影響中國(guó)法治建構(gòu)的文化因素考量
——與西方法治形成條件的差異性比較

單飛躍 肖順武*

一切問(wèn)題，由文化問(wèn)題產(chǎn)生。一切問(wèn)題，由文化問(wèn)題解決。

——錢(qián)穆

一、引 言

從發(fā)生學(xué)的角度看，“一個(gè)人對(duì)一切事物，不論是對(duì)國(guó)家還是別的什么，思考它們的最初成長(zhǎng)和起源，就能對(duì)它們獲得明確的概念?！雹伲勖溃輪讨巍に_拜因：《政治學(xué)說(shuō)史》，盛葵陽(yáng)、崔妙因譯，商務(wù)印書(shū)館1986年版，第15頁(yè)。概念的產(chǎn)生在理論的思考中具有非凡的意義。因?yàn)椤案拍畹漠a(chǎn)生標(biāo)志著人類(lèi)思維從原始狀態(tài)進(jìn)入邏輯思維的階段。……邏輯思維的特點(diǎn)在于運(yùn)用概念，并進(jìn)行判斷和推理，因而通常又稱(chēng)為概念思維或理論思維?！雹谂礓魸i主編：《概念論——辯證邏輯的概念理論》，學(xué)林出版社1991年版，第2頁(yè)。從歷史學(xué)的角度看，“鑒于往事，有資于治道”?！皻v史本身就是一種力量，就是理性的源泉?！雹鄢塘窃?、江山：《法治與政治權(quán)威》，清華大學(xué)出版社2001年版，第13頁(yè)?；谝陨蟽煞N考慮，我們注意到這樣一個(gè)現(xiàn)象：我國(guó)先秦的典籍和希臘的政治哲學(xué)論著中都有“法治”的思想。在古代中國(guó)，如《管子·明法》中有“以法治國(guó)，則舉措而已”?！俄n非子·心度》中有“治民無(wú)常，唯以法治”。《商君書(shū)·任法》云：“任法而治國(guó)”。在西方，繼柏拉圖提出“法治國(guó)”是第二等好的主張后，亞里士多德在其《政治學(xué)》中明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，④［古希臘］亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書(shū)館1983版，第168頁(yè)。并且為“法治”下了一個(gè)經(jīng)典性的定義。由此看來(lái)，在歷史的源頭，東西方都有法治思想這一泓活水，法治是古代東西方的共同話題。但在歷史行進(jìn)至今天，東西方法治的命運(yùn)卻相異巨大。鑒于法律制度作為上層建筑自身的獨(dú)立性、文化影響在人類(lèi)社會(huì)中的獨(dú)特性，同時(shí)，如何應(yīng)對(duì)建構(gòu)“中國(guó)特色的法治模式”帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，本文以文化分析為進(jìn)路，通過(guò)考察法治在東西方的發(fā)展差異，一方面敘述中國(guó)的“法治故事”，另一方面對(duì)如何繼續(xù)講好中國(guó)的法治故事進(jìn)行思考，進(jìn)而發(fā)掘文化基因在中國(guó)法治建構(gòu)中的獨(dú)特作用。

根據(jù)唯物史觀，人們自己創(chuàng)造自己的歷史。而這種創(chuàng)造又總是在一定生產(chǎn)力水平和制度安排之下進(jìn)行。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的代表人物康芒斯認(rèn)為：“如果說(shuō)支配人類(lèi)活動(dòng)的自我利益是‘蒸汽能源’的話，那引導(dǎo)動(dòng)力的，便是制度這臺(tái)發(fā)動(dòng)機(jī)?！雹輳堄钛啵骸督?jīng)濟(jì)發(fā)展與制度選擇：對(duì)制度的經(jīng)濟(jì)分析》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1992版，第254頁(yè)。制度是社會(huì)發(fā)展的關(guān)鍵。制度可分為正式制度和非正式制度兩種，法律是典型的正式制度。根據(jù)馬克斯·韋伯的觀點(diǎn)，法律制度是一種形式理性的東西，因此它能夠不斷地合理化，從而成為推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的持續(xù)動(dòng)力。正因?yàn)槿绱?，西方在法治的光環(huán)下成為世界的政治中心，而東方則在人治的摧殘下日漸式微。由于“并不是經(jīng)濟(jì)原因才是唯一原因，其他一切不過(guò)是消極的結(jié)果”，且“社會(huì)生活是一種獨(dú)特的存在，即精神的存在?！雹蓿鄱恚軨.謝·弗蘭克：《社會(huì)的精神基礎(chǔ)》，王永譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2003版，第10頁(yè)。因此，本文主要不從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的角度對(duì)東西方法治的發(fā)展境況進(jìn)行詮釋?zhuān)窃噲D從文化的視角對(duì)法治在東西方的不同命運(yùn)給一個(gè)“說(shuō)法”，但這里銘記韋伯的告誡是必要的。⑦韋伯在《新教倫理與資本主義精神》中對(duì)資本主義何以只產(chǎn)生于西方進(jìn)行解釋時(shí)就明確指出：“我的目的不是用片面的唯心論代替同樣片面的唯物論，對(duì)文化和歷史作出因果解釋。兩種解釋同樣能夠作出，但如果這種解釋不是作為一項(xiàng)研究的準(zhǔn)備工作，而是作為結(jié)論，則對(duì)于尋求歷史的真理而言，兩者同樣沒(méi)有多少作用?！币?jiàn)［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，彭強(qiáng)、黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，第178頁(yè)。

時(shí)間是一切差異的源泉，這或許可以成為法治在中國(guó)與西方不同發(fā)展道路的絕好的抽象注釋?zhuān)@也是本文在歷史語(yǔ)境之下解讀這一問(wèn)題的基本動(dòng)機(jī)之一。⑧黑格爾指出：“時(shí)間并不像一個(gè)容器，它猶如流逝的江河，一切東西都置于其中，席卷而去。時(shí)間僅僅是這種毀滅活動(dòng)的抽象。”見(jiàn)［德］黑格爾：《自然哲學(xué)》，梁志、薛華譯，商務(wù)印書(shū)館 1980 年版，第 49 頁(yè)。我國(guó)著名哲學(xué)家俞吾金先生說(shuō)得好：思考大問(wèn)題者必有大迷誤。筆者在此不知道自己的智識(shí)會(huì)達(dá)到怎樣的一種“迷誤”。根據(jù)波普爾的著名觀點(diǎn)，科學(xué)的真理是應(yīng)該既能從內(nèi)部去證悟，又能從外部去證實(shí)或證偽的。因此，從方法論的角度看，法治在東西方的命運(yùn)是可以從法治與外部的關(guān)系去證明的。

二、人性假設(shè)中的“善”與“惡”

英國(guó)哲學(xué)家休謨認(rèn)為：“一切科學(xué)與人性總是或多或少地有些聯(lián)系，任何科學(xué)不論似乎與人性離得多遠(yuǎn)，它們總是會(huì)通過(guò)這樣或那樣的途徑回到人性?！雹幔塾ⅲ菪葜儯骸度诵哉摗罚ㄉ蟽?cè)），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第6頁(yè)。選取人性作為法治產(chǎn)生的視角，還基于這樣一種邏輯：法總是關(guān)于主體——人的法，是“人的行為的一種秩序（order）?！雹猓蹔W］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1991年版，第3頁(yè)。而人的行為是否應(yīng)受到規(guī)制，取決于行為的發(fā)出者——也就是人的人性。就法律意義而言，人“不外是他的一系列行為構(gòu)成的”，?［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第293頁(yè)?！爸黧w就等于它的一連串行為?！?［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第126頁(yè)。馬克思說(shuō)得更加直白：“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對(duì)象。”?《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1995年版，第16頁(yè)。質(zhì)言之，法律是只見(jiàn)“行為”不見(jiàn)“主體”的。但法律為什么要規(guī)制行為？這緣于行為有善惡之分。由于行為總是“主體的”行為，因此，一方面，如果人性（主體的本質(zhì)）是良善的，那么由主體的本質(zhì)決定的行為的性質(zhì)也就不必借助這種以國(guó)家強(qiáng)制力為最終后盾的制度安排——法律——進(jìn)行規(guī)制，因?yàn)榱夹暮偷赖乱呀?jīng)夠用；另一方面，如果人性是惡的，那么要“懲惡揚(yáng)善”，就必須借助這種由強(qiáng)制性的規(guī)范去規(guī)制人的行為。由此看來(lái)，要不要依法來(lái)治理，取決于對(duì)人性的善惡的預(yù)設(shè)。如果人人都如天使般完美無(wú)缺，那么法律的存在就成為一種多余的東西了。

（一）西方原罪文化的人性假設(shè)

馬克思認(rèn)為，哲學(xué)是時(shí)代精神的精華?？疾煳鞣綄?duì)人性的基本看法，聆聽(tīng)哲人們的聲音是十分有效的路徑。柏拉圖早期主張“哲學(xué)王之治”，并認(rèn)為這是“第一等好”的。但是他并沒(méi)有給人性貼上善的標(biāo)簽（頂多把人性善和少數(shù)精英——哲學(xué)家聯(lián)系在一起），因此他在“政治家篇”中寫(xiě)道：“人類(lèi)的本性將傾向于貪婪與自私，逃避痛苦，追求快樂(lè)而無(wú)任何理性，人們先考慮這些，然后才考慮到公平和善德?！?北京大學(xué)法學(xué)教材編輯部《西方法律思想史資料編寫(xiě)組》：《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第27頁(yè)。而亞里士多德則明確認(rèn)定法治優(yōu)于一人之治，對(duì)包括哲學(xué)王在內(nèi)的人的人性所投的是一張不信任票?；舨妓褂芯涿裕骸叭伺c人之間像狼一樣。”在他看來(lái)，“人的本質(zhì)是惡的，人類(lèi)是邪惡的族類(lèi)（race of devils），他們?yōu)闈M足自己的目的都會(huì)不擇手段?！?汪行福：《通向話語(yǔ)民主之路：與哈貝馬斯對(duì)話》，四川人民出版社2002年版，第215頁(yè)。伯納德·曼德維爾（Bernard Mardevile）在《蜜蜂的寓言》中，運(yùn)用人與蜜蜂之間的延伸對(duì)比，斷言所有的個(gè)體都是為其私利而動(dòng)，提出“私心公益”（private vices, public virtures）的口號(hào)。?［美］拉齊恩·薩麗等：《哈耶克與古典自由主義》，秋風(fēng)譯，貴州人民出版社2003年版，第22頁(yè)。事實(shí)上，整個(gè)西方文化都可以從“罪文化”的角度去解讀。圣經(jīng)中的亞當(dāng)便是受了罪惡——蛇的誘惑而被逐出伊甸園的。耶穌是良善的，可他卻被釘死在十字架上。當(dāng)這樣一個(gè)十字架出現(xiàn)在祈禱、婚禮、葬禮甚至是墳地前面時(shí)，它已不僅僅是一個(gè)十字架，而是一個(gè)文化符號(hào)的載體——成為表達(dá)整個(gè)西方基督徒精神世界的罪疚感的文化標(biāo)識(shí)。我們是有罪的，因?yàn)槲覀兪菒旱淖孱?lèi)！只有不斷地祈禱、懺悔才有可能穿過(guò)“窄門(mén)”（narrow gate）而進(jìn)入天國(guó)。?“你們要進(jìn)‘窄門(mén)’（narrow gate）。因?yàn)橐綔缤?，那門(mén)是寬的，路是大的，進(jìn)去的人也多；引到永生，那門(mén)是窄的，路是小的，找著的人也少?！眳⒁?jiàn)《圣經(jīng)·馬太福音》，第七章。西方精神世界向我們展示的是一個(gè)對(duì)人性惡的預(yù)設(shè)的世界。如果主體——人不是有罪的、惡的，都有如天使般良善，那流動(dòng)在西方人精神世界的原罪文化意識(shí)則無(wú)法得到解釋。所以老黑格爾在頌揚(yáng)基督教“原罪”時(shí)說(shuō)：“有人以為，當(dāng)他說(shuō)人本性是善的這句話時(shí)，是說(shuō)出了一種很偉大的思想：但他們忘記了，當(dāng)人們說(shuō)人本性是惡的這句話時(shí)，是說(shuō)出了一種更偉大得多的思想?！?《馬克思恩格斯選集》（第4卷），人民出版社1995年版，第237頁(yè)。毫無(wú)疑問(wèn)，這位“倒立的巨人”認(rèn)定人性是惡的。達(dá)爾文認(rèn)為：“高傲自大的人類(lèi)認(rèn)為，他自己是一件偉大的作品，值得上帝給予關(guān)照。我相信，把人視為從動(dòng)物進(jìn)化而來(lái)的存在物，這是更為謙虛和真實(shí)的?！?［美］納什：《大自然的權(quán)利》，楊通進(jìn)譯，青島出版社1999年版，第18頁(yè)。休謨認(rèn)為，人如果寧愿毀掉全世界而不肯傷害自己的一個(gè)指頭，那并不是違反理性的。馬克思主義經(jīng)典作家也認(rèn)為：“自從階級(jí)對(duì)立產(chǎn)生以來(lái)，正是人的惡劣的情欲——貪婪和權(quán)勢(shì)成了歷史發(fā)展的杠桿?！?前引? ，人民出版社書(shū)，第237頁(yè)。并進(jìn)而論述道：“人來(lái)源于動(dòng)物界這一事實(shí)已經(jīng)決定了人永遠(yuǎn)也不能完全擺脫獸性?！?《馬克思恩格斯全集》（第20卷），人民出版社1995年版，第110頁(yè)。現(xiàn)代西方存在主義哲學(xué)家薩特認(rèn)為，他人即地獄。思想者們對(duì)人性的論述使我們完全有理由認(rèn)定：人性惡是西方關(guān)于人的基本看法。

（二）中國(guó)傳統(tǒng)文化中的性善假設(shè)

有學(xué)者認(rèn)為：“極言之，整個(gè)中國(guó)哲學(xué)史幾乎可視為原始儒家思想之詮釋史?！?劉學(xué)智：《儒道哲學(xué)闡釋》，中華書(shū)局2002年版，前言。因此，考察東方的人性論，主要應(yīng)從儒家、道家特別是儒家的視野出發(fā)。以善惡為參照標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)的人性學(xué)說(shuō)主要可以分為三派：（1）告子主張性無(wú)善惡說(shuō)?！睹献印じ孀酉隆分赋?，“性猶湍水也，決諸東方則東流，決諸西方則西流。人性無(wú)分于善不善，猶水之無(wú)分東西也?！币馑际钦f(shuō)人的本性就像急流的水一樣，在東邊開(kāi)個(gè)口子就往東流，在西邊打個(gè)缺口就往西流。人的本性是不分善或惡的，好像水不分東和西而流一樣。從歷史發(fā)展看來(lái)，這種主張影響很小。（2）荀子為代表的主張性惡說(shuō)?！盾髯印ば詯骸分赋觯骸澳亢蒙?、耳好聲、口好味、心好利、骨體膚理好愉佚?！备叛灾?，荀子的邏輯思維是：情欲——亂理——故人性惡。這種主張有一定影響。（3）孟子主張性善說(shuō)?！懊献拥佬陨?，言必稱(chēng)堯舜”，《孟子·告子上》認(rèn)為：“人性之善也，猶水之就下也。人無(wú)不善，水無(wú)不下?！边@種主張對(duì)后世影響最大。 孔子學(xué)說(shuō)的核心是“仁”?！墩撜Z(yǔ)·陽(yáng)貨》中說(shuō)：“性相近，習(xí)相遠(yuǎn)也。”意思是說(shuō)人的本性生來(lái)是相近的，道德品質(zhì)的差別是后天的習(xí)行造成的。歷史上著名的“孟母三遷”的故事便反映了儒家的這種論調(diào)。那么，儒家有關(guān)人的先天本性是什么呢？《孟子·公孫丑上》指出：“惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端。人之有四端，猶其有四體也?！庇墒怯^之，中國(guó)歷史上關(guān)于人性的主張中，儒家的性善說(shuō)在中國(guó)思想史上是占主流地位的。研習(xí)中國(guó)思想史的人有時(shí)甚至可以把中國(guó)思想史等同于儒家思想史，由于告子"非儒非墨，似儒亦墨"，他的思想偏于道家，這就排除了告子的性無(wú)善無(wú)惡說(shuō)的后世影響力。

這里要著力分析的是荀子的性惡說(shuō)與孟子的性善說(shuō)差距到底有多大。有學(xué)者指出：“孟子以先驗(yàn)的善的道德理性為‘性’，作為人區(qū)別于動(dòng)物的類(lèi)本質(zhì)，惡是善的本性遺喪的結(jié)果。荀子認(rèn)為人與生俱生、不加限制的‘本始材料’的自然屬性是惡的，而‘人之所以為人者’即人的本質(zhì)仍然是‘善’，只是他認(rèn)為善是人在后天的行動(dòng)中形成的（善者偽也），是通過(guò)人的自覺(jué)努力塑造出來(lái)的。孟荀的差異主要在‘善’的根源上，而并不在人的本質(zhì)是什么?！?前引? ，劉學(xué)智書(shū)，第86頁(yè)。也就是說(shuō)，孟荀主張的差別是孟子主張“性善”是先天的，荀子認(rèn)為“性善”是后天形成的，但都認(rèn)定“性善”才是人之為人的本質(zhì)。質(zhì)言之，從本根意義上而言，孟荀都是“性善”論者。正因?yàn)橹鲝埲诵员旧?，所以后輩士人多有“君子重義輕利”之論。如漢儒董仲舒認(rèn)為士子應(yīng)“正其義不謀其利，明其道不計(jì)其功。”《大學(xué)》中載：“德者本也，財(cái)產(chǎn)末也。外本內(nèi)末，爭(zhēng)民施奪，是故財(cái)聚則民散，財(cái)散則民聚。”這與西方自近代以降的追求財(cái)富天經(jīng)地義的論調(diào)大相徑庭。

