)日召開的新聞發(fā)布會上回應(yīng)稱“下一步衛(wèi)計委將根據(jù)相關(guān)法律，繼續(xù)嚴(yán)厲打擊代孕行為”。

而本文筆者就將代孕合法化發(fā)表自己的看法。

一、代孕的相關(guān)概念

(一)代孕的分類

代孕輔助生育，簡稱“代孕”，廣義的代孕是指第三方女性接受他人委托借助自己的子宮，用人工輔助生育方式為他人生育子女的行為。以嬰兒與代孕母是否有基因關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)分為基因型代孕與妊娠型代孕。

妊娠型代孕指代孕母只是為胚胎生長提供了妊娠功能，其本身與嬰兒沒有基因關(guān)系，這種類型既包括精子卵子均來源于委托代孕夫婦，也包括其中之一來源于捐贈者；基因型代孕是指委托代孕夫婦安排代母使用委托代孕丈夫的精液或捐贈精子進行人工授精或體外授精，這種情況下代母與嬰兒存在基因關(guān)系。

(二)代孕的相關(guān)立法

代孕在世界各國的相關(guān)立法大體上可概括為“完全禁止型”和“有限開放型”兩類。

1.完全禁止型

大陸法系一些國家禁止代理孕母技術(shù)的運用?！斗▏穹ǖ洹返南嚓P(guān)規(guī)定，代孕被禁止。在瑞典，代孕被認(rèn)為違反基本法律原則，代孕協(xié)議是無效的。德國1990年頒布實施的《胚胎保護法》及相關(guān)判例也表達(dá)了禁止代孕母的立場。加拿大《魁北克民法典》第541條規(guī)定,“女性承擔(dān)為他人懷孕或生育子女義務(wù)的協(xié)議絕對無效.”泰國、新加坡等國也禁止代孕。①

2.有限開放型

有限開放模式是指一些國家和地區(qū)既不完全開放代孕市場，也不完全禁止代孕現(xiàn)象，對代孕行為和所涉及的當(dāng)事人的法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)等都進行了立法保護。這些持有限開放模式的國家，大都對某一或某些類型的代孕嚴(yán)格禁止(如基因型代孕和商業(yè)性代孕)，但放開諸如非商業(yè)代孕之類的代孕形式。英國、以色列、中國香港對代孕的立法模式都是有限開放。比如英國在80 年代政府就出臺了《代孕協(xié)議法案》，使自愿性的代孕和酬金給付得以合法化。美國州法統(tǒng)一委員會協(xié)商會議通過的《統(tǒng)一親子法2000》有條件地認(rèn)可代孕協(xié)議。2008 年《澳大利亞代孕法》允許非商業(yè)的代孕。②

(三)本文思路

本文的觀點是：允許有限的妊娠型代孕，完全禁止基因型代孕。因為在妊娠性代孕之中代孕母與孩子之間并沒有血緣關(guān)系，只是借助代孕母的子宮來孕育胚胎；而基因型代孕孩子與代孕母之間具有血緣關(guān)系，從這個意義上說不是代孕而是普通懷孕。相對于“基因型代孕”而言，妊娠型代孕在血緣角度而言，該受精胚胎至少含有夫妻一方的基因信息，在生物學(xué)上視其為自己的子女也不失正當(dāng)性；同時在道德方面也合乎情理。

二、有限開放代孕的合法性分析

(一)從法律層面看有限代孕

1.從憲法角度

我國憲法條文中沒有明示規(guī)定公民基本權(quán)利包含生育權(quán)，但第49條第2 款規(guī)定，夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)。從中可以推斷出要實行計劃生育，那么必然只有先生育才能再實行計劃生育這一政策。而且從法理上來說，生育行為自原始社會以來是人類生命得以延續(xù)的根本。生育權(quán)作為一種社會延續(xù)不可缺少的權(quán)利,正由于它的隱含性、必要性和與人類生存的不可分離性,生育權(quán)可以不在法定權(quán)利中規(guī)定,正如法律并沒有把吃飯、穿衣、走路等規(guī)定為法定權(quán)利一樣。③

