當代中國法理學的思維方式與研究路徑

李擁軍*

2016年，《中國法律評論》發(fā)表了徐愛國教授的《論中國法理學的“死亡”》一文，可謂“一石激起千層浪”。①徐愛國：《論中國法理學的“死亡”》，載《中國法律評論》2016年第2期。隨后，掀起了關于當代中國法理學的性質、使命、任務等等的討論?！吨袊稍u論》編輯部在2016年4月27日主辦了主題為“中國需要什么樣的法理學”的學術沙龍，邀請了季衛(wèi)東、舒國瀅、徐愛國、桑本謙、陳景輝、聶鑫、馬劍銀等七位學者進行對話。對話內容以徐愛國教授的這篇文章為起始點，深入地討論了當下中國需要什么樣的法理學、中國當下法理學的任務和使命等問題。②季衛(wèi)東等：《中國需要什么樣的法理學》，載《中國法律評論》2016年第3期。2017年9月9日，在張文顯教授提議下，在吉林大學召開了“全面依法治國、建設法治中國背景下的法理學轉型升級”研討會，會議提到要實現(xiàn)法理學的轉型升級，“法理學要真正成為‘法理之學’，就必須以‘法理’為中心主題，以‘法理’研究為邏輯起點，并致力于尋找轉型升級的路徑”。③張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017年第4期。同年，《清華法學》慶祝創(chuàng)刊十周年刊發(fā)了“三劍客”的訪談記錄《中國法理學：從何處來？到何處去？》，再次引起了法學界對中國法理學轉型升級的反思。隨后的討論繼續(xù)發(fā)酵。2017年9月28日，由中國政法大學教師發(fā)展中心主辦的青年教師發(fā)展論壇啟動儀式暨第一期論壇舉行，論壇主題就是“法理學在何種意義上有助于部門法學”。一系列的會議也實實在在地反映出了我國法理學者對“法理學”的“身份”焦慮，這種“身份”焦慮不僅涉及“法理學”對于部門法學之功用與意義的焦慮，④關于法理學“身份”焦慮更詳細的論述，參見陳金釗：《中國法理學研究中的“身份”焦慮》，載《華東政法大學學報》2014年第4期。而且關系到“法理學”的“國別”⑤中國法理學還是西方法理學在中國或者西方法理學的中國式表達。以及未來走向的焦慮。正如雷磊教授所言，現(xiàn)在法理學面臨著“內憂”和“外患”的雙重困境?！巴饣肌敝饕侵v法理學在整個法學學科中學術范式、價值取向以及話題上的引導性作用喪失；“內憂”則是指除卻“法理學”這一語詞以及“法理學教師”這一教職之外，法理學界的共識性前提越來越少，內部的分化愈加嚴重，提供不了統(tǒng)一的范式和知識，自然無法引導部門法，反而使得后者手足無措。⑥參見［德］馬蒂亞斯·耶施泰特：《法理論有什么用？》，雷磊譯，中國政法大學出版社2017年版，導讀。

由此看來，作為傳統(tǒng)上顯學的法理學的地位正在受到挑戰(zhàn)。如果不能明確法理學的自身特點和本質規(guī)定性，那么它的生存就會出現(xiàn)危機。誠然，法理學沒有獨立的研究對象，給人留下的是空洞、抽象的形象。這也是有些學者定義“法理學死亡”的重要理由。筆者認為，法理學作為一個學科，它的本質規(guī)定性不在研究對象，而在思維方式。反思的思維方式構成了法理學的本質規(guī)定性。以“反思”為基礎，法理學有著自己獨特的研究路徑與方法，構成了當下中國法理學研究的自身規(guī)律和內在邏輯。也正因如此，當代中國的法理學有著自己的使命和任務。中國法理學人只有掌握了這些規(guī)律性的東西，才能把準中國法理學的脈，才能為中國的法理學作出實實在在的貢獻。

一、什么是法理學的思維

一般認為，法理學是和部門法學相對應的。按照官方教材的說法，從認識論的角度，可以將法學劃分為理論法學和應用法學。理論法學的主體就是法理學，應用法學主要指稱的是部門法學。國內的法理學一般都把法理學定位為法學的一般理論、基礎理論、方法論和意識形態(tài)。法理學研究的是法律現(xiàn)象中的一般性、普遍性問題。⑦張文顯：《法理學》，高等教育出版社2011年版，第3、15-18頁。這種定義并沒有給法理學一個清晰的研究對象。與此相反，每個部門法都有其明確的研究對象，如刑法、民法、訴訟法等等。