此外，道家中雖有老子的“天之道，損有余而補(bǔ)不足。人之道則不然，損不足而奉有余”，其中的“人之道則不然，損不足而奉有余”似乎流露出人性惡的判斷，但在老子看來(lái)，這是違反自然的，是不正常的，因?yàn)椤叭朔ǖ兀胤ㄌ?，天法道，道法自然?！笨梢?jiàn)，人也是要“法”（效法之意）“天”的，而天道是“損有余而補(bǔ)不足”，這在道家看來(lái)是“自然的”，是善的。由是觀之，道家學(xué)說(shuō)也是含蘊(yùn)著人性善或人性應(yīng)該善的論調(diào)的。《性命圭旨》中說(shuō)：“儒家之教，教人順性命以還造化，其道公；禪宗之教，教人幻性命以超大覺(jué)，其道高；老氏之教，教人修性命而得長(zhǎng)生，其旨切。教雖三分，其道一也?！?前引? ，劉學(xué)智書(shū)，第309頁(yè)。由此看來(lái)，以儒家思想為主心骨的中國(guó)文化，性善論是其基本命題。對(duì)此，國(guó)外有學(xué)者評(píng)述道：“儒家學(xué)說(shuō)如同其他太平盛世的幻想一樣，它相信人可以完善，罪惡可以根除，法律因此可以消除?！?［美］ H.W.埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第88頁(yè)。

如前所述，與東方的性善論相對(duì)，西方認(rèn)定人性是惡的。出于對(duì)人性的普遍的懷疑，因此在事關(guān)“經(jīng)國(guó)之大業(yè)”之際，西方選擇了法治，選擇了這“沒(méi)有欲望的理智”?張乃根：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第41頁(yè)。進(jìn)行治理。而東方則從人性善的預(yù)設(shè)出發(fā)，認(rèn)為“治理一個(gè)社會(huì)單憑法律是不夠的?！?前引? ，埃爾曼書(shū)，第74-75頁(yè)。于是寄希望于圣君賢臣，從而滑向人治的泥潭?！叭舜嬲e，人亡政息”，這就是中國(guó)二十四史的絕好詮釋。西方人則完全與此相對(duì)，在他們看來(lái)，“如果人人都是天使，就不需要政府了。”?［美］漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第264頁(yè)。在此我們完全可套用為：如果人人皆善，就不需要法律了。這可從美國(guó)大法官霍姆斯關(guān)于“如何理解法律”的論斷中得到印證。?霍姆斯指出：“如果你想了解法律而不是其他什么東西，那么你就一定要從一個(gè)壞人的角度來(lái)看法律，而不能從一個(gè)好人的角度來(lái)看法律，因?yàn)閴娜酥魂P(guān)心他所關(guān)心的法律知識(shí)能使他預(yù)見(jiàn)的實(shí)質(zhì)后果，而好人則總是在比較模糊的良心法則中去尋找他們行為的理由——而不論這種理由是在法律之中還是在法律之外?！币?jiàn)［美］亞歷山大·米克爾約翰：《表達(dá)自由的法律限度》，侯建譯，貴州人民出版社2003年版，第52頁(yè)。在西方，正因?yàn)槿诵允菒旱?，所以需要法律這一外部規(guī)則進(jìn)行約束，這種客觀的“需要”成為西方法治發(fā)達(dá)的持續(xù)動(dòng)力。更為甚者，“以性惡論為基礎(chǔ)的西方法律文化的特點(diǎn)正在于不因人性本惡就放棄對(duì)人的使用，亦不寄希望于通過(guò)道德教化使人變惡為善，而是通過(guò)嚴(yán)密的制度將這種惡限制在不得溢出的范圍，盡管人人可能為惡，但制度可迫使人們不得不做個(gè)好人，此語(yǔ)可概括西方法律文化的一個(gè)重要方面?！?徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第246頁(yè)。質(zhì)言之，西方是以制度來(lái)制惡的。而東方的“儒家既堅(jiān)信人之善惡是教化所至，便堅(jiān)信教化只是在位者一二人潛移默化的力量，?“君子之德，風(fēng)也；小人之德，草也。草尚之風(fēng)，必偃?！币?jiàn)《孟子·滕文公上》。于是從德治主義愆而為人治主義。”?瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第394頁(yè)。事實(shí)上，性惡和法治的聯(lián)系，我國(guó)古代思想家也有認(rèn)識(shí)。?如荀子指出：“圣人化性而起偽，偽起而生禮義，禮義生而制法度?！币?jiàn)《荀子·性惡》。由于法律是最低限度之道德，于是，這種在東方為修養(yǎng)甚高的君子所不齒的制度安排，在西方則被奉為定紛止?fàn)幍墓玺?/p>

三、法律觀念中的至上理念與工具理性

本部分筆者擬從兩個(gè)角度對(duì)此進(jìn)行解析：一是東西方關(guān)于法律來(lái)源的認(rèn)識(shí)差異；二是東西方關(guān)于法律作用（地位）的認(rèn)識(shí)差異。筆者認(rèn)為，這兩大差異是造成法治在東西方不同發(fā)展道路的重要原因之一。

（一）法律至上：西方人的法律觀

法律的神圣性在西方人看來(lái)是再自然不過(guò)的了，以致遵守法律成為西方人發(fā)自內(nèi)心的行為準(zhǔn)則。布萊克斯通在其著名的《英國(guó)法釋義》中的論述便能很好地說(shuō)明這一點(diǎn)，“法律，在其最一般和最廣泛意義上說(shuō)，是指行為的一種規(guī)則，且不加區(qū)別地適用于各種行為。無(wú)論是有生命的或無(wú)生命的、理性的或非理性的?！备叛灾?，法律在西方人心目中具有神圣性的原因如下：（1）人人服從國(guó)王，而國(guó)王服從法律和上帝，并把法律提升到與上帝同等的程度。作為希伯來(lái)法的核心，著名的摩西十誡便是上帝眼中的正義與非正義的標(biāo)準(zhǔn)。西方人的精神家園——《圣經(jīng)》之《馬太福音》上說(shuō)：“莫想我來(lái)要廢掉律法：我來(lái)不是要廢掉，乃是要成全。我實(shí)在告訴你們，就是天地都廢去了，律法一點(diǎn)一畫(huà)也不能廢去，都要成全。”西方人對(duì)法律的尊崇之情，溢于言表。（2）西方的自然法傳統(tǒng)也加重了法律的神圣性。在西方法律文化中有著一種獨(dú)特的法律二元結(jié)構(gòu)——“自然法”與“實(shí)在法”這兩種對(duì)立的法哲學(xué)概括，這在使西方的法學(xué)在方法論上呈現(xiàn)出對(duì)實(shí)在法的審視與批判精神的同時(shí)，?張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第25頁(yè)。亦使法本身因?yàn)橛辛艘环N超然性的價(jià)值存在形式——自然法形式而具有更大的神圣性。（3）由于西方的法律出自圣經(jīng)，因而先天地具有神圣性并獲得極高的地位?！敖虝?huì)教條同時(shí)就是政治信條，圣經(jīng)詞句在各法庭中都有法律的效力?！?《馬克思恩格斯全集》（第7卷），人民出版社1995年版，第400頁(yè)。而東方的中國(guó)，“法自君出”，天子“口含天憲”。當(dāng)法律規(guī)則遇到不同的權(quán)力或者說(shuō)擁有不同權(quán)力的人時(shí),就只能繞道或變通性運(yùn)行。?付子堂、趙樹(shù)坤：《當(dāng)前中國(guó)法治精神缺失現(xiàn)象觀察》，載《人民論壇》2013年第14 期。于是，雖有“先王之法不可變”的傳統(tǒng)，但這種傳統(tǒng)僅限于“本朝”，且損益不可知也。至于改朝換代之際，按照“成則為王，敗則為寇”的歷史邏輯，覆巢之下無(wú)完卵，“世易時(shí)移，變法宜矣”也就順理成章。一朝天子一朝臣，一朝君臣一朝律，這種法律的頻繁變化給民眾這樣一種現(xiàn)象：法律只不過(guò)是君王一時(shí)之規(guī)定。穩(wěn)定性的缺乏使得法律失去了其在民眾心目中的神圣性。希臘先哲亞里士多德的看法頗引人深思，“法律之所以能見(jiàn)成效，全靠民眾的服從，而遵守法律的習(xí)性必須經(jīng)長(zhǎng)期的培養(yǎng)，如果輕易地對(duì)這種或那種法制常常作這樣或那樣的廢改，民眾守法的習(xí)慣必然消減，而法律的威信也跟著削弱了?！?前引④ ，亞里士多德書(shū)，第81頁(yè)。英國(guó)于公元1215年通過(guò)《自由大憲章》后，其間政權(quán)雖幾易其手，但大憲章至今仍在生效。哈耶克為此盛贊道：“正是由于英國(guó)較多地保留了中世紀(jì)普遍盛行的有關(guān)法律至上（the supremacy of law）的理想——這種理想在其他地方或國(guó)家則因君主專(zhuān)制主義（absolutism）的興起而遭到摧毀——英國(guó)才得以開(kāi)創(chuàng)自由的現(xiàn)代發(fā)展進(jìn)程?！?［英］ 哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第204頁(yè)。同樣，法國(guó)民法典也沒(méi)有隨拿破侖在滑鐵盧的失敗而遭到廢除，美國(guó)1787年憲法更沒(méi)有因內(nèi)戰(zhàn)而停止使用，個(gè)中原因?qū)嵲谥档梦覀冞@個(gè)東方民族深思。從社會(huì)物質(zhì)生活方面當(dāng)然可以作出一些解釋?zhuān)珒H僅只是一種解釋。也許有人會(huì)爭(zhēng)辯說(shuō)，中國(guó)古代之法也是很有權(quán)威的。如“王子犯法，與庶民同罪”等。但是，熟知中國(guó)法制史的人更知道，中國(guó)的“八議”制度、“刑不上大夫、禮不下士人”也是一種歷史現(xiàn)實(shí)?？鬃右仓鲝垺靶滩豢芍豢蓽y(cè)”，似乎在強(qiáng)調(diào)刑法的權(quán)威，但是其根本出發(fā)點(diǎn)是威嚇老百姓、更有效地進(jìn)行封建專(zhuān)制統(tǒng)治，是為了“內(nèi)圣外王”“德主刑輔”，而不是把樹(shù)立法的權(quán)威性本身作為目的。質(zhì)言之，法在國(guó)家權(quán)力譜系面前，完全抬不起頭：因?yàn)閲?guó)王或皇帝才是真正的法律。于是，在西方包括統(tǒng)治階級(jí)在內(nèi)都須遵守法律之情勢(shì)，并由此形成的社會(huì)規(guī)則權(quán)威一元主義，置于東方就會(huì)變得不可思議。就東西方這種法律來(lái)源的差異性造成的不同影響，瞿同祖先生寫(xiě)道：“根據(jù)歷史材料，我們實(shí)無(wú)像漢謨拉比（Hammurab）、摩奴（Manu）或摩西（Moses）法一類(lèi)出自神授的法律。在我們祖先的意識(shí)形態(tài)中，根本沒(méi)有像希臘人那樣認(rèn)為每一法律皆為神所擬定的觀念。同時(shí)，我們的法律也不曾依賴(lài)巫術(shù)宗教的力量來(lái)維持。沒(méi)有一條所知的法律是附有咒語(yǔ)的。握有司法權(quán)的人也非具有巫術(shù)或神權(quán)的人。在中國(guó)，法律制裁與宗教制裁或儀式制裁是分開(kāi)的?！?前引? ，瞿同祖書(shū)，第273頁(yè)。法律在東方的“去神圣化”的一個(gè)后果是：在社會(huì)生活中法律不再是民眾發(fā)自心底的信仰對(duì)象，進(jìn)而在政治國(guó)家中它淪為統(tǒng)治的一個(gè)工具。

（二）統(tǒng)治的法術(shù)：中國(guó)傳統(tǒng)中的法律

傳統(tǒng)是歷史上存在但現(xiàn)在依然有影響的歷史性延續(xù)。丹皮爾認(rèn)為，“一個(gè)人不管愿意不愿意，總是當(dāng)代思想大軍的一個(gè)分子?！?［英］W.C.丹皮爾：《科學(xué)史》，李珩譯，商務(wù)印書(shū)館1975年版，第147頁(yè)。而“每一個(gè)時(shí)代的理論思維，從而我們時(shí)代的理論思維，都是一種歷史的產(chǎn)物，在不同的時(shí)代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的內(nèi)容?！?《馬克思恩格斯選集》（第3卷），人民出版社1995年版，第465頁(yè)。這種思維的邏輯結(jié)果使我們認(rèn)定：認(rèn)識(shí)一個(gè)時(shí)代的思想者或思想流派對(duì)于認(rèn)識(shí)一個(gè)時(shí)代具有智識(shí)上同等的意義。這使我們很自然地通過(guò)儒家、道家和法家對(duì)我國(guó)的傳統(tǒng)社會(huì)進(jìn)行解析。

道家之代表人物老子主張小國(guó)寡民，無(wú)為而治?！独献印返?章指出：“為無(wú)為，則無(wú)不治。”老子雖有“人法地、地法天、天法道，道法自然”之主張，但此處之“法”含義為“效法”之意，而非本文所言之法。老子甚至主張“絕圣棄智”，認(rèn)為人所具有的知識(shí)尚應(yīng)廢棄，以法律介入社會(huì)進(jìn)行治理顯然更是悖于道家“為無(wú)為”之理念。由此看來(lái)，道家于法治這種“為有為”之業(yè)是不在其視野之中的。

法家以韓非子、商鞅等為代表。法家的法律觀，我們必須辨證地看待。一方面，法家有極度崇法的主張?！俄n非子·有度》指出：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭(zhēng)。刑過(guò)不避大臣，賞善不遺匹夫。故矯上之失，詰下之邪，治亂決謬，絀羨齊非，一民之軌，莫如法?！笨梢?jiàn)，在韓非看來(lái)，定紛止?fàn)?、懲惡揚(yáng)善、去奸止邪等都離不開(kāi)法律的作用，只有法律才是勝任這些社會(huì)任務(wù)的。商鞅《商君書(shū)·臣篇》中指出：“言不中法者，不聽(tīng)也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也?！辈⑶以谇貒?guó)推行了著名的商鞅變法，為秦統(tǒng)一六國(guó)之偉業(yè)奠定了基礎(chǔ)?！渡髯印ぞ印氛J(rèn)為：“君人者舍法而以身治，則誅賞奪予從君心出矣。然則受賞者雖當(dāng)，望多無(wú)窮；受罰者雖當(dāng)，望輕無(wú)已。君舍法而以心裁輕重，則是同功而殊賞，同罪而殊罰也。怨之所由生也?！笨芍^從反面論述了必須崇尚法治?！兑淖印ご蟮老隆分赋觯骸笆ト苏撸约撼鲆?。圣法者，自理出也。理出于己，已非理也。已能出理，理非己也。故圣人之治，獨(dú)治者也；圣法之治，則無(wú)不治矣。”此可謂從正反兩個(gè)方面論證必須行法律之治、崇法律之治。韓非子更是把緣法而治推向巔峰，《韓非子·難勢(shì)篇》指出：“今廢勢(shì)背法而待堯舜，堯舜之治，是千世亂而一治也。抱法處勢(shì)而待桀紂，桀紂至乃亂，是千世治而一亂也?！鄙眺睘楠?dú)尊“法術(shù)”，甚至不惜斥“禮樂(lè)、詩(shī)書(shū)、修善、考弟、誠(chéng)心、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)”為“六虱”。但是另一方面，法家之“法”的地位崇高是相對(duì)的。“法”可以在禮、樂(lè)、術(shù)等構(gòu)成的譜系中高高在上，可是在君權(quán)、王權(quán)面前它卻是一株“含羞草”，只要君權(quán)輕輕一碰，“法”就會(huì)整個(gè)地低下那高傲的“頭顱”，淪為保障專(zhuān)制王權(quán)、富國(guó)強(qiáng)兵或其他政治目的的權(quán)杖。《管子·任法篇》就認(rèn)為，君主之所操者六：生之，殺之，富之，貧之，貴之，賤之。”生死富貴，不管是以法律的面目出現(xiàn)還是干脆撕掉這層面紗，都是由君主“操”在手中的，而不是法律規(guī)定在紙上的?！豆茏印ぐ仔钠氛J(rèn)為：“天不為一物枉其時(shí)，明君圣人亦不為一物枉其法?！北砻婵磥?lái)是非執(zhí)行法律不可，但實(shí)際上此處之“法”是“其法”，是明君圣人之“法”，是君出之“法”。因此，古代中國(guó)雖有崇法之名，但更有尊君之實(shí)。這與西方的國(guó)王在上帝和法律之下是判然有別的。誠(chéng)如《韓非子·用人篇》所指出的：“釋法術(shù)而任心治，堯舜不能正一國(guó)；去規(guī)矩而妄意度，奚仲不能成一輪；廢尺寸而差短長(zhǎng)，王爾不能半中?！痹谶@里，韓非當(dāng)然看到了法術(shù)的重大作用——沒(méi)有了它，堯舜都不能正其國(guó)。但是進(jìn)而言之，法術(shù)雖然似乎無(wú)所不能，但它僅僅是堯舜用來(lái)正一國(guó)的手段、一種工具。法術(shù)的最大意義在君主看來(lái)頂多就是一個(gè)有效的統(tǒng)治工具，如此而已！

