論認繳出資擔保制度的構建

劉 敏，溫長慶

（1.海南師范大學 法學院，海南 ?？?571100；2.廈門大學 金融法研究中心，福建 廈門 361005）

2013年公司資本制度改革①《公司法》于2013年12月28日修訂，2014年3月1日起正式實施，本次小范圍修改的主要內容就是圍繞放松出資管制的公司資本制度。相應配套實施的《中華人民共和國公司登記管理條例》（國務院令第648號）和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（國家工商行政管理總局令第64號）也分別于2014年2月19日和2014年2月20日修訂完成，都在2014年3月1日與修訂后的《公司法》同步實施。引發(fā)的理論爭議和實踐沖擊余波未了。本次改革涉及兩大最大限度的自由式舉措：一是取消公司注冊最低資本限額并廢除投入出資的驗資要求；二是注冊資本由實繳制改為全面認繳制，將出資期限和出資方式完全交由章程自主約定，工商登記上取消實繳資本金欄目。受本次改革的刺激，實務中涌現出“一元公司”和認而不繳的“天價出資公司”現象，債權人保護問題引發(fā)理論和實務界的廣泛擔憂。在原有公司立法上，債權人保護問題可以說貫穿始終，公司法文本從頭到尾多處可見實現債權人保護的痕跡。②《公司法》第1條關于立法目的規(guī)定：“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權人的合法權益……”其后在《公司法》的一系列條文當中，從公司的設立登記、經營過程中的法人獨立性、分立合并、注冊資本增減變動、經營終止的清算破產程序等等，無不貫徹了保護債權人的立法目的，從立法表述和規(guī)范程度上看，可以說公司立法對債權人保護的重要性不并亞于公司、股東的保護。然而，本次公司法修改在最大限度地放寬股東（發(fā)起人）出資自由，投資人獲得了大幅度的利益傾斜的同時，給債權人的利益處境增加了一定程度的不確定性。③關于完全認繳制對債權人保護的影響，學界許多學者做了不少總結，例如甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補救》，《科技與法律》2014年第3期；黃耀文：《認繳資本制度下的債權人利益保護》，《政法論壇》2015年第1期。公司立法本質上是一個各類公司參與主體之間利益平衡的過程，2013年公司法修改的最大爭議點就在于將利益衡量的天平最大限度地向股東（出資人或發(fā)起人）傾斜同時并未融入任何債權人利益保護的要素，使得二者呈現一進一退的單向性制度演進，其合理性備受拷問。從近幾年的實踐現狀來看，所謂的一元注冊資本的“侏儒公司”并不突出，[1]而因為認而不繳引發(fā)的巨額出資糾紛比較突出。④上海市普陀區(qū)法院審理了一起媒體高度關注的認繳出資糾紛案，詳見（2014）普民二商初字第5182號判決。股東或發(fā)起人認繳巨額甚至天價出資卻不實繳，在此情況下如何保護債權人利益，理論界的觀點不一而足，①對于認而未繳的出資，債權人獲得保護的路徑觀點主要有：代位求償、越過公司直接求償、通過公司人格否認求償和加速到期制度，其中各個觀點之間可能存在交叉聯合適用。筆者通過檢索，比較有代表性的研究論文有：李建偉、王艷華：《認繳制下有限責任公司股東出資責任加速到期的正當性及其司法適用》，載王保樹主編：《中國商法年刊（2014年）》，法律出版社2014年版，第179－180頁；梁上上：《未出資股東對公司債權人的補充賠償責任》，《中外法學》2015年第3期；王涌：《論公司債權人對未實繳出資股東的請求權》，《中國工商報》2014年8月9日，第3版；郭富青：《股東違反出資義務時的公司債權人求償路徑》，《財經法學》2016年第3期；周珺：《論公司債權人對未履行出資義務股東的直接請求權》，《政治與法律》2016年第5期；等等。但都有相應的解釋或邏輯上的瑕疵，其本質在于我國當前對該問題存在制度裸露的缺漏，相應的配套制度亟須補充。筆者認為，要從根本上解決該問題，需回歸公司立法上的利益平衡軌道。股東對公司認而未繳的出資性質上屬于股東（發(fā)起人）對公司負擔的債務，為保障該債務的履行實現程度，通過配套搭建起認繳出資擔保制度，能再一次使公司資本立法回到利益平衡的軌道。本文以此為出發(fā)點，對認繳出資擔保的相關問題展開分析論證，最后嘗試構建起符合我國立法和實踐需求的認繳出資擔保制度。