同時其中《婦女權(quán)益保障法》第51 條規(guī)定婦女具有生育權(quán)，《人口和計劃生育法》第17 條也規(guī)定了公民生育權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，也從側(cè)面昭示了生育權(quán)作為公民憲法性權(quán)利的解釋結(jié)論。④第17條規(guī)定,“公民有生育的權(quán)利,也有依法實行計劃生育的義務(wù),夫妻雙方在實行計劃生育中負(fù)有共同的責(zé)任?！庇纱丝梢哉J(rèn)為生育權(quán)己經(jīng)從自然權(quán)利、社會權(quán)利過渡成為我國公民的一項法定權(quán)利。

目前我國規(guī)制代孕法律問題比較權(quán)威的只有衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3 條和第22 條規(guī)定的“禁止醫(yī)療機構(gòu)實施代孕技術(shù)”，但這個《辦法》在法律層級上也僅僅是行政規(guī)章。根據(jù)前文所述生育權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，我國《立法法》第8 條規(guī)定的法律保留原則只有法律明確授權(quán)才能限制公民基本權(quán)利。但是現(xiàn)在公民的生育權(quán)卻被一部行政規(guī)章所限制，這是值得深思的。

2.從司法解釋的角度看

根據(jù)我國最高人民法院于1991 年作出的《關(guān)于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復(fù)函》中,明確了在夫妻關(guān)系存續(xù)期間,雙方一致同意進行人工授精,所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女,父母子女之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定。對人工授精的合法性和子女的地位進行了承認(rèn)和限制,那么本著憲法和婚姻法所規(guī)定的男女平等的原則,計劃生育法第二十二條第一款“禁止歧視、虐待生育女嬰的婦女和不育的婦女”的內(nèi)容,從條文中看出對于女性因不育或其他客觀的生理原因不能實現(xiàn)生育權(quán)的,也應(yīng)該承認(rèn)其所采取的尚未被法律所禁止的生產(chǎn)方式的法律地位。⑤

3.從法律解釋的角度

在法律語言解釋上，非醫(yī)療機構(gòu)實施的地下代孕行為就不在該規(guī)章禁止的范圍之內(nèi)，這也是我國當(dāng)前代孕監(jiān)管存在巨大黑洞的根本原因。衛(wèi)生部的行政規(guī)章規(guī)制的是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療從業(yè)人員，而其對代孕委托方和受托方無約束力，其他科研人員也有權(quán)實施代孕技術(shù)，這類人員可以通過意思自治訂立代孕合同，實施代孕技術(shù)。同時規(guī)章對代孕中介也沒有約束力，代孕中介在代孕市場起了相當(dāng)重要的作用，他們負(fù)責(zé)“牽線搭橋”，形成“一條龍”服務(wù)。

(二)有限開放代孕是保障不孕者生育權(quán)的正當(dāng)途徑

由于目前醫(yī)療技術(shù)水平的限制，目前沒有能夠代替女性子宮使得胚胎能夠健康成長的醫(yī)療手段，因此有限開放代孕是保障不孕者生育權(quán)的正當(dāng)途徑。尤其是在患者夫婦一方甚至雙方尚能夠提供健康生殖細(xì)胞的情況下，代孕技術(shù)的采用無疑是其實現(xiàn)孕育后代的關(guān)鍵所在。