考察儒家的法律觀，有必要引入“禮”這個(gè)概念。這是因?yàn)椤岸Y與法的關(guān)系極為密切，這是中國(guó)封建法律的主要特征和基本精神。”?前引? ，瞿同祖書(shū)，第387頁(yè)。從中華文明秩序的演進(jìn)過(guò)程來(lái)看，“法治中國(guó)”是“禮治中國(guó)”的延伸。?付子堂：《論法治中國(guó)的原生文化力量》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2014年第1期。關(guān)于禮的詮釋?zhuān)抖Y記》里說(shuō)得很透徹：“樂(lè)者為同，禮者為異?！薄岸Y不同”。一言蔽之，儒家禮的含義為“差異、不同”。這與儒家的思想理論體系是相關(guān)聯(lián)的?！叭寮宜枷胍詡惓橹行?，所講在貴賤、尊卑、長(zhǎng)幼、親疏有別。欲達(dá)到有別的境地，所以制定有差別性的行為規(guī)范。名位各不同，禮亦異數(shù)。”這種“異數(shù)之禮”與法的不分主體，“一準(zhǔn)乎法”的旨趣看來(lái)相去甚遠(yuǎn)。禮、法的關(guān)系，“《四庫(kù)全書(shū)》稱(chēng)唐律一準(zhǔn)乎禮，確為中肯之論。實(shí)則中國(guó)古代法律皆如此，并不止唐律然也?！?前引? ，瞿同祖書(shū)，第355頁(yè)。晚清修律時(shí)出現(xiàn)的“禮教派”似乎還可以注釋這種論斷。由上之論述可看出，在儒家學(xué)派看來(lái)，禮與法相較，禮是比法更為重要的東西。所以孔子擔(dān)憂的是禮崩樂(lè)壞，而非法度松弛。儒家的這種側(cè)重自然與其對(duì)人性善的預(yù)設(shè)有關(guān)，也將在此得到進(jìn)一步的論證?！抖Y記》載：“禮以道其忘，樂(lè)以和其聲，政以一其行，刑以防其奸。禮、樂(lè)、政、刑，其極一也?！薄岸Y節(jié)民心，樂(lè)和民聲，政以行之，刑以防之。禮、樂(lè)、政、刑四達(dá)而不悖，則王道備矣?！庇纱丝梢钥闯觯海?）禮在先，刑在后。因?yàn)槭紫仁恰岸Y以道其忘”，到最后才是“刑以防其奸”。（2）“刑”同禮、樂(lè)、政一樣是“王道”的一個(gè)條件之一，應(yīng)與其他三者即禮、樂(lè)、政協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，方能治國(guó)安邦。

儒家士人張耒在其《憫刑論》中有一段精彩的論述：“天下之情無(wú)窮，而刑之所治有極，使天下之吏操有限之法，以治無(wú)窮之情，而不得少議其中，而惟法之知，則天下之情無(wú)乃一枉于法而失其實(shí)歟。是以先王之時(shí)，一權(quán)諸人，而不任法，是故使法出于人，而不使人出于法?！被笇捲谄洹尔}鐵論·申韓》中指出：“法能刑人而不能使人廉，能殺人而不能使人仁。”張、桓的言論至少包含兩層意思：一是法律有作用；二是法律的作用有限。法律雖然不能完全應(yīng)付“天下無(wú)窮之情”，也不能使人廉或仁，但畢竟還是有其作用，雖然“刑之所治有極”。由此看來(lái)，儒家對(duì)法的看法與法家還是有區(qū)別的：法家認(rèn)為治天下“一斷乎法”便大功告成，而儒家雖然也承認(rèn)法的作用，但認(rèn)為其作用很有限，因此治國(guó)光用“刑”是不夠的。但是，儒法的這種分歧不是根本性的，也不影響“法”在儒家心目中的地位?！盾髯印ば詯浩肪椭赋觯骸爸沃?jīng)，禮與刑，君子以修，百姓寧，明德慎罰?！薄逗鬂h書(shū)·陳寵傳》更是認(rèn)為：“禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里也。”由此可見(jiàn)，禮與刑已完全結(jié)合、相為表里。也許在具體運(yùn)用的時(shí)候與法家側(cè)重點(diǎn)不同——儒家是主張德主刑輔的，但禮與刑同為“治之經(jīng)”，都是統(tǒng)治的手段或工具。儒家認(rèn)為“法”這個(gè)工具作用有限，因此“一權(quán)諸人，而不任法”。但畢竟認(rèn)定“法”也還是一個(gè)工具。至此我們完全可以推斷出儒家也是持一種工具主義的法律觀，只不過(guò)這種“工具”顯得不像法家的工具主義那般重要，如是而已。這種趨勢(shì)到漢代更為顯明，禮教之義進(jìn)一步融入司法，其制度層面上的表現(xiàn)便是“春秋決獄”和“秋冬行刑”。瞿同祖先生對(duì)此總結(jié)道，“他們（漢儒）所堅(jiān)持的只是主從問(wèn)題，所反對(duì)的只是：（1）不任教而獨(dú)任法。（2）執(zhí)法而非其人。（3）法太苛刻，專(zhuān)以刑人為事?！薄皬闹形覀兛梢钥闯鋈宸ㄖ疇?zhēng)，已非絕對(duì)的而為相對(duì)的，所爭(zhēng)的已不是法律去存的本體問(wèn)題，而是刑教的主從問(wèn)題。而且我們可說(shuō)這是中國(guó)史上儒法公開(kāi)爭(zhēng)辯的最后一次?！?前引? ，瞿同祖書(shū)，第350頁(yè)。后來(lái)德主刑輔成定制，亦印證了這種論斷。由此可見(jiàn)，傳統(tǒng)中國(guó)的法律觀是一種工具主義的法律觀，在此點(diǎn)上，儒家、法家無(wú)本質(zhì)的區(qū)別。梅仲協(xié)先生對(duì)此憤曰：“我國(guó)二千余年來(lái)，政治所以未納入正軌者，揆其原因，半誤于儒家，半惑于韓非?！?陳弘毅：《法理學(xué)的世界》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第154頁(yè)。

總之，東西方法律觀念的差異可謂古已有之，中國(guó)古代雖有商鞅之“任法而治”，事無(wú)巨細(xì)皆斷于法，但法律僅僅是富國(guó)強(qiáng)兵或其他政治目的實(shí)現(xiàn)的一種手段，或者說(shuō)是一種工具理性主義。從商鞅起就注定了，后世乃至當(dāng)今，都未能脫離“法律工具論”的思想影響。?宋玲：《商鞅“法治”思想與中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)治理》，載《比較法研究》2015年第1期。而西方的法律觀念，自亞里士多德以降就是一種能替代“哲學(xué)王”統(tǒng)治的“統(tǒng)治者”，法律神圣地和上帝比肩而立，法律本身就是目的。這種思維向度的差異，使東方的法律常常等同于統(tǒng)治階級(jí)的直接暴力載體，以致“刑”“法”不分，如《左傳·昭公六年》中載：“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑?！薄懊瘛薄靶獭辈环?，如《唐律疏議·雜律》中關(guān)于買(mǎi)賣(mài)的規(guī)定：“諸買(mǎi)奴婢、馬牛、騾、驢，已過(guò)價(jià)，不立券，過(guò)三日笞三十 ，賣(mài)者減一等?！庇眯谭ǖ氖侄蝸?lái)調(diào)節(jié)民事行為。中國(guó)古代法律這種過(guò)多暴力色彩的流露，使其在很大程度上喪失了法律本身應(yīng)具有的公允性與法律不同于權(quán)力而應(yīng)有的合理性，進(jìn)而使其喪失了民眾基礎(chǔ)。與此相對(duì)，西方認(rèn)為法律是神意、自然或人民契約之載體，是人民意志或公共意志的體現(xiàn)，具有很大的親和力，因而得到社會(huì)的普遍認(rèn)同與遵守。由是觀之，法治主義在西方生根發(fā)芽，而東方則在賢人政治里輪回，是再自然不過(guò)之情事。

四、政治權(quán)力結(jié)構(gòu)差序中的多元主義與一元主義

西方社會(huì)的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)是多元主義的。國(guó)王是世俗的最高統(tǒng)治者，但國(guó)王也是教徒，而教徒必須聽(tīng)信于上帝和教皇。因此格雷戈里說(shuō)，“神圣的教會(huì)懷著深思熟慮的意圖，主動(dòng)地把治理國(guó)家或帝國(guó)的權(quán)力交給某些人，這不是為了某些人轉(zhuǎn)瞬即逝的榮華，而是為了大多數(shù)人的福利，因此這些人必須對(duì)教會(huì)恭順虔敬?！苯虝?huì)分享國(guó)家權(quán)力的方式與意圖昭然若揭。英諾森的教義是，“主交給彼得治理的不僅是整個(gè)教會(huì)，而且是整個(gè)世界。”12世紀(jì)的英國(guó)神學(xué)家索爾茲伯里的約翰在 《政府原理》一書(shū)中，既鼓吹 “王權(quán)神授”，同時(shí)也主張“神法至上”，強(qiáng)調(diào)教會(huì)對(duì)君權(quán)的指導(dǎo)地位。按照其形象比喻，整個(gè)國(guó)家治理體系猶如一個(gè)人，國(guó)王是頭，而教士則是靈魂，“頭由靈魂刺激和支配”。?孟廣林：《“王在法下”的浪漫想象：中世紀(jì)英國(guó) “法治傳統(tǒng)”再認(rèn)識(shí)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第4期。于此可見(jiàn)，神圣教皇的權(quán)力絲毫不遜色于塵世的王上?！堵芳痈Ｒ簟防镆舱f(shuō)：基督的兩把劍，即宗教和世界的權(quán)力，都授予了教會(huì)，一把供它使用，另一把為它使用——世俗統(tǒng)治者根據(jù)它的旨意來(lái)使用。?［美］G.F.穆?tīng)枺骸痘浇毯?jiǎn)史》，郭舜平譯，商務(wù)印書(shū)館1981年版，第171-174頁(yè)。雖然世俗統(tǒng)治者不斷企圖擺脫教會(huì)的控制，但西方的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)從未被國(guó)王完全壟斷過(guò)則是歷史事實(shí)。

西方社會(huì)政治權(quán)力結(jié)構(gòu)多元的另一重要表現(xiàn)是：存在著相對(duì)獨(dú)立的貴族階層以及后來(lái)的第三等級(jí)（包含資產(chǎn)階級(jí)）甚至直到今天存有的中產(chǎn)階級(jí)、非政府組織（NGO）和跨國(guó)公司等。這種多元權(quán)力的結(jié)構(gòu)可以說(shuō)是自羅馬元老院以來(lái)就忽明忽暗地存在著，偶爾這些“權(quán)力極”聲音很小，但總是存在著。社會(huì)權(quán)力結(jié)構(gòu)多元的結(jié)果便是導(dǎo)致政治的分權(quán)。這種政治分權(quán)的歷史優(yōu)越性或許從反面來(lái)論述更為有利。大思想家孟德斯鳩認(rèn)為：如果立法、行政、司法三權(quán)合一，一切都完蛋了。?［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第153頁(yè)。別爾嘉耶夫甚至不無(wú)偏激地說(shuō)：“一切權(quán)力都會(huì)公開(kāi)或隱蔽地含有毒藥?！保鄱恚?H.A.別爾嘉耶夫：《精神王國(guó)與愷撒王國(guó)》，安啟念、周靖波譯，浙江人民出版社2000年版，第49-50頁(yè)。由于權(quán)力天生具有擴(kuò)張性和具有被濫用的危險(xiǎn)，有如孟德斯鳩所說(shuō)的：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇有界限的地方才休止?！鼻耙? ，孟德斯鳩書(shū)，第154頁(yè)。因此，必須以權(quán)力制約權(quán)力，也只有權(quán)力才能真正制約到權(quán)力。這就必須分權(quán)。而“被稱(chēng)作‘分權(quán)’的原則的歷史含義恰好在于：它與其說(shuō)致力于贊成分權(quán)，倒不如說(shuō)反對(duì)集權(quán)。”［奧］ 凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第312頁(yè)。權(quán)力的這種腐蝕性于社會(huì)的和諧運(yùn)轉(zhuǎn)是不相適的。社會(huì)若不想在混亂中崩潰，就必須借重一種權(quán)威性和明確性都很強(qiáng)的東西來(lái)規(guī)制整個(gè)權(quán)力——尋求整個(gè)權(quán)力的正當(dāng)性和通過(guò)對(duì)權(quán)力產(chǎn)生的合法性的途徑進(jìn)行安排——以及固化各種權(quán)力之間的關(guān)系，法律在此由于其本身的天然優(yōu)勢(shì)而成為最佳的選擇。在法治社會(huì)里，或者說(shuō)要實(shí)現(xiàn)法治，必須確立權(quán)力來(lái)源于法律的觀念。孫謙：《法治建構(gòu)的中國(guó)道路》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。沒(méi)有法律控制的權(quán)力是十分可怕的。博登海默指出，“權(quán)力在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)力未受到控制時(shí)，可以把它比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性……在權(quán)力不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變?！保勖溃?博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁(yè)。1787年美國(guó)憲法對(duì)權(quán)力的安排，可謂法律控制權(quán)力的典范。正因?yàn)闄?quán)力具有巨大的擴(kuò)張性及腐蝕性，因此，權(quán)力結(jié)構(gòu)的多元主義使權(quán)力與權(quán)力之間會(huì)形成制衡，并且在均勢(shì)狀態(tài)下時(shí)為避免兩敗俱傷而會(huì)尋求一種雙方認(rèn)可的超然于其上的制度安排以謀求權(quán)力各方的正常發(fā)展——這種制度便是法律。與此相對(duì)，權(quán)力結(jié)構(gòu)的一元主義使權(quán)力的行使者除了不得不接受權(quán)力限度的約束以外，會(huì)把一切約束它的東西擊得粉碎。權(quán)力就是法律，法律就是以法律名義運(yùn)作的權(quán)力。權(quán)力多元主義的表現(xiàn)便是政治結(jié)構(gòu)中的集團(tuán)多元主義，而這于法治是十分有利的。誠(chéng)如季衛(wèi)東教授在其《現(xiàn)代法治國(guó)的條件——讀〈現(xiàn)代社會(huì)中的法律〉》一文中所指出的，“集團(tuán)多元主義意味著不存在一個(gè)永恒的統(tǒng)治集團(tuán)，領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的歸屬帶有概率性，社會(huì)猶如不同利益的競(jìng)技場(chǎng)。因此，為了公平地分配權(quán)力、調(diào)整各種利益關(guān)系，必須制定一套中立的、具有普遍性的自治性的法律規(guī)范?！保勖溃?R.M.昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，譯林出版社2001年版，序言。由是觀之，集團(tuán)多元主義必然需要法律，需要依法而治。

與西方的權(quán)力多元主義相左，東方的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)是單一的?！捌仗熘拢峭跬?，率土之濱，莫非王臣?！闭麄€(gè)天下都是天子的“天下”，天子是上天派來(lái)治理天下的。因此，皇帝的意思表示是“圣旨”，即“圣上的旨意”，而且是“奉天承運(yùn)，皇帝詔曰……”。這種在西方歷史上罕有的集權(quán)可以說(shuō)自秦以后便已成定制的在中國(guó)歷史上傳承。事無(wú)巨細(xì)，皆決于上。迨至封建社會(huì)之明代，自朱元璋行集權(quán)之實(shí)誅殺其宰相胡惟庸，收六部之權(quán)直接由其控制后，集權(quán)更是達(dá)到登峰造極的地步，形成一種哈貝馬斯所說(shuō)的“全景式國(guó)家（Panotic state）”。前引? ，汪行福書(shū)，第270頁(yè)。一個(gè)局面形成了：“國(guó)家高高地站在自然生命之上……人們必須崇敬國(guó)家，把它看作地上的神物”。前引? ，黑格爾書(shū)，第286頁(yè)。在這樣一個(gè)權(quán)力至上的國(guó)度，首先是根本否認(rèn)法律的權(quán)威，如霍布斯所講的“不是真理，而是權(quán)力制定法律?！鼻耙? ，汪行福書(shū)，第215頁(yè)。其次是法律成為權(quán)力的附庸。如羅伯斯比爾所言，“在專(zhuān)制國(guó)家里，法律不過(guò)是君主的意志……這不是法律，不是鐵面無(wú)私的然而是明智的、準(zhǔn)確的、公正的法律……這是不可抗拒的權(quán)力，它沒(méi)有意識(shí)地和無(wú)規(guī)律地給人以打擊，這是猛烈發(fā)作的暴風(fēng)雨，它破壞和毀滅它所遇到的一切。”［法］ 羅伯斯比爾：《革命法制和審判》，趙涵輿譯，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第4-5頁(yè)?？陀^地看，我們經(jīng)常引以為豪的文明史，便是這種在“權(quán)力暴風(fēng)雨”籠罩下的文明史，它絕沒(méi)有越韋伯所講的“魅力型”統(tǒng)治這個(gè)“雷池”一步。何謂“魅力型”統(tǒng)治，韋伯有個(gè)經(jīng)典的闡述，“魅力型統(tǒng)治者的權(quán)力是建立在被統(tǒng)治這對(duì)他個(gè)人使命的純粹實(shí)際承認(rèn)的基礎(chǔ)之上的，根據(jù)情況不同……它的‘可觀的’法就是對(duì)上天的恩惠和與神等同的英雄力量極端個(gè)人經(jīng)歷的具體的結(jié)果，意味著拒絕任何外在的制度約束……要同整個(gè)傳統(tǒng)的或者理性的準(zhǔn)則決裂：‘上面是這樣寫(xiě)著的——但是我告訴你們……’”見(jiàn)［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》（下卷），林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第449-450頁(yè)。是的，我們有秦皇漢武、唐宗宋祖，更有一代天驕成吉思汗，可是我們沒(méi)有一個(gè)真正行法治的國(guó)王或天子。我們的傳統(tǒng)講究文韜武略、倫理綱常，可就是不講法治，我們根本的缺乏法治精神——那種置國(guó)王于法律之下的法治的勇氣。所以雖有文景之治、開(kāi)元盛世、康乾盛世，但是我們也有春秋戰(zhàn)國(guó)、三國(guó)兩晉、五代十國(guó)，更有鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來(lái)讓我們記憶猶新的百年積貧積弱。我們不缺人口，不缺土地，也不是很缺技術(shù)，但是我們極度缺乏以法律至上為內(nèi)在精神的制度！借用米蘭·昆德拉的話來(lái)講，這是我們的歷史已不能承受之重！