既然法理學是研究法律中的一般性、普遍性問題，那么就意味著法理學對任何法學領域都可以研究。也就是說，法理學也可以研究部門法中的問題。事實也是如此。若法理學研究部門法中的問題，那么它和部門法學的研究又有什么不同？在法理學人中，孫笑俠教授曾經有一本名為《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》的專著，可以說是一個行政法學的著作。⑧孫笑俠：《法律對行政的控制——現(xiàn)代行政法的法理解釋》，山東人民出版社1999年版。桑本謙教授的《配偶權：一種“夫對妻、妻對夫”的權利？——從發(fā)生學視角對婚姻制度和配偶權的重新解讀》《強奸何以為罪》《契約為何必須遵守》等論文都是在部門法的領域內來寫的。⑨桑本謙：《配偶權：一種“夫對妻、妻對夫”的權利？——從發(fā)生學視角對婚姻制度和配偶權的重新解讀》，載《山東大學學報》（哲學社會科學版）2004年第1期；桑本謙：《強奸何以為罪》，載《法律科學》2003年第3期；桑本謙：《契約為何必須遵守》，載《法制與社會發(fā)展》2004年第2期。筆者的一些文章《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對法律“人”的一種解析》《掀開法律的男權主義面紗——對中國當代性犯罪立法的文化解讀與批判》《自私的基因與兩性博弈：人類婚姻制度生存機理的生物學解釋》《中國環(huán)境法治的理念更新與實踐轉向——以從工業(yè)社會向風險社會轉型為視角》等論文也不同程度涉及民法、刑法、環(huán)境法等領域的問題。⑩李擁軍：《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對法律“人”的一種解釋》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第2期；李擁軍：《掀開法律的男權主義面紗——對中國當代性犯罪立法的文化解讀與批判》，載《法律科學》2007年第1期；李擁軍：《自私的基因與兩性博弈：人類婚姻制度生存機理的生物學解釋》，載《法律科學》2012年第3期；李擁軍、鄭智航：《中國環(huán)境法治的理念更新與實踐轉向——以從工業(yè)社會向風險社會轉型為視角》，載《學習與探索》2010年第2期。在部門法領域，民法學者徐國棟教授的專著《人性論與市民法》以及《體外受精胎胚的法律地位研究》《家庭法哲學兩題》等論文，?徐國棟：《人性論與市民法》，法律出版社2006年版；徐國棟：《體外受精胎胚的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期；徐國棟：《家庭法哲學兩題》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第3期。刑法學者陳興良教授的《案例指導制度的法理考察》《期待可能性問題研究》等論文，?陳興良：《案例指導制度的法理考察》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第3期；陳興良：《期待可能性問題研究》，載《法律科學》2006年第3期。民法學者方新軍教授的《權利概念的歷史》《權利客體的概念及層次》等論文，?方新軍：《權利概念的歷史》，載《法學研究》2007年第4期；方新軍：《權利客體的概念及層次》，載《法學研究》2010年第2期。刑訴法學者陳瑞華教授的專著《法律人的思維方式》《程序正義的理論》《看得見的正義》?陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社2011年版；陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010年版；陳瑞華：《看得見的正義》，北京大學出版社2013年版。等等，這些部門法學者的成果并不局限在某一個領域，很多是在法理學的一般意義上來闡釋的。雖然它們出自部門法學者之手，但也很難說它們就不是法理學層面上的著作。由此看來，法理學者可以研究部門法的問題，部門法學者也可以將某些問題的研究上升到法理的高度。法理學不是法理學者的專利，部門法也不是部門法學者的私品。

這樣，問題就變得復雜了。法理學者可以研究部門法的問題，部門法學者也可以寫法理學中的文章，那么法理學和部門法學的區(qū)別在什么地方？法理學研究特點是什么？或者說，什么是法理學本質規(guī)定性？這個問題對法理學尤為重要，因為法理學沒有獨立的研究對象，再沒有自身的特點，那么就很難說它是一個獨立的學科。筆者認為，法理學研究的本質性特征不在于研究領域，而在于思維方式，法理學的思維方式是一種反思性的思維方式。用孫正聿教授的話說：“反思，在其最直接的意義上，就是思想以自身為對象反過來而思之，也就是黑格爾所說的‘對思想的思想’?！?孫正聿：《反思：哲學的思維方式》，載《社會科學戰(zhàn)線》2001年第1期。