對于代孕而言，最有力的支持源于那些不孕者要求實現(xiàn)生育權(quán)的呼吁。據(jù)官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，中國目前不孕不育患者已超過4000萬，不孕夫婦呈年輕化趨勢，全國平均每8對育齡夫婦中就有1對面臨生育方面的困難，不孕不育率攀升至12.5%到15%。⑥這類群體由于不能自我生育其獲取子女的方式只能通過代孕。像這樣遭遇同樣不幸的家庭在中國不是少數(shù)。計劃生育背景下的獨生子女政策，每個家庭都只有一個孩子，一旦孩子發(fā)生意外，一個家庭的希望和未來就毀于一旦。如果國家不開放有限代孕，那么像前述案例中這種情況，兩個家庭都失去了孩子，老人們沒有后代，老無所依，這是一個相當(dāng)殘酷的事實。

(三)有限開放代孕并不違反公序良俗

公序良俗指：公序，公共秩序即國家社會的一般利益；良俗，是善良風(fēng)俗的簡稱，學(xué)界一般認(rèn)為指國家社會繁榮存在及其發(fā)展所必需的一般道德。它是一種具有普遍性的價值觀念，符合社會大眾的心理預(yù)期，也被社會大眾廣泛接受和認(rèn)可。法律層面上來說，一般的違背善良風(fēng)俗不應(yīng)認(rèn)為是違法。嚴(yán)重違背善良風(fēng)俗,構(gòu)成違反民法基本原則的,才具有違法性。

反對者認(rèn)為代孕違背公序良俗的原因主要有代孕行為中的母子關(guān)系沖擊了自然生育模式下，受孕、妊娠、分娩三位一體集于母親一身，“誰分娩誰為母”是親子關(guān)系認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)。⑦在中國的傳統(tǒng)觀念中“不孝有三，無后為大”，同時傳宗接代是中華民族傳統(tǒng)的價值觀。如果國家不開放有限代孕，那這些家庭都要承受著斷子絕孫的痛苦。

在生育權(quán)實現(xiàn)的問題上，公序良俗要求法律禁止胎兒的父母在胎兒未出生前就放棄撫養(yǎng)的決定或者在孩子出生后買賣兒童。如果并無上述不利于胎兒或者強迫當(dāng)事人的情形，“違背公序良俗”的 說法恐怕是無稽之談。⑧那么只要當(dāng)事人在有限代孕的前提下按照法律規(guī)定實施代孕的行為，那么就是符合公序良俗的。

(四)有限開放代孕與是否侵犯婦女、嬰兒權(quán)益

有觀點認(rèn)為代孕將生育與金錢掛鉤，侵犯了婦女尊嚴(yán)，降低了婦女的人格，貶低了她們的社會地位，不利于保護婦女自身的權(quán)益。⑨筆者認(rèn)為這實際上侵犯了代母的自由選擇權(quán)即她有權(quán)選擇是否成為代孕母。

代孕與金錢掛鉤通常指的是商業(yè)代孕，筆者反對商業(yè)代孕，但是合理補償?shù)拇信c商業(yè)代孕有著本質(zhì)區(qū)別。現(xiàn)實生活中可能是存在無償代孕，但是現(xiàn)實中代孕母替委托人代孕要經(jīng)歷很多不便，要利用自已身體器官并且一定程度上會造成行動不便以致其勞動收入的減少。因此對代孕母進行合理的補償是合理的。舉例來說現(xiàn)行立法規(guī)定對于捐精、捐卵者可以獲得一定的營養(yǎng)費、交通費等。那么比捐精和捐卵跟辛苦的代孕，更應(yīng)值得合理的補償。所以說合理補償并不代表代孕就必定有商業(yè)化的傾向，兩者有著本質(zhì)的區(qū)別，合理的補償符合法律的精神。

就嬰兒的利益而言，孩子一出生就處在糾紛中是法律欠缺的結(jié)果而非代孕本身所致。相反，代孕在某種意義上甚至提高了孩子的福利。美國一位擁護自由市場經(jīng)濟的法官駁斥道:“從孩子的福利角度看，那種會出大價錢買孩子的意愿其實就是一種保證，想想看，誰是為了砸電視機才花錢買電視機的呢？所以說，人們花錢買了孩子后就會好好的愛護他們。”⑩