五、市民社會(huì)與小農(nóng)社會(huì)對(duì)待法治的張抑態(tài)度

按照《布萊克政治辭典》的定義，市民社會(huì)是一個(gè)由民法這樣法典的、有著商業(yè)合作、都市特征的文明共同體。從一個(gè)寬泛的、最普遍的意義上而論，我們可以認(rèn)定西方社會(huì)是一個(gè)典型的市民社會(huì)。關(guān)于市民社會(huì)的闡釋?zhuān)诟駹栒J(rèn)為，“市民社會(huì)，這是各個(gè)成員作為獨(dú)立的單個(gè)人的聯(lián)合，因而也就是在形式普遍中的聯(lián)合，這種聯(lián)合是通過(guò)成員的需要，通過(guò)保障人身和財(cái)產(chǎn)的法律制度，和通過(guò)維護(hù)他們特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來(lái)的。前引? ，黑格爾書(shū)，第174頁(yè)。馬克思認(rèn)為，市民社會(huì)是作為一個(gè)歷史范疇而存在的，是人類(lèi)社會(huì)在特定的發(fā)展時(shí)期對(duì)私人活動(dòng)的一種抽象。私有財(cái)產(chǎn)和契約精神成為市民社會(huì)的兩大特征。在市民社會(huì)里，“法典是人民自由的圣經(jīng)”?！笆忻裆鐣?huì)的出現(xiàn)要求政治權(quán)力由傳統(tǒng)的統(tǒng)治變成真正的社會(huì)權(quán)力，它自身不承擔(dān)任何生產(chǎn)功能，只為市民社會(huì)的平等和自由交換提供法律和秩序保障。”前引? ，汪行福書(shū)，第51頁(yè)。美國(guó)學(xué)者科恩概括了市民社會(huì)的四個(gè)特征：多元性、公共性、隱私性、法定性。我國(guó)學(xué)者徐國(guó)棟先生認(rèn)為，“所謂市民社會(huì)，不過(guò)是超越熟人關(guān)系的陌生人的廣泛合作。市民社會(huì)，首先表現(xiàn)為契約性……市民社會(huì)其次表現(xiàn)為陌生性?！鼻耙? ，徐國(guó)棟書(shū)，第60頁(yè)。上述諸論者雖然是從不同的角度去解讀市民社會(huì)的，但他們的論點(diǎn)有一個(gè)基本共同點(diǎn)，就是把契約性和法律性作為市民社會(huì)的基本特征，這實(shí)質(zhì)上意味著市民社會(huì)與法治有著必然的聯(lián)系。事實(shí)上，由于市民社會(huì)人際的陌生性——這主要源于商業(yè)促發(fā)的人的高度流動(dòng)性，因此，規(guī)范他們相互之間的交換行為如果遵從理性人的思維的話，就會(huì)冷靜地訴諸某一種權(quán)威的制度安排而不是一個(gè)并不是每個(gè)人都信得過(guò)的雖然在一定范圍內(nèi)有著“魅力”的權(quán)威人士或同樣是陌生人的年長(zhǎng)者。同時(shí)，如果財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移是“從左手轉(zhuǎn)移到右手——即財(cái)產(chǎn)公有時(shí)的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移”，那么規(guī)定財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律制度安排也是沒(méi)有意義的和多余的。這就把交易前提又推進(jìn)了一步——必須首先明確承認(rèn)財(cái)產(chǎn)私有產(chǎn)權(quán)。正是在這個(gè)意義上，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣獲得了它的雙重意義：一方面，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在觀念上是不可侵犯的，是神圣的；另一方面，這種產(chǎn)權(quán)的呼喚使之迅速與法律結(jié)合，形成財(cái)產(chǎn)神圣這一基本的法律原則，并通過(guò)形式的合法性——在法律中明文規(guī)定而使它獲得強(qiáng)勁的生命力——因?yàn)檫@是一項(xiàng)法律的原則而不僅僅是一種道德原則的宣示。這盡管看起來(lái)是一種獲取財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)行為，但它和其他所有自由一樣，與法律捆綁在一起，是互為因果的，即獲得財(cái)產(chǎn)的自由，也是法律范圍內(nèi)的自由，是法律允許、保護(hù)的自由。如果沒(méi)有法律，這種自由也不復(fù)存在。何勤華：《法學(xué)觀念本土化考：從新中國(guó)60余年立憲史之視角》，載《中外法學(xué)》2013年第2期。市民社會(huì)的這種對(duì)法律的需要到了資本主義階段以后有了進(jìn)一步的膨脹。因?yàn)椴还馐忻裆鐣?huì)中的產(chǎn)權(quán)的確立和交易的規(guī)制需要法律制度，如何防止強(qiáng)大的政治國(guó)家不吞沒(méi)整個(gè)市民社會(huì)更加需要法律這一制度安排。從“市民社會(huì)自治”主張的發(fā)軔到哈貝馬斯“公共話語(yǔ)領(lǐng)域”的申張，無(wú)不反映著這一趨勢(shì)（當(dāng)然還有更多）。

與西方的市民社會(huì)相對(duì)，東方在一般或普遍意義上而論是典型的小農(nóng)社會(huì)。東方的中國(guó)有小農(nóng)社會(huì)之傳統(tǒng)，且今天仍然可以找尋到這種小農(nóng)社會(huì)的痕跡。在分析中國(guó)小農(nóng)社會(huì)的成因和特征時(shí)，照著馮友蘭先生的說(shuō)法是十分必要的。馮友蘭指出，“由于中國(guó)是大陸國(guó)家，中華民族只有以農(nóng)業(yè)為生?！谵r(nóng)業(yè)國(guó)，土地是財(cái)富的根本基礎(chǔ)?！r(nóng)民只有靠土地為生，土地是不能移動(dòng)的，作為士的地主也是如此?！@就是說(shuō)，由于經(jīng)濟(jì)的原因，一家?guī)状硕家钤谝黄稹＿@樣就發(fā)展起來(lái)了中國(guó)的家族制度，它無(wú)疑是世界上最復(fù)雜、組織得最好的制度之一?！易逯贫冗^(guò)去是中國(guó)的社會(huì)制度。傳統(tǒng)的五種社會(huì)關(guān)系：君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友，其中有三種可以按照父子關(guān)系來(lái)理解，朋友關(guān)系可以按照兄弟關(guān)系來(lái)理解?！捎谶@種社會(huì)制度是一定的經(jīng)濟(jì)條件的產(chǎn)物，而這些條件又是其地理環(huán)境的產(chǎn)物，所以對(duì)于中華民族來(lái)說(shuō)，這種制度及其理論說(shuō)明，都是很自然的。因此，儒家哲學(xué)自然而然成為正統(tǒng)哲學(xué)，這種局面一直保持到近代歐美的工業(yè)化侵入，改變了中國(guó)生活的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)為止?！币?jiàn)馮友蘭：《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史》，北京大學(xué)出版社1985年版，第23-28頁(yè)。馮先生這段話可以說(shuō)為中國(guó)的農(nóng)業(yè)社會(huì)作了一個(gè)經(jīng)典性的闡述：大陸國(guó)家、土地為生、家庭關(guān)系及樹(shù)立其上的作為上層建筑的儒家哲學(xué)這四大方面構(gòu)成中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的基本面。與這種社會(huì)狀態(tài)相吻合，封閉性、保守性、自然經(jīng)濟(jì)成為這個(gè)社會(huì)的合理延伸。這種小農(nóng)社會(huì)結(jié)構(gòu)，反映到政治層面便是“魅力型”的統(tǒng)治占了上風(fēng)。因?yàn)閼艏贫群屯恋叵駜蓷l鎖鏈一樣纏在農(nóng)民的脖子上，“人編制了戶籍，戶籍又反過(guò)來(lái)統(tǒng)治了人”，楊力：《以法治之道削弱“制度特權(quán)”》，載《法學(xué)》2014年第7期。日出而作，日沒(méi)而息的生活方式也使“民老死不相往來(lái)”，而儒家安貧樂(lè)道的處世教導(dǎo)使民眾對(duì)“肉食者謀”之情事采取漠然的態(tài)度。專(zhuān)制主義在這種氛圍之下“茁壯成長(zhǎng)”也就在所難免，因?yàn)椤皩?zhuān)制主義不是依靠物質(zhì)力量的強(qiáng)大，而是依靠人民政治上的冷漠。在阿倫特看來(lái)，非政治化的公眾從古到今都是集權(quán)主義的溫床?！鼻耙? ，汪行福書(shū)，第47頁(yè)。而專(zhuān)制主義迷信的是萬(wàn)能的權(quán)力，因此它對(duì)法律是不屑一顧的，或者把法律做成一塊權(quán)力的遮羞布。由于單個(gè)的農(nóng)戶力量小而分散，而國(guó)家則不可避免地會(huì)遇到一些重大的事情：如治水，對(duì)內(nèi)、對(duì)外的戰(zhàn)爭(zhēng)等。因此，傳統(tǒng)的中國(guó)是特別講究“萬(wàn)眾一心”和“眾志成城”之類(lèi)的古訓(xùn)的。農(nóng)耕村落沒(méi)法為秦漢以后中國(guó)的國(guó)家構(gòu)成提供足夠的制度想象，不能自發(fā)為歷史中國(guó)提供一個(gè)必要且有效的政治治理和社會(huì)秩序。蘇力：《憲制的軍事塑造——中國(guó)古代憲制之六》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第1期。如何把這一盤(pán)散沙式的民眾集結(jié)起來(lái)，士大夫、君子或賢人等就成為自然的候選人。一個(gè)核心政治精英集團(tuán)利用天時(shí)地利人和，通過(guò)其強(qiáng)有力的政治組織力，以軍事實(shí)力戰(zhàn)勝與之競(jìng)爭(zhēng)的其他政治軍事集團(tuán)，在廣闊疆域內(nèi)完成政治軍事統(tǒng)一，為所有民眾提供最基本的和平和秩序并贏得他們的接受或“歸順”，將遍布了無(wú)數(shù)農(nóng)業(yè)村落以及其他族群的這片廣闊土地組構(gòu)成（constitute）一個(gè)以中原地區(qū)為中心的有政治治理的中國(guó)。蘇力：《何為憲制問(wèn)題？——西方歷史與古代中國(guó)》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào) 》2013年第5期。與這種英雄情結(jié)相適應(yīng)，一長(zhǎng)制成為傳統(tǒng)社會(huì)最大量的權(quán)力安排。這反映到歷史事件層面便是1789年法國(guó)大革命時(shí)巴黎人民自發(fā)起義，沖進(jìn)王宮攻占巴士底獄，而中國(guó)老百姓卻等待英雄“振臂一呼”，從而“應(yīng)者云集”，鐘愛(ài)在“新王”的帶領(lǐng)下與老的封建統(tǒng)治者搏斗。從此種意義而論，中國(guó)歷史但有朝代更換而無(wú)革命之舉。因此，與西方的法律至上理念相對(duì)，小農(nóng)社會(huì)醞釀的以行政命令為特征的管理型法（官僚型法）得到長(zhǎng)足發(fā)展，以致研究中國(guó)法制史的學(xué)者認(rèn)為中國(guó)的監(jiān)察御史制度（監(jiān)督和考核官僚的行政體制）可能是中國(guó)傳統(tǒng)法律制度對(duì)世界法制文明的一個(gè)最大貢獻(xiàn)。事實(shí)上，小農(nóng)社會(huì)（經(jīng)濟(jì)）與人治是一對(duì)孿生姊妹。馬克思曾指出，“小塊土地所有制按其本性來(lái)說(shuō)是全能的和無(wú)數(shù)的官僚主義立足的基地，它造成全國(guó)范圍內(nèi)一切關(guān)系和個(gè)人的齊一的水平。所以，它也就使得可能從一個(gè)最高的中心對(duì)這個(gè)劃一的整體的各個(gè)部分發(fā)生同等的作用。它消滅人民群眾和國(guó)家權(quán)力之間的貴族中間階層，所以它也就引起這一國(guó)家權(quán)力的全面的直接的干涉和它的直屬機(jī)關(guān)的到處入侵?！薄恶R克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年版，第697頁(yè)?，F(xiàn)在看來(lái)，馬克思這一論斷同樣契合于中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)。在傳統(tǒng)中國(guó)，權(quán)力的觸角已伸入了個(gè)人和社會(huì)生活的每一個(gè)角落，在極端的時(shí)候甚至以暴力的形式進(jìn)及個(gè)體的思想領(lǐng)域，如中國(guó)古代之“非所宜言罪”“文字獄”等即為適例。彼得森曾告誡到世人：“應(yīng)該在腐化和暴政襲擊我們之前，去防止腐化和暴政的到來(lái)。與其在狼進(jìn)羊圈之后拔它的牙齒，不如防止它進(jìn)來(lái)?！保勖溃荼说蒙骸督莒尺d集》（上），劉祚昌、鄧紅風(fēng)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1993年版，第264頁(yè)?？傊∞r(nóng)社會(huì)滋生出專(zhuān)制主義，而專(zhuān)制權(quán)力根本排斥了法治。

農(nóng)業(yè)社會(huì)不利于法治生長(zhǎng)的第二個(gè)表現(xiàn)是它是一個(gè)熟人社會(huì)。由于“傳統(tǒng)中國(guó)的家國(guó)一體國(guó)家觀既植根于經(jīng)濟(jì)社會(huì)結(jié)構(gòu)，又強(qiáng)化于倫理政治文化傳統(tǒng)最后還與文化原理同構(gòu)共理，并獲得國(guó)家法制和社會(huì)規(guī)范的維護(hù)與支持”，張中秋：《傳統(tǒng)中國(guó)國(guó)家觀新探——兼及對(duì)當(dāng)代中國(guó)政治法律的意義》，載《法學(xué)》2014年第5期。熟人社會(huì)對(duì)法治的惡劣影響在中國(guó)這種“家國(guó)一體”的歷史語(yǔ)境下得到進(jìn)一步加強(qiáng)。我們知道，在法律的功能中，有一個(gè)重要的功能便是它能提供某種預(yù)期。因?yàn)椤胺芍刃驔Q定著人們應(yīng)當(dāng)怎樣行為，它是一種規(guī)范的體系，一種規(guī)范性的秩序。”［奧］凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，作者序。事實(shí)上，這種預(yù)期來(lái)自兩大方面：對(duì)政治國(guó)家的預(yù)期和對(duì)市民社會(huì)及其主體的預(yù)期。就前者而言，昂格爾教授寫(xiě)道，“法律普遍性的一條必然的推論就是嚴(yán)格限制在做出官方選擇時(shí)所參考的有關(guān)事實(shí)的范圍?！鼻耙?，昂格爾書(shū)，第190頁(yè)。換言之，法律使個(gè)體有了一個(gè)對(duì)官方行為進(jìn)行一種預(yù)測(cè)的粗略的體系或標(biāo)準(zhǔn)。就后者而論，馬克思認(rèn)為，“法律是肯定的（sicher）、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個(gè)別人的任性的性質(zhì)，法典是人民自由的圣經(jīng)?！薄恶R克思恩格斯全集》（第1卷） ，人民出版社1995年版，第71頁(yè)。這里馬克思談的雖然是自由和法律的關(guān)系，但誠(chéng)如密爾所指出的，討論自由，先討論自由的界限。而這個(gè)“界限”實(shí)際上代表著個(gè)體行為的界限，從而也規(guī)定著主體之間相互的預(yù)期行為的界限——在自由的狀態(tài)，他會(huì)怎么行動(dòng)，他行動(dòng)的限度是什么。無(wú)疑，法律使這種限度或界限相對(duì)明朗化，從而成為主體行為預(yù)期的制度安排。在一個(gè)熟人的社會(huì)，這種預(yù)期的保障憑個(gè)人的良心、信譽(yù)或風(fēng)俗習(xí)慣就足以得到充分的維持。而在一個(gè)陌生人的社會(huì)，當(dāng)籠罩在家庭上的那層“溫情脈脈的面紗”都被撕毀之后，“一切固定的、古老的關(guān)系以及與之相適應(yīng)的、素來(lái)被尊崇的觀念和見(jiàn)解都消除了，一切新形成的關(guān)系等不到固定下來(lái)就陳舊了，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了。人們終于不得不以冷靜的眼光看他們的生活地位、他們的相互聯(lián)系?！鼻耙?，人民出版社書(shū)，第253頁(yè)。此時(shí)，人們的預(yù)期的確定不再依賴(lài)于宗教徒的虔誠(chéng)或心靈的高尚，而是訴諸法律這“組織化社會(huì)中最穩(wěn)定、最準(zhǔn)確的因素?！睆埬烁骸段鞣椒ㄕ軐W(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第251頁(yè)。概言之，一個(gè)陌生人的社會(huì)是需要法律來(lái)保障人們的預(yù)期的，否則民將無(wú)所措手足，這與熟人社會(huì)是根本對(duì)立的。