一、認繳出資擔保制度要解決的問題與制度價值

（一）認繳制改革后待解決的問題：出資人的投資自由與債權人的交易安全之間的不平衡保護

本次公司資本制度改革最大的爭議集中于現行的認繳出資制度并未在出資人（股東）和公司債權人之間做好利益兼顧。出資人的認繳額度、出資方式、出資期限具有廣泛的自主性、宣示性和較弱的責任約束力，[2]其對個體信用度提出了較高的要求。當中，矛盾較為突出是出資人的期限利益在相應配套的實繳信息公示不足和出資追繳制度缺漏的情況下，對債權人交易決策的難易度和實現債權的預期利益造成一定程度的障礙或削損。對此，筆者從信息不對稱和行為決策的審慎程度兩個方面對該“不平衡”問題作出說明。

1.股東與債權人的信息不對稱

股東在作出明確的出資期限承諾前提下，其實際繳納出資的時間、額度和進程完全由自己控制，債權人作為公司外部人員無從知曉債務人公司由于實繳資本的變動形成的實際資產變動。股東和債權人對公司實際資產信息的掌握程度明顯不對稱，而公司登記的注冊資本額對債權人而言已經缺乏測估公司資產的參考價值，導致債權人常常只能獲得虛無縹緲的注冊資本信息，而對真正能體現公司償債能力的實繳資本無從知曉或者收集該信息的成本較高。在現行的公示登記制度中，認繳資本登記和實繳資本公示是分離的。營業(yè)執(zhí)照上只記載認繳的注冊資本，實繳資本由公司自主公示，在制度要求范圍內實繳資本的具體公示要求僅限于每年度企業(yè)公布的企業(yè)年報，②在國家工商行政管理總局主管的全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中，在“股東及出資信息”欄目右側顯示“股東及出資信息截止2014年2月28日。2014年2月28日之后工商只公示股東姓名，其他出資信息由企業(yè)自行公示”。在“企業(yè)年報信息”欄目上側顯示“以下信息由企業(yè)提供，企業(yè)對其報送信息的真實性、合法性負責”。由此見得，針對實繳資本信息的公示缺乏實際規(guī)則的約束。而規(guī)范公示企業(yè)年報的立法嚴重匱乏，對債權人而言出現交易對象信息的真空，嚴重影響對商業(yè)交易風險的判斷。

此外，為適應公司法取消最低注冊資本額和完全的認繳制改革，全國人大通過立法解釋，將“兩虛一逃”（虛報注冊資本、虛假出資和抽逃出資）除罪化，③2014年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第8次會議審議通過《全國人大常委會關于刑法第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》規(guī)定：“刑法第一百五十八條、第一百五十九條的規(guī)定，只適用于依法實行注冊資本實繳登記制的公司?！奔础皟商撘惶印弊锏拇驌魧ο螅会槍嵭凶再Y本實繳制的公司。實際上擴大了股東（出資人）對公司資本增減變動的操作空間，責任的松綁使得虛假或謊報出資行為、抽逃出資行為、任意增資或減資行為無法受到有效監(jiān)控，而債權人對股東過于寬泛的公司資本內部操控既無明確合理的信息知情路徑，又無有效的救濟途徑，給債權人的利益保護留下巨大的擔憂。

在信用體系不健全、機會主義泛濫以及失信成本低的社會大背景下，債權人對交易對象的選擇和風險評判缺乏有效的信息來源渠道，資本制度實行認繳制改革后，相關配套制度完善遲遲難以跟上，股東與債權人之間資本信用信息互通共享途徑不通暢，容易導致債權人對債務人公司責任承擔能力認識上的錯位，在制度上凸顯出利益分配的不平衡。

2.股東的任性與債權人的審慎

股東和公司債權人同為公司這一組織體的權利人。在公司的整個融資結構中，資產負債表右邊的上部分即為債權性融資，屬于債權人利益結構，資產負債表右邊下部分即為權益性融資，屬于公司產權所有者利益結構，二者在認繳制下對資產負債表左邊部分公司資產結構的貢獻程度顯然會不同。解釋上，公司的實際經營資產構成等于股東的實繳出資加債權人的投入，股東有認繳的期限性利益，對損失風險可以通過后續(xù)長期彌補，實繳投入可以任性，但債權人必須現實投入，對損失風險卻是后續(xù)的長期救濟，因而必然是相對審慎的。概言之，股東的認繳出資具有廣泛的自主性、任意性和較弱的責任約束力，債權人的投入卻是“實際繳入”資本，相比股東的認繳出資，債權人受現實經營損失的實際約束，而股東的這種約束卻是潛在的或將來的。