部門法學的研究更多的是一種從既定的前提出發(fā)，通過科學證明的方式，來建構一種解決問題的對策。而法理學中的反思性的思維不是通常的建構型的思維，不是一種“構成思想”的維度。它要在既有理論和制度中找瑕疵，挑不足。它是在別人看來稀松平常、司空見慣、見怪不怪、不足為奇的地方發(fā)現(xiàn)問題。它是一種“抬杠式”的思維，它要向假設質疑，要向前提挑戰(zhàn)，反對“人云亦云”。它不是從前提出發(fā)來建構問題，而是進行一種前提性的批判。它追求片面的深刻，但這種片面是“合乎邏輯”的片面。因為只有片面了才能深刻，而只有合乎邏輯的片面才是被接受的。孫正聿教授在闡述哲學時，他說哲學研究就是要“追求生活信念的前提，質疑經驗常識的根據(jù)，反思歷史進步的尺度，審訊評價真善美的標準，反對人們對流行生活的接受態(tài)度”。?孫正聿：《哲學通論》，遼寧人民出版社1998年版，第3頁。法理學也是法哲學，它也是要對生活中的常識進行反思，對既有的別人看來是千真萬確的“真理”進行懷疑和批判，挑出既有制度的不足，分析常用的方法論上的瑕疵。它是要透視法律制度和社會現(xiàn)象背后的東西，因此法理學不是熱衷于為現(xiàn)實問題“開方抓藥”，而是開放出現(xiàn)象背后的問題，展示思維新的側面。也就是說，法理學和部門法學所研究的問題可以是一個問題，但它們的研究進路、分析工具以及進而展示出來的側面和體現(xiàn)出來的層次則完全可能是不同的。比如，同是研究環(huán)境法的問題，法理學者不是局限于如何改進某些具體的環(huán)境制度或如何借鑒國外先進經驗完善環(huán)境法制，而是要思考當下中國所處的社會發(fā)展階段與環(huán)境法的關系，后工業(yè)社會中環(huán)境法應有的樣態(tài)，全球化背景下中國環(huán)境法的變革。?前引⑩ ，李擁軍、鄭智航文。又如研究司法改革，法理學者不是關注具體司法制度如何變革，而是思考當下中國司法改革中所遇到的體制性的難題與沖突產生的深層原因，它們是如何制約具體改革措施功效發(fā)揮的。?李擁軍：《司法改革中的體制性沖突及其解決路徑》，載《法商研究》2017年第2期。雖然法理學者研究也要做出某種結論，但他們的結論往往不是具體的、微觀的、制度完善的建議，而往往是一種宏觀方向指引。

法理學上的這種反思是有條件的，反思的前提和基礎是貼近生活，否則就是“玄思”。實踐的場域是生活，法律源于實踐，就是源于生活，源于生活中的常理、常識、常情?！胺ā焙汀袄怼钡綄嵺`中“驗真”就是到生活中“驗真”。正如馬克思所說的：“立法者應該把自己看作一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關系的內在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中。”?《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第183頁。“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已?！?《馬克思恩格斯全集》（第4卷），人民出版社1958年版，第121-122頁。反思的標準和場域就在于生活實踐。所謂“法之理在法外，法之理在生活”。法理學的任務就是要培養(yǎng)學生反思性的思維。

既然法理學的反思是要立足于人的生活和實踐，那么它就是一種面對普通人的法理學，它扎根于民眾，回應民眾普遍關心的問題,它不做無病之呻吟。因此，從這個意義上說，它是一種有別于政治詮釋學意義上的法理學，是一種社會學意義上的法理學。我們的法理學既然是一種建立在“反思”基礎上的法理學，那么它就是一種建立在“common good”基礎上的批判的法理學，它不是一味地為某些正統(tǒng)的理論和實踐做詮釋，而是善于發(fā)現(xiàn)其中的不足，分析不足產生的原因，培養(yǎng)人們從當下流行的理論中發(fā)現(xiàn)問題的能力。從這個意義上說，我們的法理學主要不是一種科學意義上的法理學，而是一種哲學意義上的法理學。而無論是一種社會學意義上的法理學還是哲學意義上的法理學，都要關心的是中國的現(xiàn)實問題，強調在中國傳統(tǒng)和文化中分析問題，強調解決中國社會遭遇到的、中國人最關心的問題，因此它又是建立在“中國”意義上的中國法理學。