農(nóng)業(yè)社會(huì)不利于法治生長(zhǎng)的第三個(gè)表現(xiàn)是它不是一個(gè)“契約”的社會(huì)，而是一個(gè)“身份”的社會(huì)。加之中國(guó)特殊的大陸性地理環(huán)境，所以，梅因爵士考察的西方社會(huì)的那種“從身份到契約的進(jìn)步運(yùn)動(dòng)”〕在傳統(tǒng)中國(guó)并沒(méi)有出現(xiàn)。這里有必要考察一下“家庭（族）”在中國(guó)的特殊作用。應(yīng)該說(shuō)，家庭在中國(guó)具有特殊的意義，且具有西方人難以想象的穩(wěn)定性。甚至直到今天，中國(guó)的這種與“回家”有關(guān)的“春運(yùn)”高潮在西方人的思維方式看來(lái)也是很難理解的，這種巨大的對(duì)家的向心力同傳統(tǒng)中國(guó)農(nóng)民對(duì)土地的特別依戀力一樣，同樣是內(nèi)化在我們這個(gè)民族血管中的東西。關(guān)于家的另一個(gè)重要特點(diǎn)是在傳統(tǒng)中國(guó)，“家”與“國(guó)”是聯(lián)系在一起的。有國(guó)才有家、國(guó)破家亡，恐怕只有在中國(guó)才能得到最普遍的理解。在西文中，“國(guó)”是State或Country，“家”是Family，兩個(gè)完全不同的事物。而中文則是“國(guó)”、“家”并稱(chēng)、家國(guó)相連的，且“國(guó)”吸收了“家”的含義?！皞鹘y(tǒng)中國(guó)的國(guó)家，在形制上由政事的國(guó)與民事的家構(gòu)成?！薄凹摇鄙厦嬗小凹易濉保矣小凹乙?guī)”，族有“族規(guī)”?！皣?guó)是家的放大，而家則是國(guó)的縮小，因此在機(jī)制上兩者又不只是同構(gòu)而且還共理即家的結(jié)構(gòu)原理與國(guó)的結(jié)構(gòu)原理相通?！睆堉星铮骸秱鹘y(tǒng)中國(guó)國(guó)家觀新探——兼及對(duì)當(dāng)代中國(guó)政治法律的意義》，載《法學(xué)》2014年第5期。這些非正式的制度安排一方面在某種程度上與“國(guó)法”具有一致性——因?yàn)樗鼈兌急仨殹耙粶?zhǔn)乎禮”。但另一方面也在某種程度上規(guī)避著“國(guó)法”的運(yùn)用，如此一來(lái)，使社會(huì)規(guī)則呈現(xiàn)出多元性。這在無(wú)形之中削弱了“國(guó)法”的影響。可以說(shuō)，中國(guó)這種獨(dú)特的家、家族、國(guó)家的社會(huì)結(jié)構(gòu)造就了一個(gè)典型的身份社會(huì)，這在很大程度上又消解了對(duì)正式制度——法律的需求。與這種社會(huì)邏輯結(jié)果相適應(yīng)，法律也一改其西方意義上所指的“私法”意旨（如著名的羅馬法主要為私法）而被稱(chēng)為“刑律”。梅因爵士認(rèn)為，“在以前，‘人’的一切關(guān)系都是被概括在‘家族’關(guān)系中的，把這種社會(huì)狀態(tài)作為歷史的一個(gè)起點(diǎn)，從這一個(gè)起點(diǎn)開(kāi)始，我們似乎是在不斷地向著一種新的社會(huì)秩序狀態(tài)移動(dòng)，在這種新的社會(huì)秩序中，所有這些關(guān)系都是因‘個(gè)人’的自由合意而產(chǎn)生的?！保塾ⅲ?梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書(shū)館1959年版，第96頁(yè)。根據(jù)傳統(tǒng)中國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況，筆者認(rèn)為這一契合西方社會(huì)變遷的論斷并不適合東方的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。如果適合，那只是因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)社會(huì)一直停留在梅因爵士所認(rèn)定的“起點(diǎn)”階段的緣故。傳統(tǒng)的中國(guó)社會(huì)沒(méi)有走向契約社會(huì)，而在一個(gè)人身依附關(guān)系盛行國(guó)度里，法治是不會(huì)像西方那樣受到政治精英的禮遇的。

農(nóng)業(yè)社會(huì)排斥法治主義的最后一個(gè)表現(xiàn)便是與其孿生的自然經(jīng)濟(jì)形態(tài)?！霸谥袊?guó)，由于自然經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)治地位，平等主體間的民商事流轉(zhuǎn)關(guān)系很少，……在這樣的社會(huì)里，民間非制度規(guī)范如民俗、習(xí)慣發(fā)揮著重要作用，法律有時(shí)是不必要的，至少不是成本最低的?！眴物w躍：《經(jīng)濟(jì)法理念與范疇的解析》，中國(guó)檢察出版社2002年版，第64-65頁(yè)。此外，由于自然經(jīng)濟(jì)是一種自給自足的經(jīng)濟(jì)形態(tài)，因此，有關(guān)締約的法律規(guī)范、有關(guān)履約及違約及救濟(jì)的法律規(guī)定，因?yàn)樽匀唤?jīng)濟(jì)中交易本身的大量缺位而成為文字的堆砌或無(wú)用的具文。可以說(shuō)，整個(gè)交易的規(guī)則體系都因?yàn)榻灰妆旧淼牟淮嬖诨蚪灰椎牧刻《辉俪善錇椤皢?wèn)題”。進(jìn)言之，自然經(jīng)濟(jì)中即便偶爾存在交易，也因?yàn)槭芷渥陨淼木窒蕖?guī)模小而使生產(chǎn)者與生產(chǎn)者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的空間距離過(guò)于接近而使一切需要法律來(lái)排出的“合理的”疑慮煙消云散。由于道德風(fēng)險(xiǎn)的考慮已經(jīng)替代了一切，法律于是成為一種束之高閣的制度擺設(shè)。而在商品經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)、銷(xiāo)售專(zhuān)業(yè)化地分離，物質(zhì)生產(chǎn)不是想發(fā)展就能發(fā)展起來(lái)的，物質(zhì)生產(chǎn)要求制度提供保障，要求制度的規(guī)范調(diào)節(jié)與生產(chǎn)的本性、趨向、目標(biāo)相一致，江必新：《“把制度建設(shè)擺在突出位置”的若干思考》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第1期。沒(méi)有交易規(guī)則體系簡(jiǎn)直是不可思議的：就像19世紀(jì)的大英帝國(guó)的茶葉加工商在沒(méi)有法律規(guī)定條件下被人硬逼著要他去相信那個(gè)他素不相識(shí)的遠(yuǎn)在印度的茶葉供給商一樣的荒唐。我們絕不會(huì)漫不經(jīng)心地沒(méi)注意到，當(dāng)以出賣(mài)為目的的生產(chǎn)方式成為社會(huì)的一種普遍現(xiàn)象時(shí)，對(duì)國(guó)家與工廠主、工廠主之間、工廠主與勞動(dòng)者、經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者之間的這些復(fù)雜關(guān)系就不得不依賴(lài)一種正式的制度安排——只有法律的規(guī)定方能使這個(gè)日趨復(fù)雜的社會(huì)和諧運(yùn)轉(zhuǎn)。良心、信譽(yù)可以成為商品，但商品交易則不能僅靠良心和信譽(yù)來(lái)進(jìn)行強(qiáng)力維持。在商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，從產(chǎn)權(quán)的確立到交易的順利進(jìn)行，一刻也離不開(kāi)法律的作用。反映到現(xiàn)實(shí)層面上，便是“社會(huì)上占統(tǒng)治地位的那部分人的利益，總是要把現(xiàn)狀作為法律加以神圣化。并且要把習(xí)慣和傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)狀的各種限制，用法律固定下來(lái)?！薄恶R克思恩格斯全集》（第25卷） ，人民出版社1995年版，第894頁(yè)。而自然經(jīng)濟(jì)條件下，完全沒(méi)有商品經(jīng)濟(jì)那種對(duì)法律的需求?？梢赃@樣說(shuō)，自然經(jīng)濟(jì)天然地就排斥法治的存在，而商品經(jīng)濟(jì)天生就是法治成長(zhǎng)的沃土。

六、宗教文化的影響

法國(guó)著名學(xué)者托克維爾認(rèn)為：“現(xiàn)代法律被看成是用以解決糾紛和通過(guò)權(quán)利義務(wù)的分配來(lái)創(chuàng)造合作紐帶的程序,宗教則被界定為對(duì)于生活的終極意義和目的的集體關(guān)切和獻(xiàn)身。他們代表了人類(lèi)生活中兩個(gè)基本的方面?！保鄯ǎ萃锌司S爾：《論美國(guó)的民主》（上），董果良譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第14頁(yè)。宗教文化如何影響法治在東西方的不同發(fā)展，這是一個(gè)大問(wèn)題。在此之前，筆者首先想澄清以下幾個(gè)基本認(rèn)識(shí)：（1）宗教并不是西方獨(dú)享的“原始科學(xué)”，而是東西方民族共同的精神意向所在。至少在短期看，中國(guó)不可能在國(guó)家層面甚至在民間層面大規(guī)模推行基督教。因此，如果有論者將法治與基督教聯(lián)系在一起，將宗教（特指基督教）作為法治的一個(gè)必要條件，那么其中一個(gè)邏輯推論就是，如果中國(guó)沒(méi)有推行基督教，則我們的法治必然失敗或者不可行。顯然，這種邏輯和實(shí)踐的結(jié)果都不是我們現(xiàn)實(shí)所欲的。因?yàn)楣嫒绱耍瑒t現(xiàn)有的建設(shè)法治國(guó)的努力都注定是徒勞的，這樣一來(lái)，就很可能陷入走極端的唯心主義陷進(jìn)，而這種做法在很多年前就已經(jīng)為韋伯在其名著《新教倫理與資本主義精神》中所批判。事實(shí)上，這就牽涉到分析者如何“定義宗教”。顯然，如果將宗教定義為西方的基督教，那么，中國(guó)本土確實(shí)不曾有過(guò)這種類(lèi)似的宗教，但是，如果將宗教定義為一種信仰和價(jià)值體系，則中國(guó)完全也存在著宗教。這個(gè)問(wèn)題學(xué)術(shù)界有爭(zhēng)議。例如清代大儒辜鴻銘就指出：“就廣義而言，我認(rèn)為儒學(xué)、基督教、佛教同為宗教。但諸位也許還記得，我曾說(shuō)儒學(xué)并非歐洲人所謂的宗教。那么二者之間有何區(qū)別呢？顯然，從起源上看，一個(gè)有超自然的因素，另一個(gè)則沒(méi)有。但除此之外，儒學(xué)與歐洲人心目中的宗教如基督教、佛教仍有不同。這不同就在于，歐洲人意義上的宗教是教導(dǎo)人們做一個(gè)善良的（個(gè)）人，儒教，則更進(jìn)一步，教導(dǎo)人們?nèi)プ鲆粋€(gè)善良的公民?；浇痰慕塘x這樣發(fā)問(wèn)：人的主要目的是什么？而儒教教義卻是這般提醒：公民的主要目的是什么？儒教認(rèn)為沒(méi)有個(gè)人生活，作為個(gè)人，他的生活與他人及國(guó)家密切相關(guān)。關(guān)于人生的目的，基督教的答案是“給上帝增光”。儒教則認(rèn)為人生的主要目的，是做一個(gè)孝順的兒子和善良的公民?！惫鉴欍懀骸吨袊?guó)人的精神》，人民出版社2010年版，第47頁(yè)。從辜氏的論述可以看出，儒教是否為西方意義上的那種宗較，他是持異議的。但辜氏也認(rèn)為，在廣義上儒教是可以稱(chēng)為宗教的，而本文正是在廣義上使用宗教的含義。正如有學(xué)者所指出的，在基督教成為西方主流宗教之前，巫術(shù)、神靈和宗教是混合在一起的……巫師起著現(xiàn)代法官的作用，這個(gè)現(xiàn)象存在于幾乎所有的人類(lèi)初民社會(huì)，占卜、宣誓、詛咒和神判都是宗教化法律的具體形式。徐愛(ài)國(guó)：《基督教教義與現(xiàn)代法律制度》，載《求是學(xué)刊》2011年第5期。事實(shí)上，中國(guó)以《易》為代表的經(jīng)典和其型構(gòu)的陰陽(yáng)哲學(xué)，與西方的巫師審判等何止神似！也正因?yàn)槿绱耍f伯將中國(guó)的儒教和印度教、佛教、伊斯蘭教、猶太教和基督教相提并論，只是他認(rèn)為基督教才是“獨(dú)具一格都市的、尤其是市民的宗教”。［德］韋伯：《宗教與世界》， 康樂(lè)等譯，載《韋伯作品集》（第5卷），廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第465頁(yè)。細(xì)究起來(lái)，英國(guó)法史巨擘梅因早就看到了這一點(diǎn)。如其所言，在古代社會(huì)里，無(wú)論“東方的和西方的法典的遺跡，也都明顯地證明不管它們的主要性質(zhì)是如何的不同，它們中間都混雜著宗教的、民事的以及僅僅是道德的各種命令；而這是和我們從其他來(lái)源所知道的古代思想完全一致的，至于把法律從道德中分離出來(lái)，把宗教從法律中分離出來(lái)，則非常明顯是屬于人類(lèi)智力發(fā)展的較后階段的事?！鼻耙?，單飛躍書(shū)，第9頁(yè)。（2）宗教與法治并不是一直相向而行的，有時(shí)甚至存在深沉的張力。一般認(rèn)為，法律、宗教和倫理是社會(huì)控制的三種重要工具，在特定的時(shí)空條件下，宗教的秩序或者倫理的秩序雖然有時(shí)也需要借助法律秩序的支撐，但在某種程度上也是一種替代。特別是對(duì)于那些非基督教的宗教世界而言，這種對(duì)法律秩序的別除就更加明顯。例如，在我國(guó)一些少數(shù)民族聚居的地區(qū)，宗教信仰的應(yīng)當(dāng)說(shuō)已經(jīng)成為這些民族生活的一部分，其結(jié)果是人們普遍缺乏對(duì)現(xiàn)代法律的了解和認(rèn)識(shí)，走到了過(guò)度依賴(lài)傳統(tǒng)的糾紛解決模式的極端。據(jù)筆者2012年7月8日到四川西昌摩梭人聚居區(qū)的調(diào)研，那里的法院已經(jīng)很多年沒(méi)有受理一個(gè)民事案件。這顯然并不說(shuō)明該地區(qū)無(wú)民事糾紛，而是他們的民事糾紛都通過(guò)族人內(nèi)部調(diào)解的方式（如殺一頭豬或者一頭牛），然后協(xié)商解決。此外，有些少數(shù)民族結(jié)婚、離婚案中宗教程序進(jìn)行，不遵守《婚姻法》的規(guī)定到民政部門(mén)登記，甚至動(dòng)用私刑在部分宗教信眾中也很有市場(chǎng)，這就從根本上排斥了國(guó)家公權(quán)力的介入，馬克林：《宗教文化與法治秩序——兼論少數(shù)民族地區(qū)法治建設(shè)中的宗教因素》，載《西北師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第2期。也與現(xiàn)代法治的基本理念背道而馳。（3）探尋法治與宗教的關(guān)系事實(shí)上表征著我們已經(jīng)從傳統(tǒng)的“法條法治”轉(zhuǎn)向了深層法治。也就是說(shuō)，隨著我國(guó)制度層面建設(shè)的完善，或者說(shuō)形式法治的完善，有法可依已經(jīng)在很大程度上得到解決，而“徒法不足以自行”的困境隨之而來(lái)，這時(shí)候，學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)界均發(fā)現(xiàn)，法治并不是制定了法律制度就萬(wàn)事大吉，而是需要一系列的配套建設(shè)以及相應(yīng)的理念模式等作為支撐方能真正有效。我們面臨的最主要的任務(wù)是讓法制具有權(quán)威，從而可以制約政府權(quán)力以及社會(huì)性權(quán)力、避免無(wú)法做出決定的事態(tài)，避免無(wú)休止的語(yǔ)言游戲以及不斷反復(fù)的理由論證導(dǎo)致秩序的碎片化。季衛(wèi)東：《論法制的權(quán)威》，載《中國(guó)法學(xué)》2013年第1期。雖然法治建設(shè)的基石在于制度的奠基和不斷的創(chuàng)新，但是缺少監(jiān)督和約束的特權(quán)其廣度和深度在制度層面上日益擴(kuò)大和加深就意味著制度的保守性和凝固性同比增長(zhǎng)甚至造成制度在逆向條件下惰性運(yùn)行。前引 ，楊力文。事實(shí)上，這與韋伯的“新教倫理”產(chǎn)生“資本主義精神”之命題有相似之處。正如有學(xué)者所深刻指出的，對(duì)法治來(lái)說(shuō),外部的制度架構(gòu)大體完成以后,精神領(lǐng)域的共識(shí)重建就顯得尤為迫切。方立新、姚利紅：《法治成長(zhǎng)中的宗教之維》，載《社會(huì)科學(xué)輯刊》2011年第4期。而這種精神領(lǐng)域共識(shí)重建的路徑，宗教或許就是方向之一。