(五)代孕是否違背人身權(quán)不得任意處分

反對代孕的人持有這樣一種觀點，根據(jù)民法基本原理，任意處分人身權(quán)的合同應(yīng)屬無效，不受法律保護，代孕服務(wù)的實質(zhì)是將孕母的身體出租，這在法律上是不允許的。我國立法禁止器官買賣但鼓勵器官捐贈。筆者認(rèn)為代孕行為與器官捐贈是類似的。二者均是為了他人的利益所進行的對自身身體權(quán)的處分。有限代孕與器官捐贈一樣，只要國家管理得當(dāng)并不會對社會公共秩序造成較大沖擊。

我國憲法規(guī)定“禁止非法侵害公民身體,《民法通則》也規(guī)定了侵害公民身體造成傷害的應(yīng)負(fù)相應(yīng)的民事責(zé)任。筆者認(rèn)為,有限代孕的前提是自愿和非商業(yè)化，這里就不存在侵害這一說法。公民的人格權(quán)中應(yīng)該包括公民的身體權(quán),作為女性公民自然有權(quán)自主支配自己的器官,子宮作為女性的重要生殖器官。代孕行為的發(fā)生前提必然是當(dāng)事人自愿。

博登海默在《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》中論述過無傷害不禁止原則，大意是人之所以有理由個別地或集體地對其中任何分子的行動自由進行干涉的唯一目的，乃是自行保護。有限代孕不會傷害他人合法權(quán)利和社會利益的，法律不能干預(yù)人的行為自由，行為人也必要向自己的行為沒有侵害到他人利益和社會利益而請求法律的寬容。

三、有限開放代孕的路徑

我國立法若允許開放有限代孕模式。應(yīng)建立一個政府監(jiān)管與私人自治相結(jié)合的代孕模式、嚴(yán)格限定代孕方和委托方資格、代孕協(xié)議應(yīng)經(jīng)主管部門批準(zhǔn)并有相應(yīng)的監(jiān)管。

(一)委托方與代孕方的資格限定

1.委托方資格限定

代孕委托方應(yīng)限定在已婚不育夫婦，排除單身人士和同性伴侶，單身人士不符合我國《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定，而且獨自撫養(yǎng)孩子也不符合兒童健康成長的環(huán)境。同性婚宴在我國尚未合法化尚不做討論。筆者認(rèn)為，對委托夫妻的資格限制應(yīng)著重考慮以下幾個方面：委托夫婦必須是因為疾病且窮盡醫(yī)療手段無法孕育子女且不得適用代孕母的卵子作為生殖細(xì)胞，同時委托夫妻能夠生育但不愿意生育，同性伴侶，未婚男女等提供的生殖細(xì)胞除外。

2.代孕母的資格限定

第一，代理孕母要具備完全行為能力，了解代孕協(xié)議的內(nèi)容，風(fēng)險及其法律后果。

第二，代理孕母必須是在于委托夫妻平等協(xié)商后自愿同意代孕。

第三，代理孕母已婚的情況下，必須征得其配偶的同意，為避免糾紛，應(yīng)作書面承諾。

第四，代孕母與委托夫妻不得具有直系親屬關(guān)系。以維護倫理綱常和公序良俗。

(二)指定專門的醫(yī)療機構(gòu)實施代孕

代孕管理部門應(yīng)該指定專門的醫(yī)療機構(gòu)進行代孕，這是為了保證整個代孕過程中代孕母和胎兒的人身安全以及有效維護當(dāng)事人利益，杜絕地下代孕機構(gòu)，防止商業(yè)化的代孕。據(jù)新聞報道說過地下診所由于在法律監(jiān)管之外，患者的權(quán)益是很難得到保護的，“比如在黑診所操作試管嬰時被割傷卵巢是很難舉證和維權(quán)的。卵巢受損本身就可能是多因素造成的，黑中介完全可以推得干干凈凈。最后受損的還是患者自己?！?/p>