二、當代中國法理學研究的特點

法理學重在說理，不注重求真。這是它與法律史學的主要區(qū)別。法律史學通常采用考證的方法，考察歷史上法律制度是否屬實。法律史學者特別強調所用材料是否權威，強調材料之間要形成一個證據(jù)鏈。總之，在傳統(tǒng)的法史學視野下，材料是第一位的，說理是第二位的。而法理學則不然，它重視的是透過材料觀察背后的“理”。材料是否權威，法理學者并不看中，甚至有些學者以民間戲劇、民間小說為素材來說其中“理”。?蘇力：《法律與文學——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版；徐昕主編：《正義的想象：文學中的司法》，中國法制出版社2009年版；徐忠明：《法學與文學之間》，中國政法大學出版社2000年版。正如蘇力教授所說：“我追求的并不是重現(xiàn)歷史的真實或細節(jié)，而是這些戲劇故事中呈現(xiàn)出來的理論問題?！薄拔膶W作品或歷史故事由于其濃縮和象征性，反而可能為宏觀理解和把握歷史提供一種以史料為中心的傳統(tǒng)史學難以替代的進路。在這種轉變過程中，一些個體命運，一個歷史事件，有可能集中反映了伴隨制度變遷的許多歷史信息，因此具有很強的歷史戲劇性，容易成為文學的素材?！?前引? ，蘇力書，第 26、27 頁。正因如此，無論是歷史事件還是文學故事，都只是法理學者說理所要借助的平臺。要挖掘出支撐該制度當時的社會文化，其對歷史的闡釋是現(xiàn)代指向的，即是用現(xiàn)代的視角來審視歷史中的事件，挖掘出可供今人借鑒的經驗。雖然法理學要關注史料、史實，但它更看重史論和史觀，要“通古今之變，析中外之異，究法外之理，成一家之言”。?這四句話受臺灣輔仁大學黃源盛教授啟發(fā)寫成。

法理學所要說的“理”，是法的“理”，因此法理學必須圍繞著法來說理。而法無非體現(xiàn)在立法、執(zhí)法和司法諸活動中。因此，法理學必須鎖定在這些領域來研究，才能稱得上是法理學。這也是法理學研究與政治學、社會學研究的區(qū)別所在。從某種程度上說，法就是一門治理技術，因此關于它的研究注定是微觀化的。而政治學則以政治活動為中心進行研究，比之法學要宏觀得多。社會學是微觀化的，但是只有用社會學的方法研究法律問題，才能稱為法社會學，進而才能進入法理學的范疇。以習慣法為例，單純地方習慣還不能稱為習慣法，比如有關結婚和葬禮的風俗等，這些風俗只有進入司法層面，在司法判決中作為裁判的法源或說理的材料來適用時才能稱其為習慣法。而在目前，學界對民間法、習慣法的研究則忽視了這一點。?參見高其才主編：《當代中國婚姻家庭習慣法》，法律出版社2012年版；鄭小川、于晶：《婚姻繼承習慣法研究——以我國某些農村調研為基礎》，知識產權出版社2009年版。這就是說，如果不和法相聯(lián)系，單純使用社會學的方法來研究某個社會問題，很難說該研究是法理學的研究。

如前所述，法理學可以研究部門法的問題。但它與部門法研究的不同在于：其一，法理學重在對既有的制度批判和反思，側重從制度的根源上找問題，往上探求制度的價值，往下挖掘制度背后的社會文化基礎。其二，雖然從部門法的問題出發(fā)，最后總要歸結于一般性的法律問題。即它是從部分引發(fā)出的對法的整體的思考。如筆者的《合法律還是合情理：“掏鳥窩案” 背后的司法沖突與調和》一文，雖然是從一個刑事案例出發(fā)，但最后提出的是如何處理整個司法中合理性與合法性沖突的問題。?李擁軍：《合法律還是合情理：“掏鳥窩案”背后的司法沖突與調和》,載《法學》2017年第11期。這可以說是在法理學的意義上來寫作的。