美國(guó)著名學(xué)者伯爾曼認(rèn)為，法律與宗教是彼此相輔相成、相互影響與滲透的：法律以其穩(wěn)定性制約著未來(lái)，宗教則以其神圣觀念向所有既存社會(huì)結(jié)構(gòu)提出挑戰(zhàn)；法律賦予宗教以社會(huì)性，宗教則給予法律以精神、方向和法律所獲得尊敬所需要的神圣性。伯爾曼甚至認(rèn)為，在法律與宗教彼此分離的地方，法律很容易退化為僵死的法條，而宗教則易于變?yōu)榭裥?。［美］伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第12頁(yè)。那么，法治與宗教在那些方面具有共通性呢？筆者認(rèn)為主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：（1）法治（或者法律）所倡導(dǎo)的平等性與宗教特別是基督教宣揚(yáng)的平等性是相通的。在西方人看來(lái)，他們是“上帝的選民”，這在后來(lái)發(fā)展為基督教的人類(lèi)普遍平等觀念。個(gè)人歸屬于上帝，并可通過(guò)努力在死后升入天堂。這與法律的普遍性——平等地對(duì)待每一個(gè)主體——在基本精神上是契合的。伯里克利指出，“解決私人爭(zhēng)執(zhí)的時(shí)候，每個(gè)人在法律上是平等的?！保酃畔ＥD］ 修昔底德：《伯羅奔尼撒戰(zhàn)爭(zhēng)史》，謝德風(fēng)譯，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第130頁(yè)。與此相對(duì)，由于缺乏西方這種宗教精神的滋養(yǎng)，在東方的中國(guó)，民眾是“天子”之“臣民”（Subject），如《禮記·禮運(yùn)篇》指出的：“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣?！被实鄹吒叩卣驹诒姵贾希咳烁吒叩卣驹谑裰?，等差有別。君要臣死，臣不得不死；父要子亡，子不得不亡。儒家經(jīng)典《荀子》為此辯護(hù)道，“物之不齊，物之情也?！辈⑦M(jìn)而推導(dǎo)出“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義”的結(jié)論，認(rèn)為這種人與人之間的依附關(guān)系是符合事物本性的。不平等的主體間是不需要法律的，因?yàn)閺?qiáng)大的一方只需表達(dá)自己的意志就夠了，而平等的主體之間就非得有法律或規(guī)則不可，否則，主體將在勢(shì)均力敵的爭(zhēng)斗中兩敗俱傷。社會(huì)制度要和諧運(yùn)轉(zhuǎn)，一是要減少主體之間交往的談判成本，二是各主體要將自己的部分權(quán)利予以出讓?zhuān)越⒁粋€(gè)真正的權(quán)威，而這兩方面都離不開(kāi)正式的制度（特別是法律制度）的安排，這就從客觀需求上助長(zhǎng)了法治在西方的發(fā)展。質(zhì)言之，西方的宗教文化孕育了平等的觀念這一法律運(yùn)作極度需求的觀念，從而促進(jìn)了法治的發(fā)展。東方則講究人與人的“等差有序”，從而整個(gè)社會(huì)最終在人治主義的陰影下不斷萎縮。（2）法治中的程序主義與宗教中對(duì)儀式的注重是相通的。西方宗教文化對(duì)法治的另一貢獻(xiàn)是其形式主義原則，這首先源于宗教儀式的形式主義，后來(lái)又在法治中發(fā)展為程序主義規(guī)則。在東方人看來(lái)，法律只是“懲惡揚(yáng)善”的工具，只要“懲罰了惡人”便達(dá)到了一切目的。因此，對(duì)“惡”在程序上也應(yīng)公平對(duì)待有意無(wú)意間遭到漠視。一些學(xué)者甚至認(rèn)為這也是中國(guó)刑訊逼供存在的一個(gè)重要原因。陳瑞華：《論法學(xué)研究方法》，北京大學(xué)出版社2009年版。需要指出的是，這種漠視也是根本區(qū)別于大陸法系那種“重實(shí)體、輕程序”傳統(tǒng)之“輕程序”含義的。當(dāng)然，這又和東方人性善的預(yù)設(shè)有關(guān)：因?yàn)槿诵允巧频?，所以?duì)懲罰的施行者持完全信任的態(tài)度：徹底地相信他們不會(huì)在正當(dāng)?shù)膽土P之外施以其他的侮辱或私人的打壓。大家一致認(rèn)定，即便“父母官”有出格的行為，也是“愛(ài)之深，痛之切”，而對(duì)犯人則是“罪有應(yīng)得”。林語(yǔ)堂先生一語(yǔ)道破天機(jī)：誰(shuí)能不相信自己的“父母官”呢？林語(yǔ)堂：《中國(guó)人》，浙江人民出版社1992年版，第180頁(yè)。（3）西方基督教與法治之間事實(shí)上形成了一種犬牙交錯(cuò)的關(guān)系。根據(jù)學(xué)者的研究，西方的教會(huì)至少在以下四個(gè)方面對(duì)法治產(chǎn)生了影響：一是教士傳播了法律知識(shí)；二是教會(huì)法（包括世俗莊園法、封建法、王室法）為世俗法的制定提供了樣板；三是教會(huì)法院在管轄權(quán)方面的影響；四是教士通過(guò)擔(dān)任世俗法官來(lái)審理具體的民事甚至刑事案件。王志華：《解讀西方傳統(tǒng)法律文化》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。同時(shí)，有許多法律概念和制度是直接和基督教相關(guān)聯(lián)的。例如，刑法中的罪與罰觀念起源于基督教的原罪觀念、財(cái)產(chǎn)法和合同法起源于路德新教、婚姻家庭和繼承法起源于教會(huì)法。前引 ，徐愛(ài)國(guó)文。此外，西方法學(xué)中的一系列法律原則，如公民不服從原則、財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣和基于個(gè)人意志的契約權(quán)利原則、理性原則、良心原則等，都與基督教有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，有的甚至是從基督教的歷史經(jīng)驗(yàn)和教義中直接引申出來(lái)的。這些事實(shí)上也產(chǎn)生了西方法的通用語(yǔ)言，使得西方法律傳統(tǒng)能夠有機(jī)發(fā)展。前引 ，伯爾曼書(shū)，第51頁(yè)?？傊谖鞣?，基督教教義孕育了現(xiàn)代法律的理念，已成為法律歷史學(xué)家和法律社會(huì)學(xué)家共同的看法。在16世紀(jì)以前，宗教、道德和法律混合在一起，成為古代社會(huì)控制的主要工具；16世紀(jì)之后，隨著人類(lèi)理智的開(kāi)化和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，法律的世俗性質(zhì)日見(jiàn)突出，宗教對(duì)法律的影響由顯性轉(zhuǎn)向隱性。前引 ，徐愛(ài)國(guó)文。

行文至此，可能會(huì)產(chǎn)生這么一個(gè)困惑：既然宗教同為東西方所共有，為什么西方的宗教（實(shí)質(zhì)上這里僅指基督教）能夠孕育或者說(shuō)有利于法治，而中國(guó)的宗教則不利于法治呢？筆者以為這個(gè)問(wèn)題非常復(fù)雜，在此僅作如下初步回答：（1）西方的宗教（特指基督教，下同）具有廣泛性和延續(xù)性，此種廣泛性和延續(xù)性在比對(duì)東方的宗教時(shí)更為明顯。基督教在西方已經(jīng)成為民眾生活的一部分，特別是經(jīng)過(guò)歷次宗教運(yùn)動(dòng)和改革之后更是如此。正如美國(guó)學(xué)者羅蘭·斯特龍伯格（Roland N.Stromberg）所指出的：“基督教是人們共同的信仰、共同效忠的對(duì)象。人們可以屬于基督教的某一派，而攻擊其他派別的基督徒，但是成為一個(gè)反基督徒或非基督徒，是根本不能想象的事情?！保勖溃?羅蘭·斯特龍伯格：《西方現(xiàn)代思想史》，劉北成、趙國(guó)新譯，中央編譯出版社2005年版，第17頁(yè)。而東方的宗教如漢族的儒教，僅僅是部分“士人”或者說(shuō)“君子”的行為準(zhǔn)則和內(nèi)心價(jià)值指針，而對(duì)于廣大的“治于人”的“勞力者”（荀子語(yǔ)）而言，這些是“肉食者謀之”范疇，于己無(wú)干。而東林書(shū)院著名的“風(fēng)聲雨聲讀書(shū)聲聲聲入耳，家事國(guó)事天下事事事關(guān)心”也僅僅是“東林黨人之事”。至于顧炎武提出“天下興亡、匹夫有責(zé)”的觀點(diǎn)，更不能說(shuō)明此種“宗教”之精神已經(jīng)拓展之普通民眾共同體，因?yàn)殛P(guān)鍵是“天下”而不是“國(guó)家”，其間道理真可謂差之毫厘。此外，還需要提及的是：中國(guó)僅有的“士人”或“君子”之教“儒教”在“文化大革命”中也被解構(gòu)的七零八落。如果再聯(lián)想到當(dāng)今嚴(yán)刑峻法難以保障的食品安全，則完全可以作此推論：正是因?yàn)橹袊?guó)缺乏一個(gè)廣泛的宗教，缺乏一個(gè)延續(xù)的宗教傳統(tǒng)，從而導(dǎo)致法治在中國(guó)難以取得預(yù)期的效果，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象才會(huì)屢禁屢現(xiàn)。而西方悠久的宗教傳統(tǒng)則滋養(yǎng)了西方的法治。正如伯爾曼所指出的：“西方法律體系的基本制度、概念和價(jià)值都有其11、12世紀(jì)的宗教儀式、圣禮以及學(xué)說(shuō)方面的淵源，反映著對(duì)死亡、罪、懲罰、寬恕和拯救的新的態(tài)度，以及關(guān)于神與人、信仰與理性之間的新設(shè)想……今天,它們的神學(xué)淵源似乎已走向枯竭。但是，從它們中衍生出來(lái)的法律制度、概念以及價(jià)值卻仍然得以保存，并且大體上沒(méi)有發(fā)生變化。”［美］伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第203頁(yè)。（2）西方的宗教具有相對(duì)的獨(dú)立性，是“神道教”，具有超越性色彩，而東方的宗教具有依附性，是“人道教”，具有實(shí)用主義色彩。在西方國(guó)家，上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒。教會(huì)和王權(quán)，都是社會(huì)治理之“劍”，但是是“兩把劍”。直到今天，以美國(guó)為例，其總統(tǒng)就職，還須手按《圣經(jīng)》進(jìn)行宣誓。1956年，美國(guó)國(guó)會(huì)更是通過(guò)聯(lián)邦法案，將“我們信賴(lài)上帝定為國(guó)家的箴言”（In God We Trust is designated as U.S.national motto），而美元上也印制著“上帝庇佑下的國(guó)家”（One Nation Under God），而我們都知道：美國(guó)早已是一個(gè)政教分離的國(guó)家。由此看來(lái)，宗教在西方具有相對(duì)的超越性或者說(shuō)超脫性。與此相對(duì)，中國(guó)的宗教歷來(lái)就是為皇權(quán)服務(wù)的。以儒教為例，孔子生前周游列國(guó)，帶領(lǐng)眾弟子顛沛流離，為的就是要國(guó)君行“仁政”。更不用說(shuō)孟子的“民貴君輕”、董仲舒的“天人感應(yīng)”“君權(quán)神授”、韓愈的“天命論”和“綱常論”、朱子的“存天理、滅人欲”等，都是圍繞皇權(quán)打轉(zhuǎn)。值得注意的是，一些外來(lái)宗教（如佛教）和本土的宗教（如道教）也最終為皇權(quán)所折服。以佛教為例，有學(xué)者從中國(guó)佛教發(fā)展史的角度指出：佛教傳來(lái)中國(guó)及其后的發(fā)展就是“脫印入中”“儒道佛融合”和“人間佛教”的轉(zhuǎn)型發(fā)展過(guò)程。從早期佛教的“自由”“獨(dú)立”到后來(lái)向世俗皇權(quán)“致敬”，最終完全融入中國(guó)古代社會(huì)，自成漢傳佛教一體。謝舟：《論南梁對(duì)佛教的內(nèi)規(guī)式法律調(diào)控——以梁武帝制葷腥戒為例》，載《中華文化論壇》2011年第5期。

而道教干脆是“無(wú)為勝有為”，當(dāng)然此語(yǔ)的含義具有豐富性，我國(guó)學(xué)者陳鼓應(yīng)先生對(duì)此有很好的解釋。詳見(jiàn)陳鼓應(yīng)：《老莊新論》，商務(wù)印書(shū)館2008年版。以“出世”的態(tài)度逃避現(xiàn)實(shí)，從而為專(zhuān)制提供絕好的土壤（冷漠是專(zhuān)制的溫床），這顯然于法治是非常不利的。

總之，正是西方宗教的廣泛性、延續(xù)性、獨(dú)立性和超越性，使得其與西方的法治相向而行，而東方宗教受體的狹窄性、斷裂性、依附性和過(guò)分的實(shí)用主義，導(dǎo)致東方的法治往往舉步維艱。也正是在這個(gè)意義上，昂格爾認(rèn)為由于法律的普遍性和自治性只出現(xiàn)在西方社會(huì)并且與基督教密切相關(guān)，因此，法治社會(huì)也就順理成章地成為西方一個(gè)極其罕見(jiàn)的現(xiàn)象。前引 ，昂格爾書(shū)，第73-81頁(yè)。也正是在此意義上，伯爾曼指出：沒(méi)有對(duì)法律中的宗教要素予以充分的注意，我們就消除了它施行正義的能力，可能甚至剝奪了它生存的能力。前引 ，伯爾曼書(shū)，第4頁(yè)。

七、思維方式與表達(dá)習(xí)慣

思維方式的差異也是造成法治在東西方不同發(fā)展道路的又一重要原因。西方思維方式重分析，反映在哲學(xué)層面上便是對(duì)“存在者”的精細(xì)研究，雖然這偏離了古希臘哲學(xué)把追問(wèn)“存在”當(dāng)作自己任務(wù)的初始目標(biāo)。所以海德格爾認(rèn)為西方哲學(xué)傳統(tǒng)事實(shí)上有兩條航道：關(guān)注存在者的哲學(xué)和追問(wèn)存在本身的哲學(xué)，可以把前者看作是西方傳統(tǒng)哲學(xué)的主流，而后者在海德格爾挖掘之前一直是西方哲學(xué)傳統(tǒng)中被掩蓋著的非主流。見(jiàn)周民鋒：《走向大智慧：與海德格爾對(duì)話》，四川人民出版社2002年版，第8頁(yè)。也就是說(shuō)，西方人的思維擅長(zhǎng)于分析或主要表現(xiàn)為分析，這種思維方式反映到治國(guó)方式的選擇上，就容易倚重某一種方式。同時(shí)，基于對(duì)人性的悲觀認(rèn)識(shí)及對(duì)社會(huì)運(yùn)作過(guò)程的分析，他們認(rèn)為只有法律也僅有法律才能保證社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步。因此，在談到法律對(duì)西方社會(huì)的重大作用時(shí)，哈耶克滿懷激情地寫(xiě)道，“就西方的繁榮而言，可能沒(méi)有一個(gè)因素比普行的法律的相對(duì)穩(wěn)定性所做出的貢獻(xiàn)更大?！保塾ⅲ?哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第264頁(yè)。而東方人重整體性思維，當(dāng)他們認(rèn)識(shí)到法律只是社會(huì)生活的一個(gè)部分時(shí)，馬上意識(shí)到不能“只見(jiàn)樹(shù)木、不見(jiàn)森林”。因此治理社會(huì)不光要用“刑”，更要用“禮、樂(lè)、政”等其他手段，而且理直氣壯地對(duì)西方人說(shuō)，“你們西方人的煩惱在于你們一直未能超越你們稱(chēng)之為‘法治’的初級(jí)階段……而中國(guó)卻總是知道要治理一個(gè)社會(huì)單憑法律是不夠的。兩千五百年前她便知道這一點(diǎn)，今天她仍然知道這一點(diǎn)。”前引? ，埃爾曼書(shū)，第74-75頁(yè)。既然僅有法律不能治理好社會(huì)，“徒法不足以自行”，人們看到法律是人定的，是由具體的人執(zhí)行和適用的，“人”這一元素遠(yuǎn)比“規(guī)則”在實(shí)踐中來(lái)得更加鮮活、有效。前引? ，付子堂等文。由是委君子以重任，權(quán)諸于人而不任法，寄希望于賢人充分發(fā)揮主觀能動(dòng)性以圖盛世，結(jié)果便是人存政舉，人亡政息。同時(shí)，由于權(quán)力交接無(wú)定制，因此每每引起社會(huì)的動(dòng)蕩，也使傳統(tǒng)中國(guó)老是走不出“興久必衰、衰久必興”“合久必分、分久必合”的循環(huán)性歷史怪圈。有人說(shuō)，善的最大敵人便是完美無(wú)缺。傳統(tǒng)中國(guó)寄希望于“萬(wàn)能”的圣君賢臣，企圖找尋一種完美無(wú)缺的治國(guó)方式以達(dá)天下“大同”，反而被歷史證明是失敗的。而西方一準(zhǔn)乎法，由是造就今日之繁榮。與此相適應(yīng)，西方這種對(duì)法律的充分信任使得法治在西方得到蓬勃發(fā)展，并成今日蔚然之勢(shì)。