因而管理部門做好醫(yī)療機構(gòu)的監(jiān)管工作，通過考核選擇相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)對其發(fā)放代孕許可醫(yī)療證，使代孕在規(guī)范的條件下進行。對于無證實施代孕的醫(yī)療機構(gòu)處以嚴(yán)厲的行政處罰。

(三)設(shè)立代孕相關(guān)的監(jiān)督管理機構(gòu)以及鼓勵社會監(jiān)督

鑒于代孕行為的社會復(fù)雜性，國家有必要設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu)對代孕進行監(jiān)督和審查。審核申請雙方當(dāng)事人是否適格、代孕協(xié)議是否有商業(yè)化傾向。代孕協(xié)議經(jīng)部門批準(zhǔn)后方發(fā)生法律效力，同時對于合同成立后的后續(xù)事務(wù)進行監(jiān)督。

筆者認(rèn)為這些事務(wù)可交給計劃生育辦公室或者計劃生育管委會，這些部門主要負(fù)責(zé)執(zhí)行的計生政策并對違反計劃生育的行為給予行政處罰。代孕的監(jiān)管和審查和計劃生育工作有一定的關(guān)聯(lián)性，將代孕行為的監(jiān)管和審查工作交給計劃生育管理部門，無需設(shè)置新的機管理，即節(jié)省了開支又精簡了機構(gòu)。同時鼓勵群眾參與社會監(jiān)督，地下代孕市場比較隱蔽，執(zhí)法部門往往不能有效地打擊。因此人民群眾的監(jiān)督十分重要，只有鼓勵人民群眾積極參與商業(yè)化代孕的舉報才能有效做好監(jiān)管工作。

結(jié)語

代孕技術(shù)是一把雙刃劍，正面效應(yīng)與負(fù)面效應(yīng)并存。由于現(xiàn)代科技及社會需求對于代孕技術(shù)的采用起到了一定的推動作用。單純的禁止不如有限的開放。才不會讓更多的代孕轉(zhuǎn)入黑市和地下，一旦產(chǎn)生糾紛，當(dāng)事人的利益才會得到保障。

從法理角度而言，不孕不育者是“少數(shù)群體”。法律應(yīng)該保障“少數(shù)人權(quán)利”的保障。非商業(yè)性化的代孕合同體現(xiàn)了人性的關(guān)懷，并不違背公序良俗原則。代孕是一種為人所用的技術(shù)，只要人類能夠好好利用就不會產(chǎn)生不利的結(jié)果。

【注釋】

①轉(zhuǎn)引自周平:《有限開放代孕之法理分析與制度構(gòu)建》，《甘肅社會科學(xué)》2011 年第 3 期。

②周平:《有限開放代孕之法理分析與制度構(gòu)建》，《甘肅社會科學(xué)》2011 年第 3 期。

③李俊剛：《以法理視角審視“代孕行為”》，《法制與社會》2008年第2期。

④參見時永才、莊緒龍：《有限開放代孕的法理思考與基本路徑》，《法律適用》 2016年第7期。

⑤陳朝侖：《代孕引發(fā)法理與倫理相撞》，《法制日報》2015年9月16日第011版。

⑥訪問：http://news.china.com/socialgd/10000169/20161013/23758451_all.html，訪問時間：2017年2月10日。

⑦王怡:《代孕合法化爭議的法理辨析》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2013年第4期。

⑧周平:《有限開放代孕之法理分析與制度構(gòu)建》，《甘肅社會科學(xué)》2011 年第 3 期。

⑨廖雅慈：《人工生育及其法律道德問題研究》，中國法制出版社1995年版，第22，22，41，103頁。

⑩黃丁全：《醫(yī)療法律與生命倫理》，法律出版社2004年版第:316，480，480，309頁。