學術研究歸根結底是思維的訓練，法理學更是如此。作為“學術”的academic或academy,來源于古老雅典城市墻壁之外的一個圣所，柏拉圖在這里高談闊論并啟發(fā)他的追隨者。因此，從本源上說，學術是啟發(fā)人、鍛煉思維的活動。既然如此，學術并不過分強調它的實踐意義。我們雖然強調理論要聯(lián)系實際，不等于說理論就是要為實踐服務的。法理學的研究雖然要面相生活和實踐，但并不是法理學就是工具性的。它并不是為實踐問題提供對策而存在的。面向生活和實踐的法理學仍然是理論層面的，它仍然著眼的是思維層面的問題，它的中心任務仍然解決的是讓人更聰明的問題，而不是如何成為實踐的智庫。因此，從這個意義上說，法理學研究的意義在于展示人的思維復雜性的一面?？梢赃@樣說，越能展示這種思維復雜性的研究就越有價值，因此好的論文既需要大量的實證材料，又需要眾多的理論模型，還需要由背景性理論組成的系統(tǒng)全面的知識譜系的支撐。

這也就是說，學術研究不等于撰寫咨詢報告。咨詢報告是為了解決實際問題而做的，因此它是要把復雜的問題簡單化，盡量用最簡練的語言把問題講清楚。而學術論文是思維的訓練，所以它常常是要把簡單的問題復雜化。問題越小，寫出的東西越多；不是平鋪直敘，而是利用很多背景知識和理論模型，運用多種或新型的研究方法來闡釋問題，這樣的論文才有價值。法理學的論文不在結論是否新穎獨特，而在于論證過程。論證過程越細膩且不啰唆，這樣的論文才有價值。既然如此，真正的學術要與給政府提咨詢建議區(qū)別開來，學術研究的目的不是為政府或企業(yè)提供智庫。真正的學術論文要與思想火花區(qū)別開來。雖然好的論文離不開思想火花，但思想火花與成熟的論文之間還有相當長的距離。思想火花好有，但論文難寫。論文得需要大量的實證材料、文獻材料來支撐這些思想火花，需要用這些材料來論證論文中的觀點，這是一個非常復雜的過程。

三、法理學研究或論文寫作中的規(guī)律性的問題

（一）論文是做出來的

論文是一點一點做出來的，不是一氣呵成的。如果打個比方的話，學術論文的寫作就像小燕子搭的窩。有一個“百鳥學藝”的童話故事。許多鳥聽說鳳凰會搭窩，就都到她那里去學習。貓頭鷹、老鷹、烏鴉、麻雀都沒有耐心聽完鳳凰的講解就飛走了，只有小燕子認真地聽到最后，因此燕子搭的窩是最好的。燕子搭的窩是用唾液一點點將泥和草粘出來的。與之相比，論文也是一點點地做出來的。把這些材料運用到你的論文中且恰到好處，本身就是一個費功夫的工作。這是一個精雕細琢、不斷打磨的過程。這一過程具體是：通過大量的閱讀后產生某種想法或火花，也就是問題意識，然后圍繞著這一問題意識廣泛地收集資料，盡量把與之相關的資料都收集到，然后對資料進行閱讀，閱讀的過程既是一個凝練主題的過程，同時又是一個不斷對資料篩選取舍的過程，不斷閱讀資料后，按照你的問題線索，以生活和學術的邏輯將有用的資料利用起來，通過這些資料支撐起文章的思想。這一過程是一個先分散、后凝縮、再分散、再收縮的過程。這是一個漫長艱苦的過程。

再打個比方的話，論文寫作好比裝修房子，裝修之前要備料，各種裝修材料按照美觀和結實的邏輯放在合適的位置，你所裝修的房子才是成功的。如果你的房子裝修完后，剩了很多材料，這說明你沒把該用的材料用進去，設計簡單化了，質量降低了。如果你不按生活的邏輯運用材料，材料雖然用得不少，但表現(xiàn)不出應有的美感，你的裝修也是不成功的。同理，論文的撰寫就是一個按照一定的邏輯主線編排材料的過程。通過材料把文章的中心思想展示出來，把所要解決的問題呈現(xiàn)出來，材料運用得恰到好處，材料與結論具有直接的因果關系，盡可能多地將材料運用進去，而且不重復、不啰唆，那么這樣的論證必然是深入的。正因如此，無論是學術研究還是論文寫作，它需要一個過程，這是一個慢活、累活，只有慢工才能出巧匠。所以，筆者個人認為，“笨人”比之“聰明人”更可能在學術研究中成功。如果一個人極度聰明，很多工作都能勝任，他未必選擇做學術，尤其不會從事法理學的研究，因為研究法理學得能夠坐得住冷板凳，挨得住寂寞和清貧。因此，在這方面“笨人”更有優(yōu)勢。當然，如果一個人既聰明又能夠坐得住冷板凳，那他更有可能成為學問大家。