東方人的思維講究暗示性，特別注重表達(dá)“字里行間”的含義。這在東方的文學(xué)里得到充分的體現(xiàn)。舉曹雪芹先生的《紅樓夢(mèng)》為例，這部被視為東方中國(guó)愛(ài)情的經(jīng)典之作，在國(guó)外改編成連續(xù)劇上演后，讓國(guó)人大跌眼鏡的是，西人看完以后居然不知這是一部東方的愛(ài)情經(jīng)典片！而對(duì)西方的《羅密歐與朱麗葉》，有東方文化背景的人一眼便知此事關(guān)“風(fēng)月”。這實(shí)質(zhì)反映了這樣一個(gè)深層次的問(wèn)題（當(dāng)然不止這一個(gè)問(wèn)題）：東方的文明富有暗示性、內(nèi)斂性而西方文明則講究直白性、外向性。再如，東方文學(xué)的精華當(dāng)推唐詩(shī)宋詞，這二者都注重言簡(jiǎn)意賅、言有盡而意無(wú)窮。對(duì)詩(shī)、詞的評(píng)價(jià)近乎“禪”的考究——講究“悟性”。西方文學(xué)的代表當(dāng)推莎士比亞的戲劇。戲劇作為一種視覺(jué)藝術(shù)，因此它特講究直白，否則臺(tái)下的觀眾便會(huì)“不知所云”。雖然西方也不乏《荷馬史詩(shī)》之類(lèi)的詩(shī)作，但《荷馬史詩(shī)》為敘事性史詩(shī)，這與東方的抒情詩(shī)是有別的。東西方這種思維方式的迥異旨趣，反映到社會(huì)政治領(lǐng)域便是東方崇尚韋伯所言的“魅力型統(tǒng)治”（雖然西方也有柏拉圖早期的哲學(xué)王之治的思考，但轉(zhuǎn)而為亞氏的法治論所替代），因?yàn)橘t人政治契合了這種有著“靈活性”思維方式的東方人的偏好。而西方人強(qiáng)調(diào)“直白”，強(qiáng)調(diào)可控性和可測(cè)度性（請(qǐng)注意，西方的數(shù)學(xué)從歐幾里得幾何學(xué)到笛卡爾的解析幾何學(xué)直到近現(xiàn)代都很發(fā)達(dá)），當(dāng)這種思維方式運(yùn)用到治理方式的選擇時(shí)，法律的明確性、可測(cè)度性就成為最佳選擇?！叭魏我豁?xiàng)事業(yè)的背后，必然有著一種無(wú)形的精神力量，尤為重要的是，這種精神力量一定與該項(xiàng)事業(yè)的社會(huì)文化背景有密切的淵源?！保鄣拢蓠R克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，譯者絮語(yǔ)?！胺ㄖ巍边@項(xiàng)事業(yè)，也同樣適用這一論斷。當(dāng)馬克斯·韋伯大聲宣布，“只有在西方，科學(xué)才真正處于文明今天認(rèn)為有效發(fā)展的階段上……希臘文化影響下的基督教……近代實(shí)驗(yàn)室……化學(xué)……歷史學(xué)，不具備修昔底德（Thucydides）的方法……政治思想沒(méi)有一種能與亞里士多德相提并論的系統(tǒng)方法……法律著作都沒(méi)有羅馬法及受其影響的西方法那種嚴(yán)格的系統(tǒng)思想形式，而這是合理的審判過(guò)程最基本的東西。像宗教法規(guī)那樣的結(jié)構(gòu)也僅見(jiàn)于西方”時(shí)，前引 ，馬克斯·韋伯書(shū)，第15頁(yè)。他看到的是西方這些文化載體對(duì)資本主義精神的影響，而我們看到的卻是這些文化載體的一種驚人的講究“可測(cè)度性”或“可控性”——這深刻地折射出西方人的思維方式。反映到哲學(xué)層面，成中英為此說(shuō)道，“中國(guó)缺少科學(xué)，缺少邏輯，這主要在中國(guó)很早就陷入了一種很高的本體意識(shí)之中?！边@成了東西方治國(guó)手段選擇迥異的一個(gè)重要原因，反映到法的層面，正如Escarra指出的，“從遠(yuǎn)古一直到19世紀(jì)終了，中國(guó)知道并且使用一種非常獨(dú)特的、與大多數(shù)西方國(guó)家愛(ài)所接受的希臘、羅馬觀念極不相同的法的概念。這一中國(guó)的概念雖然不是儒者們創(chuàng)造，但至少是為他們異常精確地表達(dá)出來(lái)?；蛟S可以說(shuō)，兩千五百年來(lái)，中國(guó)是靠著‘儒家的玄想’來(lái)維持的，靠著它關(guān)于人類(lèi)秩序與自然秩序相互作用的理論，關(guān)于君主對(duì)社會(huì)與宇宙之間和諧負(fù)責(zé)的理論，關(guān)于依靠對(duì)禮儀的示范和遵守而非法律和懲罰而達(dá)于和諧的理論。中國(guó)實(shí)在法所特有的近代法典編纂之前的表征，就是浸淫于這種玄想之中?！绷褐纹剑骸秾で笞匀恢刃蛑械暮椭C》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第3頁(yè)。綜上所述，西方思維方式所具有的直白性、可表達(dá)性（區(qū)別于東方的“只可意會(huì)不可言傳）、明確性，可以說(shuō)是法治在西方成長(zhǎng)的沃壤，而東方思維方式所具有的顯著的暗示性及儒家的玄想傳統(tǒng)使賢人政治的理念在古代中國(guó)生了根。

八、職業(yè)法學(xué)家群體的貢獻(xiàn)

法治文明表現(xiàn)為立法成果的不斷涌現(xiàn)、法學(xué)研究的繁榮、法學(xué)知識(shí)的傳授以及法律意識(shí)的深入普及，在這一過(guò)程中需要專(zhuān)業(yè)化的職業(yè)群體加以推動(dòng)實(shí)施，于是我們看到以法官、律師、法學(xué)家為主體的法律職業(yè)共同體的生成。威格摩爾認(rèn)為，保持法系的生命力的方法在于不斷壯大一個(gè)受過(guò)良好培訓(xùn)的法律職業(yè)者階層。［美］威廉約翰·H.威格摩爾：《世界法系概覽》，何勤華等譯，上海人民出版社2004年版，第946頁(yè)。梅利曼在其著作《大陸法系》中也專(zhuān)門(mén)論述了大陸法系國(guó)家法學(xué)家的作用，并認(rèn)為法學(xué)家便是大陸法系的主角。［美］梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平等譯，法律出版社2004年版，第59頁(yè)。我們不難發(fā)現(xiàn)，法治建構(gòu)既是社會(huì)文明演進(jìn)的結(jié)果，也離不開(kāi)人類(lèi)理性的規(guī)劃與設(shè)計(jì)。法治的推進(jìn)實(shí)質(zhì)上也是法學(xué)知識(shí)科學(xué)化和精細(xì)化的過(guò)程。

學(xué)術(shù)界對(duì)職業(yè)法學(xué)家群體在法治建設(shè)中的積極作用并無(wú)異議。但從歷史維度來(lái)看，西方的職業(yè)法學(xué)家群體形成的時(shí)間更早，而中國(guó)的職業(yè)法學(xué)家群體卻長(zhǎng)期處于缺位的狀態(tài)。我們不難看到西方法治發(fā)展過(guò)程中職業(yè)法學(xué)家的積極身影，但若論及中國(guó)古代法治，我們看到的法典成果大多是由王朝統(tǒng)治者為中心的立法機(jī)構(gòu)和官僚所力主推動(dòng)的。唐朝《永徽律》是唐高宗命由太尉長(zhǎng)孫無(wú)忌、司空李勣、尚書(shū)左仆射于志寧、刑部尚書(shū)唐臨、大理卿段寶玄、刑部侍郎劉燕客、御史中丞賈敏行等人，根據(jù)舊制唐律重新編修。這些法典編修人最主要的身份乃是政治身份，屬于官僚士大夫階層，而非我們所談及的職業(yè)法學(xué)家群體。且法典編修活動(dòng)只是在君主授授權(quán)下進(jìn)行的，一些立法技術(shù)的創(chuàng)造也并非出于官員平時(shí)的理論研習(xí)，更多的可視為是在兼職狀態(tài)下完成的。一旦修法的工作完成，這些官員仍然回歸到最為純粹的政治身份之中。當(dāng)然中國(guó)古代也曾經(jīng)有法家及法家思想的存在，但卻和我們所討論的現(xiàn)代法律理論有很大的不同。中國(guó)古代也確實(shí)存在以政治家、行政官僚等士大夫?yàn)橹黧w的律家存在，但并沒(méi)有一個(gè)類(lèi)似西方的職業(yè)法學(xué)家群體。何勤華：《以古代中國(guó)與日本為中心的中華法系之律家考》，載《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期中國(guó)真正的職業(yè)法學(xué)人時(shí)代應(yīng)當(dāng)從清末的沈家本開(kāi)始起算。筆者職業(yè)法學(xué)家應(yīng)當(dāng)有專(zhuān)門(mén)的法學(xué)教育以及研究經(jīng)歷，有一定數(shù)量的法學(xué)研究成果，并能夠參與到具體的法律實(shí)踐過(guò)程之中。筆者認(rèn)為職業(yè)法學(xué)家群體的形成應(yīng)當(dāng)要滿足一些基本的條件，第一，法學(xué)已經(jīng)成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科，法學(xué)知識(shí)可以被傳授和傳承。中國(guó)古代的法家思想本質(zhì)上是研究國(guó)家治理技術(shù)的學(xué)說(shuō)，是站在統(tǒng)治者的角度去思考如何富國(guó)強(qiáng)兵和維護(hù)君權(quán)，而對(duì)民間權(quán)利關(guān)注較少。在中國(guó)法律近代化開(kāi)始之前，國(guó)內(nèi)也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的職業(yè)群體或者教育機(jī)構(gòu)專(zhuān)門(mén)去傳授專(zhuān)門(mén)的法律知識(shí)。但在歐洲古老的博洛尼亞大學(xué)，學(xué)者們就已經(jīng)研習(xí)和教授羅馬法。因此，法律知識(shí)的專(zhuān)業(yè)化和科學(xué)化是職業(yè)法學(xué)家群體形成的重要條件。第二，法律職業(yè)化的完成。專(zhuān)業(yè)性是職業(yè)人士區(qū)別于一般社會(huì)人士的智識(shí)性技術(shù)依據(jù)。宋遠(yuǎn)升：《論法學(xué)教授的法律知識(shí)性權(quán)力》，載《法學(xué)評(píng)論》2015年第5期。

正是在專(zhuān)業(yè)化的前提之下才會(huì)產(chǎn)生職業(yè)分工，而法律職業(yè)的過(guò)程也是努力“去政治化”的過(guò)程。前引 ，宋遠(yuǎn)升文。

雖然我國(guó)古代商鞅、王安石等人也有關(guān)于法治的思想，但其主要身份仍然是政治人，而非我們現(xiàn)在談及的法律人。且這些思想大多屬于其政治理論體系中的一部分內(nèi)容，最主要的作用是在統(tǒng)治者的立場(chǎng)上維護(hù)或者改進(jìn)統(tǒng)治技術(shù)。但早在中世紀(jì)的歐洲甚至于羅馬法時(shí)代，社會(huì)各階層對(duì)法律服務(wù)有著較強(qiáng)的需求，職業(yè)法律階層開(kāi)始慢慢形成，黃美玲：《律師職業(yè)化如何可能——基于古希臘、羅馬歷史文本的分析》，載《法學(xué)家》2017年第3期。法律人開(kāi)始傾聽(tīng)民間對(duì)權(quán)利的利益訴求。第三，法律職業(yè)倫理、職業(yè)榮譽(yù)感和社會(huì)責(zé)任感的形成。僅僅有法律知識(shí)和法律職業(yè)并不必然催生職業(yè)法學(xué)家群體的形成，當(dāng)這些職業(yè)法學(xué)家有著共同的職業(yè)倫理和職業(yè)榮譽(yù)感的時(shí)候，其推動(dòng)作用才會(huì)顯現(xiàn)。以律師階層為例，西方的律師有著較高的社會(huì)地位，成為維護(hù)當(dāng)事人利益的代表。中國(guó)古代雖然也有幕友、書(shū)吏、訟師之類(lèi)的民間訴訟人，但當(dāng)時(shí)的政府和民間皆有“厭訴”的傳統(tǒng)，這些民間訴訟人在社會(huì)輿論中的形象并不佳，多被冠以“訟棍”的頭銜。官方統(tǒng)治者為了減輕訴訟壓力也常對(duì)民間訴訟人進(jìn)行整體的污名化。尤陳俊：《清代訴師貪利現(xiàn)象的多重建構(gòu)》，載《法學(xué)研究》2015年第5期。這也使得中國(guó)古代的法律職業(yè)階層受到刻意的抑制和打壓而直至被邊緣化?；舸娓＃骸端粼A、嚇財(cái)、撓法：清代官府眼中的訟師》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第6期。

在這種環(huán)境下，法律從業(yè)者的社會(huì)地位以及自我認(rèn)同感實(shí)際上是很低的，再加上一些民間訴訟人不重視職業(yè)倫理而屢有貪財(cái)好利、顛倒黑白之舉，即使是從業(yè)者自身也對(duì)同行多有貶義之詞。當(dāng)時(shí)也有人比較東西方法律職業(yè)階層的差異，例如“中土狀師訐訟，例有明禁；泰西則狀師極尊，訟必索費(fèi)，明目張膽，權(quán)重于官?！睆闹形覀兛梢钥吹?，職業(yè)律師在西方的社會(huì)地位較高，也形成了自己的職業(yè)規(guī)范和倫理。而中國(guó)的民間訴訟人游離于體制之外，不能夠分享立法權(quán)力，也不能提供公正標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)，處在官方抑制和社會(huì)偏見(jiàn)的尷尬境地之中。相關(guān)研究可參見(jiàn)張建偉：《幕友與訟師》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2016年第3期。正是由于法律從業(yè)者在社會(huì)序列中處于弱勢(shì)地位，專(zhuān)門(mén)從事法學(xué)研究并不能夠帶來(lái)榮譽(yù)感和價(jià)值實(shí)現(xiàn)感，同樣不能成為用以謀生的手段?？偠灾?，職業(yè)法學(xué)家群體在中國(guó)歷史中的長(zhǎng)期缺位是中國(guó)法治建構(gòu)中的獨(dú)特現(xiàn)象，王朝君主或者立法技術(shù)官僚在中華法系中扮演著更為重要的作用。在中國(guó)法律現(xiàn)代化的進(jìn)程開(kāi)始之后，中國(guó)真正的職業(yè)化法律階層開(kāi)始逐漸形成，但此時(shí)立法成果和法律知識(shí)的發(fā)展卻在很大程度上受到法律移植和“拿來(lái)主義”的影響，職業(yè)法學(xué)家群體對(duì)本土問(wèn)題發(fā)掘的意識(shí)就已經(jīng)是相當(dāng)之后的事情了。相比之下，大陸法系國(guó)家的職業(yè)法學(xué)家群體通常扮演更加積極的角色，其法治文明成果多有法學(xué)家的思想痕跡。法學(xué)家最初扮演著法律解釋者的角色，《學(xué)說(shuō)匯纂》和《法學(xué)階梯》基本上都是由法學(xué)家的論述組成。在公元13世紀(jì)，法國(guó)等歐陸國(guó)家已經(jīng)接受了羅馬法，在法官接受羅馬法作為判決的法律依據(jù)的同時(shí)，也承認(rèn)了法學(xué)家法定的解釋者的地位。宋遠(yuǎn)升：《法學(xué)教授的立法角色突破：歷史、技術(shù)與制度》，載《武漢科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2017年第1期。埃利希認(rèn)為法學(xué)家不僅僅可以解釋法律，更可以發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制法律規(guī)范。嚴(yán)存生：《論“法學(xué)家法”——以埃利希的有關(guān)論述為切入點(diǎn)》，載《比較法研究》2010年第2期。從羅馬法時(shí)代開(kāi)始到近代的法典化時(shí)代，立法活動(dòng)中都有職業(yè)法學(xué)家群體的貢獻(xiàn)。謝冬慧：《法學(xué)家的力量——評(píng)西方法學(xué)家對(duì)法制發(fā)展的貢獻(xiàn)》，載《法學(xué)評(píng)論》2007年第4期。在前古典時(shí)期，羅馬私法的真正立法者是法學(xué)家?？聜ゲ牛骸睹穹ǖ?、法官法和法學(xué)家法之間的關(guān)系——以羅馬—德國(guó)法為中心》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）2017年第5期。

法國(guó)的民法典實(shí)際上是由法學(xué)家和法官共同組成的起草委員會(huì)完成的，其中就包括特龍謝（Tronchet）、馬爾維（Malleville）、普雷阿梅納（Bigot de Préameneu）及波塔利斯（Portalis）四位法學(xué)家。德國(guó)民法典更是體現(xiàn)出了“法學(xué)家法”的特點(diǎn)，這其中就包含了薩維尼、祁克等法學(xué)家的理論結(jié)晶。拉美國(guó)家的民法典編纂也同樣體現(xiàn)了法學(xué)家委員會(huì)的積極作用，智利民法典、阿根廷民法典乃至巴西民法典更是法學(xué)家的個(gè)人作品。徐滌宇：《拉美國(guó)家民法典編纂中的行動(dòng)者》，載《比較法研究》2015年第3期。

日本的職業(yè)法學(xué)家群體雖然形成時(shí)間也較晚，但穗積陳重、富井政章、梅謙次郎等法學(xué)家依然是日本民法典重要的起草委員。伊斯蘭法學(xué)家則經(jīng)常扮演法律顧問(wèn)的角色、在研究中分析案例、在課堂上傳授法律知識(shí)、解釋《古蘭經(jīng)》等教義用來(lái)發(fā)展法律，伊斯蘭法律體系也可以被視為是法學(xué)家法的一種。高鴻鈞：《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》，清華大學(xué)出版社2004年版，第92-94頁(yè)。

從中可以看出，西方職業(yè)法學(xué)家群體的作用不斷強(qiáng)化，由最初的法律研習(xí)者到法律解釋者直至成為立法權(quán)力的分享者之一。而在中國(guó)古代，立法活動(dòng)主要是在君主的授權(quán)下由官僚機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)現(xiàn)的，君主的統(tǒng)治意志往往直接滲透于立法精神乃至規(guī)則制定中，例如《明大誥》便是由明太祖朱元璋直接制定。昂格爾認(rèn)為中國(guó)古代社會(huì)缺少獨(dú)立于君主集權(quán)政體的“第三等級(jí)”商人階層沒(méi)有動(dòng)機(jī)和機(jī)會(huì)維護(hù)自身利益而發(fā)展法律，士人階層需要依附于國(guó)家官僚機(jī)器而不能演化成獨(dú)立的法律職業(yè)團(tuán)體，因此中國(guó)古代法具有官僚法的特點(diǎn)。參見(jiàn)前引 ，昂格爾書(shū)，第94頁(yè)。由此可見(jiàn)，中國(guó)法治文明的法典化成果并沒(méi)有直接體現(xiàn)職業(yè)法學(xué)家群體的意志。當(dāng)然時(shí)至今日，中國(guó)已經(jīng)有越多來(lái)多的法學(xué)家可以為法律制定建言獻(xiàn)策，直接或者間接的參與到立法過(guò)程之中，但仍然不能和西方的“法學(xué)家法”相比，他們起到的仍然是參考和輔助作用。法學(xué)家雖然可以在各自的學(xué)術(shù)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行研究，對(duì)法律條文進(jìn)行評(píng)注解釋提出學(xué)理意見(jiàn)，也提出了各式各樣的學(xué)說(shuō)，但仍然不是正式的法律淵源。