（二）法理學研究的四個層次

筆者將法理學研究按照學術質量由低到高總結為四個層次。

第一個層次，也是最低的一個層次，為“憤青”式或“義和團”式。在此方式下的研究受激情所左右，整個文章沒有注釋，沒有文獻綜述，里面充滿了愛恨情仇。文章洋洋灑灑上萬言，完全是感情宣泄。文章中充斥著感嘆號、反問句。這樣的文章不是論文，是散文，是隨筆。

第二個層次為“六經注我”式?！傲涀⑽摇钡脑馐情喿x者利用六經中的話，來解釋自己的思想。在這里是指研究者大量地使用名著中的詞句、經典的名言來詮釋、佐證自己的觀點。因為這些觀點都是孤立地從經典著作中提取的，與自己所要證明的觀點往往只具有語詞上的關聯(lián)性，可能不具有內容上的關聯(lián)性。研究者沒有能力也沒有興趣去找這些關聯(lián)性，只是在語詞的相似性上引用這些話語。整篇文章大量充斥著“正如某某學者所言”這樣的表述。而剝除這些引言后，自己的思想性的東西很少。

第三個層次為“借助理論模型”式。馬克思說，“哲學家們只是用不同的方式解釋世界，而問題在于改造世界”，?《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年版，第61頁。某一種理論之所以是經典的或是廣為接受的，根本原因在于它對社會的某些方面具有很強的解釋力。一個成功的學者總是要開創(chuàng)出一個或一些成熟的理論，圍繞這些理論總是要開發(fā)出一些經典的概念。這些理論及其概念，我們稱為理論模型。一個成功的學者總是要和一個或幾個典型的概念聯(lián)系在一起。比如福柯與“知識權力”“身體政治”，韋伯與“形式合理性”，默頓與“潛功能”“顯功能”，哈特與“概念的空缺結構”，德沃金與“唯一正確理論”，科斯與“交易成本”，埃利希與“活法”，伯爾曼與“法律信仰”，哈耶克與“自生自發(fā)秩序”，哈丁與“公地悲劇”，費孝通與“差序格局”等。我們是用這些理論模型來解析當下的問題，不是用學者某些個別論斷。比之“六經注我”，“借助理論模型”式顯然在論述的細膩程度上提高了一個層次。

第四個層次，“創(chuàng)造理論模型”式。通過自己的研究創(chuàng)作出理論模型，作為后人研究的工具。能達到這個層次，就是學界中的大家。上述列舉的思想家和相關的概念就屬于“創(chuàng)造理論模型”這種情況。作為一般的學者而言，還達不到創(chuàng)造理論模型的層次，我們能做到在背景理論下借助別人的理論模型闡述當下的問題就可以了，這是一個“仿制”的過程。在這個意義上，仿制得越像，就越成功。

（三）論文是為“問題”而作的

論文要為問題而作，也就是說論文要有“問題意識”，即你這篇論文要解決一個什么問題。論文寫作的最終歸宿是什么？孫正聿教授提出了人文社會科學研究的三要素：“靶子”“靈魂”“血肉”?！鞍凶印苯鉀Q的是為何要寫的問題，“靈魂”解決的是要寫什么的問題，“血肉”解決的是寫出什么的問題。?參見孫正聿：《“靶子”“靈魂”和“血肉”：〈哲學通論〉的立意與追求》,載《吉林大學社會科學學報》2017年第4期。筆者套用孫教授的理論提出法理學論文寫作的四要素說：“靶子”“靈魂”“血肉”和“容顏”。所謂“靶子”，就是你要解決的問題，你所研究的對象。就像拳擊運動員演練的時候，你要找一個你能打得動且又值得打的靶子。如果你找的靶子太弱，游戲沒有挑戰(zhàn)性，說明你的選題是“大路貨”的問題，沒有新意。如果你選的靶子太大、太強，說明你駕馭不了這樣的課題，完不成這樣的任務。其實對一個研究者來講，如果找到了一個值得研究且有能力研究的問題，他就成功了一半。“靈魂”就是文章的中心思想，將整個文章貫穿起來的東西。好比是一條龍的龍筋，沒有它，龍就是一堆碎肉。又好比是一條龍的眼睛，沒有它，龍就飛不起來，所謂“畫龍點睛”。沒有靈魂的論文，我們稱為“僵尸論文”?！把狻本褪侵挝恼隆办`魂”和攻擊“靶子”的實證或文獻材料。文章中的觀點是用材料來證實和支撐的。沒有材料的文章是空洞的文章，是玄思。這里的材料不一定是經典名家的話語，它可以是報紙上的通訊，可以是領導人的講話稿，可以是政府文件，可以是具體案例，可以是某些人物訪談，可以是圖表，可以是數(shù)據(jù)，等等。材料不在小，而在巧，小的材料運用得恰到好處，就會增強文章的實際效果。“容顏”是文章的表達和修辭。好的文章不但要有內容和思想，同時還要注意表達的流暢性、優(yōu)美性和可讀性。好的表達方式，言簡意賅，陳言務去，深入淺出。有一個好的表達方式，你的文章的思想才能被更多的人接受。