法治觀念的普及需要職業(yè)法學(xué)家群體的宣傳教化乃至親身實(shí)踐。在羅馬時(shí)代，法律理論和法律實(shí)踐就有著較好的配合。普通法系國(guó)家的法官則兼具法學(xué)研究者和審判者的角色，將研究成果用于解決司法實(shí)際問(wèn)題。社會(huì)民眾對(duì)職業(yè)法學(xué)家群體有著較高的期待并且加以尊崇。這些職業(yè)法學(xué)家的角色是多元的，他們提供專(zhuān)業(yè)化的法律顧問(wèn)服務(wù)，為民眾維權(quán)提供智力支持，也利用理論知識(shí)為律師階層提供科學(xué)指導(dǎo)。美國(guó)法學(xué)院的法學(xué)教授通常也兼具教學(xué)研究和社會(huì)服務(wù)的多重角色，直接或者間接地參與到法律或者政策的制定過(guò)程中，知名法學(xué)院的畢業(yè)生是社會(huì)各界寄予厚望的精英群體，既有改造社會(huì)的理想，也有參與政治的廣泛空間，具有法學(xué)院背景的總統(tǒng)也不在少數(shù)。美國(guó)法學(xué)教授服務(wù)社會(huì)的重要方式就是直接參與國(guó)家或者社會(huì)事務(wù)政策的制定。美國(guó)的法學(xué)教授往往可以直接從事政治工作，對(duì)社會(huì)事務(wù)產(chǎn)生深刻的影響。參見(jiàn)宋遠(yuǎn)升：《法學(xué)教授論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第178頁(yè)。西方國(guó)家的職業(yè)法學(xué)家并不滿足于成為本專(zhuān)業(yè)的精耕細(xì)作者，而是致力于成為政府和民眾之間的溝通橋梁，為弱勢(shì)群體的維權(quán)事業(yè)而奮斗。因此，西方的職業(yè)法學(xué)家群體有較為成熟的社會(huì)責(zé)任觀。比如美國(guó)著名律師拉爾夫·納德被譽(yù)為美國(guó)消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)之父，正是他為汽車(chē)消費(fèi)者的合法權(quán)益不斷游說(shuō)汽車(chē)制造業(yè)和美國(guó)國(guó)會(huì)，才使得美國(guó)汽車(chē)工業(yè)重視安全生產(chǎn)規(guī)范，也促成了《國(guó)家交通及機(jī)動(dòng)車(chē)安全法》和《公路安全法》等重要法令的制定與實(shí)施。具有法學(xué)教育背景和律師身份的納爾遜.曼德拉更是畢生致力于南非的反種族隔離斗爭(zhēng)運(yùn)動(dòng)。而中國(guó)的職業(yè)法學(xué)家階層形成時(shí)間較晚，且歷經(jīng)沉浮和巨變，到如今主要是普通的法學(xué)知識(shí)分子，直接參與政治和公共生活的范圍與程度仍很有限。中國(guó)的法學(xué)教授、法官、檢察官和律師群體之間的職業(yè)界限比較明顯，法學(xué)教學(xué)科研和法律實(shí)踐之間仍然存在較大的鴻溝，很少有從容嫻熟的跨界者。這一點(diǎn)可以從知名法學(xué)刊物的發(fā)表作者身份得以印證，《中國(guó)法學(xué)》《法學(xué)研究》等法學(xué)權(quán)威期刊的作者大多為法學(xué)院的教師群體，較少有法官、檢察官和律師。另外從司法考試的考察內(nèi)容和法學(xué)院的授課方式窺探中國(guó)法學(xué)理論和法學(xué)實(shí)踐之間的不一致性。例如司法考試的經(jīng)濟(jì)法知識(shí)與經(jīng)濟(jì)法教材中的經(jīng)濟(jì)法知識(shí)之間的關(guān)聯(lián)度并不高。此外，我國(guó)法學(xué)教育和研究存在較為精細(xì)的專(zhuān)業(yè)分工，各部門(mén)法學(xué)科之間的溝通對(duì)話較少。社會(huì)民眾對(duì)法學(xué)家的認(rèn)識(shí)也僅局限于法學(xué)院的法學(xué)教授們，而這些法學(xué)教授的活動(dòng)空間也多局限于學(xué)院講堂之上，因此也有著“書(shū)齋中的法學(xué)家”之稱(chēng)。周少華：《書(shū)齋里的法學(xué)家》，載《華東政法學(xué)院院報(bào)》2006年第4期。中國(guó)的職業(yè)法學(xué)家群體先天發(fā)育不足，未能剝離于官僚機(jī)構(gòu)而在立法活動(dòng)中發(fā)揮獨(dú)立的功能主體作用。逐步成型后的職業(yè)法學(xué)家群體，也多和社會(huì)公共生活存在一定距離，其理論研究成果多在小范圍內(nèi)傳播和發(fā)揮影響作用。因此中國(guó)職業(yè)法學(xué)家群體對(duì)法治社會(huì)的參與，急需從理論藍(lán)圖建構(gòu)過(guò)渡到具體的踐行。

九、結(jié) 論

法律是具有普遍性和相對(duì)穩(wěn)定性的制度安排，其與社會(huì)變化的關(guān)系，埃爾曼對(duì)此有精彩的敘述：“通常，法律的變化要慢于社會(huì)的變化。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)習(xí)俗、傳統(tǒng)觀念，甚至正義觀念的變化一般都不會(huì)立即通過(guò)法律條文的變化反映出來(lái)?！鼻耙? ，埃爾曼書(shū)，第5頁(yè)。由此看來(lái)，在所有的制度中，法律是推動(dòng)社會(huì)發(fā)展最持續(xù)的力量。而就當(dāng)前中國(guó)的治國(guó)理政而言，法治的最大優(yōu)越性在于，它能夠保持黨的執(zhí)政理念、執(zhí)政路線、執(zhí)政方針的連續(xù)性、穩(wěn)定性、權(quán)威性，不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變，真正做到“不折騰”，不出現(xiàn)顛覆性錯(cuò)誤。張文顯：《運(yùn)用法治思維和法治方式治國(guó)理政》，載《社會(huì)科學(xué)家》2014年第1期。正是在這個(gè)意義上，我們通過(guò)對(duì)東西方法治不同發(fā)展道路原因的文化解釋?zhuān)梢缘贸鋈缦陆Y(jié)論：

第一，法治的生成原因是復(fù)雜的。在考察法治發(fā)展原因的過(guò)程中，我們有兩個(gè)方面的深切感受：一是恩格斯對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑這一命題中“決定”含義的闡述?！罢巍⒎?、哲學(xué)、宗教、文學(xué)、藝術(shù)等等的發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)的。但是，他們又是相互作用并對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生作用。并非只有經(jīng)濟(jì)狀況才是原因，才是積極的，其余一切都不過(guò)是消極的結(jié)果?！鼻耙? ，人民出版社書(shū)，第732頁(yè)。本文對(duì)法治生長(zhǎng)的文化解釋?zhuān)坪跤∽C著恩格斯的這種論斷；二是法治生長(zhǎng)的復(fù)雜的社會(huì)歷史環(huán)境。誠(chéng)如韋伯所指出的，“人類(lèi)命運(yùn)的道路必然會(huì)驚嚇對(duì)其中某一部分進(jìn)行研究的人。”［德］馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神·作者導(dǎo)論》，黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，第15頁(yè)。我們贊成這樣一種看法：“除非歷史有一個(gè)終點(diǎn)或?qū)嶋H上已經(jīng)終結(jié)了，否則不可能有什么結(jié)論性的或真實(shí)的……因此，要想存在一種人們可以稱(chēng)之為普遍、永恒（=必然）有效的真理——?jiǎng)t歷史必須是完成了的。”［法］科耶夫等：《馴服欲望——施特勞斯筆下的色諾芬撰述》，賀志剛等譯，華夏出版社2002年版，第8頁(yè)。循此理路，本文的旨趣與其說(shuō)是在努力追求這樣的永恒的真理，不如說(shuō)是在力圖去解釋一種社會(huì)歷史現(xiàn)象。弗蘭克說(shuō)得好：“若想絕對(duì)科學(xué)、客觀，那么是非常主觀的，其結(jié)果必然流于刻板的公式而且只是大致的公式?！鼻耙?，弗蘭克書(shū)，第291頁(yè)。

第二，要重新認(rèn)識(shí)法治的治國(guó)作用。歷史進(jìn)行到今天，法治至少已被證明不是一種最壞的統(tǒng)治方式。并且，法治在與人治的歷史性較量中已取得階段性的勝利。特別是西方進(jìn)入資本主義時(shí)代后，法治被整個(gè)地證明優(yōu)于東方的人治，這種優(yōu)越性通過(guò)東西方在近代的失衡性角逐而得到有力的證明。當(dāng)近代以降的志士仁人為強(qiáng)國(guó)奔走呼號(hào)時(shí)，關(guān)于法治優(yōu)越的體會(huì)的加深了。我們學(xué)習(xí)西方的法治，當(dāng)然要看到它的優(yōu)勢(shì)和長(zhǎng)處，因?yàn)檫@是我們學(xué)習(xí)的真正動(dòng)因。但是，我們“借鑒國(guó)外法治有益經(jīng)驗(yàn)，但決不照搬外國(guó)法治理念和模式”。參見(jiàn)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》。我們不應(yīng)忽視它的缺陷，要有意識(shí)地去避免重復(fù)西方法治發(fā)展史上一些個(gè)別的災(zāi)難性的環(huán)節(jié)。一個(gè)適例就是法治也可能是和暴政、獨(dú)裁聯(lián)系在一起的，二戰(zhàn)期間的納粹政權(quán)便是這樣一個(gè)例子。這在法學(xué)上還引起了對(duì)自?shī)W斯丁以來(lái)的分析法學(xué)傳統(tǒng)的再反思，引發(fā)了著名的“哈（哈特）富（富勒）論戰(zhàn)”。在法哲學(xué)層面上，哈貝馬斯提出著名的“憲法愛(ài)國(guó)主義”。這種“憲法愛(ài)國(guó)主義（constitutional patriotism）建立在普遍的憲法原則，而不是自然和歷史的血統(tǒng)、語(yǔ)言、宗教、文化和種族的基礎(chǔ)上?！鼻耙? ，汪行福書(shū)，第20頁(yè)。這可以說(shuō)是20世紀(jì)人們對(duì)法治深化認(rèn)識(shí)的一個(gè)階段性成果。雖然法治也會(huì)“墮落”，但總體而言，它對(duì)于規(guī)范國(guó)家權(quán)力，建立一個(gè)權(quán)利的體系及對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行保護(hù)是卓有成效的。如果套用教皇“牛頓式的贊美”，“幾乎以一種完美的贊嘆，基督教皇在牛頓墓的碑上寫(xiě)道：自然和自然規(guī)律隱沒(méi)在黑暗中。上帝說(shuō)：要有牛頓。于是一切變?yōu)楣饷??！币?jiàn)［德］卡西勒：《啟蒙哲學(xué)》，顧偉銘譯，山東人民出版社1998年版，第42頁(yè)。我們就可以這樣認(rèn)為:世界隱沒(méi)在黑暗中，上帝說(shuō)，要有法治，于是一切變?yōu)楣饷?。這種表達(dá)用以褒揚(yáng)法治的巨大歷史功績(jī)，看來(lái)實(shí)在不為過(guò)。我們有過(guò)人治的傳統(tǒng)，但這絕不可成為我們絕望的根據(jù)。因?yàn)椤笆澜缡怯肋h(yuǎn)發(fā)展變化的，社會(huì)進(jìn)步是在不斷試錯(cuò)中完成的，如果我們對(duì)陌生的、不曾出現(xiàn)的事物持抵觸的態(tài)度，那么，社會(huì)進(jìn)步就不再有可能。”袁傳旭：《當(dāng)代美國(guó)的自由派與保守派》，載《書(shū)屋》2003第11期。對(duì)待法治這一事物，我們持開(kāi)放的態(tài)度就顯得十分必要。

第三，要正確對(duì)待我國(guó)法治傳統(tǒng)。以西方為參照系而論，我國(guó)是沒(méi)有嚴(yán)格意義上的法治傳統(tǒng)的。因此韋伯?dāng)喽ǎ骸昂侠淼姆山Y(jié)構(gòu)和行政管理結(jié)構(gòu)的重要性是毋庸置疑的……這樣一種法律體系和這樣的行政管理，也僅見(jiàn)于西方?！保鄣拢蓠R克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，黃曉京譯，陜西師范大學(xué)出版社2002年版，作者導(dǎo)論第15頁(yè)。法治文化建設(shè)，必須著力從思想認(rèn)識(shí)和理論觀念上解決問(wèn)題，努力鏟除滋生權(quán)大于法的人治土壤。李林：《建設(shè)法治中國(guó)要破解權(quán)大于法的難題》，載《求是》2014年第5期。我國(guó)缺乏法治精神，但是又只能在中國(guó)這一有著人治傳統(tǒng)的時(shí)空中去變革和建立自己的法律制度。就像農(nóng)民只能在自己的土地上種植作物——如果他想有收獲的話——一樣。歷史讓我們背上了沉重的包袱，但我們必須認(rèn)識(shí)到這是常有的事。我們的任務(wù)不是做魯迅所否定的那種“一把火燒光”的孱頭，而是放開(kāi)眼光進(jìn)行揚(yáng)棄。在此，加達(dá)默爾的論斷是值得珍惜的。加達(dá)默爾深刻指出，“問(wèn)題就不簡(jiǎn)單是怎樣丟棄自己，它既無(wú)可能又無(wú)必要，因而毋寧是如何在置身于某種歷史視域的同時(shí)，既超越自己固有的視域，也超越此一歷史的視域，并通過(guò)二者之間循環(huán)往復(fù)而又富有成效的對(duì)話實(shí)現(xiàn)某種更高程度的統(tǒng)一?！币?jiàn)［德］加達(dá)默爾：《真理與方法》，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1992年版，第373頁(yè)。同時(shí)，又要注重我國(guó)的本土資源，實(shí)際上就是要從我國(guó)的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)。 中國(guó)共產(chǎn)黨十八屆四中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確指出了中國(guó)的法治道路，是中國(guó)特色社會(huì)主義的法治道路，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》明確要求：堅(jiān)持走中國(guó)特色社會(huì)主義法治道路，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系。而非脫離中國(guó)實(shí)際的法治道路。當(dāng)然，“重建應(yīng)當(dāng)首先在觀念上進(jìn)行，然后過(guò)渡到習(xí)俗，最后轉(zhuǎn)向制度。”［法］奧古斯特·孔德：《論實(shí)證精神》，黃建華譯，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第39頁(yè)。

第四，實(shí)行法治是時(shí)代的潮流，但也要注意中國(guó)實(shí)行法治的漸進(jìn)性?！爱?dāng)今時(shí)代是市場(chǎng)的時(shí)代，也是法治的時(shí)代，市場(chǎng)與法治是當(dāng)今時(shí)代的兩大主題?！鼻癖荆骸妒袌?chǎng)法治論》，中國(guó)檢察出版社2002年版，自序?？梢哉f(shuō)，這“兩大時(shí)代主題”在全球化的背景下顯得更加不可遏止。市場(chǎng)機(jī)制的無(wú)孔不入使我們這個(gè)時(shí)代形如一個(gè)萬(wàn)花筒般五彩繽紛，每個(gè)人都得拿出自己最好的一面進(jìn)入市場(chǎng)?！敖袢罩雷儯M特春秋所未有，抑秦漢以至元明所未有也?！睆堉矗骸秳駥W(xué)篇》，中州古籍出版社1998年版，第41頁(yè)。因此，如梁?jiǎn)⒊壬赋龅模骸胺ㄖ沃髁x是今日救時(shí)唯一之主義。”真理的時(shí)空性穿透力使這些論斷同樣適用于當(dāng)今時(shí)代。歷史已經(jīng)證明，自近代以來(lái)，人治這一中國(guó)的治國(guó)模式是總體失敗的，需要指出的是：人治的失敗并不意味著中國(guó)的治理歷史是一無(wú)是處的，否則何以解釋四大文明唯我中華文明尚延續(xù)不斷？事實(shí)上，英國(guó)著名歷史學(xué)家湯因比早就指出了這一點(diǎn)：“就中國(guó)人來(lái)說(shuō)，幾千年來(lái)，比世界任何民族都成功地把幾億民眾，從政治文化上團(tuán)結(jié)起來(lái)。他們顯示出這種在政治、文化上統(tǒng)一的本領(lǐng)，具有無(wú)與倫比的成功經(jīng)驗(yàn)。這樣的統(tǒng)一正是當(dāng)今世界的絕對(duì)要求?！币?jiàn)［英］湯因比、［日］池田大作：《展望二十一世紀(jì)》，國(guó)際文化出版公司1985年版，第294頁(yè)。賢人政治是中國(guó)歷史上上演的一場(chǎng)又一場(chǎng)的人間悲劇。賢人政治危害之巨，誠(chéng)如漢密爾頓所言，“當(dāng)損害人民的權(quán)力手段由人民最不懷疑的人掌握時(shí)，人民往往處于最大的危險(xiǎn)中。”參見(jiàn)前引? ，漢密爾頓等書(shū)，第124頁(yè)。霍爾德林說(shuō)得好，“常常使一個(gè)國(guó)家變成地獄的，正好是人們?cè)噲D把國(guó)家變成天堂的東西?！?0世紀(jì)人們對(duì)全能主義國(guó)家態(tài)度的反思便很能說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題?？傮w而論，法治是一種被政治歷史證明了的優(yōu)良的治國(guó)方略，當(dāng)然，這也是人們幾百年奮斗不息的成果。正所謂冰凍三尺，非一日之寒。我們決不要妄想法治一夜之間就在我們這片古老的土地上生根發(fā)芽。那種認(rèn)識(shí)不到法治的復(fù)雜性，認(rèn)為擺擺積木就可以建構(gòu)法治大廈的思維，在方法論上便是形而上學(xué)的。法治中國(guó)建設(shè)不可能脫離中國(guó)自身歷史傳統(tǒng)的影響，而必須建設(shè)優(yōu)秀原生法律文化傳承體系。前引? ，付子堂文。我們“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會(huì)的價(jià)值和一般意識(shí)與觀念的集中體現(xiàn)?！保勖溃莞窳诸D等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第6頁(yè)。這種來(lái)自薩維尼式的告誡發(fā)自遠(yuǎn)古，但到今天我們?nèi)匀灰涀∵@一點(diǎn)。在充分肯認(rèn)法治作用的同時(shí)，我們一定要充分認(rèn)識(shí)到中國(guó)法治進(jìn)程的必然性、必要性和漸進(jìn)性，這也是我們對(duì)影響中國(guó)法治建構(gòu)的文化因素進(jìn)行考量的最為基礎(chǔ)的動(dòng)力。