提及表達，筆者將其分為“深入淺出”“深入深出”“淺入淺出”“淺入深出”四種形式。效果最好的應該是“深入淺出”，即要把深刻的道理通過通俗的語言表述出來。效果最差的應該是“淺入深出”，本來道理很淺顯，但非要用一些莫名其妙、晦澀難懂的大詞包裝起來，魯迅先生稱其為“拉大旗作虎皮”，?魯迅：《且介亭雜文末編》，中央編譯出版社2012年版，第103頁。毛澤東同志稱其為“裝腔作勢、借以嚇人”。?毛澤東：《反對黨八股》，載《毛澤東選集》（第3卷），人民出版社1991年版。不是說理論只有讓人看不懂了才深刻，其實越是深刻的理論越是樸素的。

文章要為問題而作，寫文章首先要找靶子。問題從何而來？魯迅先生說，時間就像海綿里的水，只要愿擠總是有的。借用這句話，問題也像海綿里的水，只要愿擠總是有的。問題是事實存在的，同時也是建構出來的。特別是作為一篇論文中的問題，必須圍繞著該文章的材料和內容來建構。在文章的引言部分必須闡釋出這個問題研究的必要性、實踐價值、理論意義。或許是前人研究的盲點和空白；或許是前人雖有研究，但過分偏重了什么問題，而忽視了當下你所研究的問題；或許是前人雖有研究，但是方法陳舊，缺失新的研究方法；或許是前人雖有研究，但視角單一，沒能綜合各個方面，做到整體性的研究；等等。總之，研究者必須闡述出其在該問題的研究上超越前人的優(yōu)勢和特殊性。從這一點講，一篇成熟的論文必須有文獻綜述，因為文獻綜述可以告訴讀者，目前這個問題已經研究到什么程度了，你是在什么高度上進行的研究。從學術的角度講，有文獻綜述的文章才可稱為“article”，沒有文獻綜述只能稱為“review”。

沒有問題意識的文章，其實不是論文，是說明文，與產品說明書的作用類似。如《論司法改革的現(xiàn)狀、特點及標志性成果》《論馬克思主義權利觀的特點》《企業(yè)社會責任的概念、特征及意義》《論中西方法律文化的異同》，這樣的文章其實只是一個論述題的擴展版而已，即使文字再多，篇幅再長，也不能叫作論文。一般來說，一篇論文只能解決一個問題，一篇論文不能解決數(shù)個問題。如果一篇論文中包含數(shù)個問題，那么它應該被分成數(shù)篇論文來作。如《司法改革若干問題研究》《法律職業(yè)教育五題》《試論人民陪審制度的改革——兼論庭審制度的未來走向》，這些題目在筆者看來都是不合格的，因為在一篇論文中出現(xiàn)了所要解決的幾個問題。抓住一個問題把它寫深、寫透，這樣的文章才有質量。

（四）論文中的中國問題和中國意識

經過幾十年的發(fā)展，目前中國法理學的研究日益呈現(xiàn)出微觀化、精細化、實證化、中國化的特征。所謂微觀化，即從一個小問題出發(fā)，以點帶面，闡釋出背后法律整體性、全局性的問題。所謂精細化，對問題分析愈加細膩化、深入化，拒絕宏大敘事。所謂實證化，對問題的分析越來越強調文獻材料或實證材料的運用，拒絕空談。所謂中國化，即越來越強調對中國當下問題的解決和回應。當初錢穆先生撰寫《國史大綱》時，強調所謂“國史”是中國人寫的中國的歷史。?參見黃俊杰：《儒家思想與中國歷史思維》，臺北臺灣大學出版中心2014年版，第224-255頁。同理，中國的法理學研究也應該強調中國人研究中國自身的問題，本土的問題，當下中國急需解決的問題。比如“調解”的問題、“人民陪審”的問題、“關系”的問題、“面子”的問題、“基層司法”的問題、“親屬”的問題、“分家”的問題、“彩禮”的問題等等。這些都是中國自身的問題，具有中國特色的問題。關注這些問題的法理學才是中國人自己的法理學。盡管中國法理學日趨微觀化、精細化、實證化、中國化，但我們依然要強調：越是要研究中國，就越要關注西方；越是要實證研究，就越要有理論積累；越是要“微觀化”，就越需要大的視野；越是要進行細致的邏輯分析，就越不能脫離中國的具體實踐。研究中國問題，不是簡單對中國特有現(xiàn)象的“白描”，而是在理論的視野下，在國際的平臺上，對之進行細致的分析。這樣所揭示出來的問題才是深刻的，所提出的解決的路徑才是務實的。

法之理在法外，法之理在生活。法律的道理表現(xiàn)為法律的規(guī)定應該符合生活的邏輯。研究法律的人只有深入生活中才能找到這樣的理。我國古代思想家慎到說得好：“法，非從天下，非從地生，發(fā)于人間，合乎人心而已。”?《慎子·逸文》。正因為法調整的是人與人之間的關系，它是為解決現(xiàn)實人的糾紛而產生和存在的，是維護現(xiàn)實社會秩序所必需的，因此法必然是實踐層面的，生活層面的?？鬃诱f：“道不遠人?！?《中庸》第十三章。生活是法學研究的不竭的源泉，法理學只有回歸到生活的層面，它才具有生命力。有的學者常常為找不到可研究的問題而苦惱，其實，中國是一個問題資源最豐富的國家，特別是當下中國正處于社會轉型時期，中西文化的交融，新舊文化的沖突，人們生活方式的變遷，城市化、老齡化、網絡化、國際化等等現(xiàn)象突顯，這些直接導致了社會問題多發(fā)。從某種程度上說，這給法理學人提供了許多機遇和素材。這些素材就在我們的生活中、實踐中。只要彎下腰，躬下身，肯到生活中去尋找，總會找到有意義的問題。既然是研究中國的法理學，是中國人所研究的法理學，那么這樣的法理學就應該要接近中國人鮮活的生活，研究中國社會特有的問題，回應當下中國急需解決的問題，而不應該把法理學束之高閣，讓它曲高和寡。

（五）關于法理學人的讀和寫

孫正聿教授說：理科靠實驗，文科靠文獻；不讀書就沒有發(fā)言權，多寫才是硬道理。“寫”是建立在“讀”的基礎上的。讀不是漫無邊際地讀，而是先讀經典。某一著作之所以是經典，是因為它開辟了一個解釋世界的路徑，里面蘊含著眾多的理論模型，這些理論模型構成了我們日常的法理學的世界。這些理論和概念也是我們在學界互相交流的工具。當讀完必要的經典著作以后，可以按自己的研究興趣，讀專業(yè)性的書籍。

王國維先生闡述過讀書治學三境界：第一境界，“昨夜西風凋碧樹。獨上高樓，望盡天涯路”。第二境界，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”。第三境界，“眾里尋他千百度，驀然回首，那人卻在，燈火闌珊處”。 這是一個歷經“懸思—苦索—頓悟”的治學三重境界。研究法理學，需要看的書太多。不但要看法學著作，還要看政治學、社會學、經濟學、歷史學等等書籍。萬事開頭難，讀書初期，就會有無所適從的感覺，不知道從哪里入手。此時需要堅持讀下去，初讀幾本時并不一定弄懂其中的意思，當讀的書多的時候，以前的困惑就一一地被解開了，隨著讀書更多，就會形成自己的思想。這就是“頓悟”的過程。筆者套用王國維先生的手法也提出讀書三境界：第一境界，“看山是山，看水是水”。這說明此時作為初讀者，還未形成自己的思想。第二境界，“看山不是山，看水不是水”。這意味著當書讀到一定程度，開始有了懷疑和批判的思維，開始質疑先前被當作真理接受的東西。第三境界，“看到山外山，看到水后水”。?筆者總結的三境界受趙玉平老師談《水滸智慧》的啟發(fā)而得。這是讀書的最高境界，在先前的知識積累的基礎上“頓悟”，開始形成自己的思想。常言說得好：“行千里路，讀萬卷書?！遍_卷有益，應該先博后精，每個人的思想都是從讀書中來的?？傊嘧x多寫會形成“理論的理解力”。這是一種舉一反三的能力。這是法理學研究的力量之源。