在利益分配上，將剩余索取權和剩余控制權賦予所有者股東，而將資產的優(yōu)先受償權賦予外部債權人，這本質上體現了收益與風險相匹配的核心經濟性原則。但是，要真正貫徹這一原則，必須體現在具體的行為模式設計上。目前的完全認繳制確有打破這一原則的嫌疑。認繳制下，股東換取剩余索取權和剩余控制權這些不確定權利的成本由實際物質資本變成了簡單的意志承諾，以義務負擔方式的信用承諾換取可控的權利，因而可以任性妄為，然而股東承諾的風險則間接轉嫁給了債權人，讓產權人股東完全可以借用債權人的錢去從事高風險活動。相較于股東意志承諾上的信用風險，實際上使得債權人“真金白銀”損失的風險優(yōu)先于股東虛無縹緲的承諾風險，違背了債權的優(yōu)先受償屬性。與此同時，債權人繼續(xù)維持使用實際資產參與公司融資活動的事實，卻對于交易行為的審慎度不但絲毫沒有降低，反而大幅增加了決策事前審查的難度。由此可見，目前的認繳制會導致同為公司相關利益主體的股東和債權人之間利益的不平衡。

（二）認繳出資擔保的制度價值：出資擔保對出資人出資自由和債權人交易安全雙重目標的兼顧

認繳出資擔保是股東或出資人在作出認繳出資承諾時對認而未繳的未到期出資提供有效的保證、抵押或質押，以保障出資承諾得以實際履行的制度。認繳出資擔保是在不改變既有的公司資本繳納規(guī)則下，為保障認繳承諾得到實際履行配套實施的輔助性制度。其既有效維護股東出資的自由，也能夠最大限度地克服債權人對股東出資信用風險的擔憂，做到雙重目標的兼顧。

1.保持認繳制下出資的自由

認繳出資擔保是在原有的認繳資本制度框架內配套實施的規(guī)則，既能有效維護認繳資本制的穩(wěn)定性同時，也能真正發(fā)揮立法者對認繳制應有的預期價值。在法律規(guī)定的條件下，要求股東對所認繳的未到期出資為債權人公司設立擔保的權利，并不妨礙股東作出認繳承諾的自由，只不過在原來充滿宣示性的自由基礎上增加一份安全的保障。完全認繳制下，公司法對出資數額、出資方式、認繳期限等沒有給予任何限制，股東擁有廣泛的出資自由權，但其并不意味著股東的出資行為可以任性，擔保規(guī)則是有效遏制投機行為的法律工具。對公司而言，任何生產經營活動和償付能力都必須以既有的實繳出資為基礎，認繳制下遠期出資的安排是以活躍資本流動、靈活投資和增加資本利用率為目標，在處于信息劣勢的債權人廣泛信任之下，必須防范遠期出資成為“空頭支票”現象。另一方面，認繳資本額的畸高不應成為裝點公司門面、彰顯公司資本信用能力的“偽裝”。股東的出資能力應當與自身的信用能力相匹配，任何“打腫臉充胖子”的人既然無法通過既有市場規(guī)則淘汰，就應當通過相應的制度篩選淘汰。

對此，或許有人會反駁，對于初創(chuàng)公司來說，創(chuàng)業(yè)者若是擁有提供相應擔保的能力，就應當不會選擇認繳而直接實繳，因而擔保就是限制了創(chuàng)業(yè)者的出資自由。筆者認為，這樣的說法有失嚴謹。一方面，提供擔保與實際投入有本質的差別，擔保人可以是出資人自己，也可以是與出資人有商業(yè)信用關聯的第三人。擔保實際上既是對股東出資承諾的負責，也是對公司其他股東和債權人的安撫，其本質上與出資承諾一樣，屬于信用保障的范疇，與出資人的實際投入能力無涉。另一方面，擔保本質上是對信用的彰顯，與創(chuàng)業(yè)者的資本實力并不存在直接的關聯。股東對公司認繳出資完全依賴股東個人的人格信用，在社會誠信體系不健全的環(huán)境下，機會主義的生存空間較大，該制度成本或許高于自由的收益。況且，對于出資擔保制度而言，這部分成本是不必要的。實際上，創(chuàng)業(yè)者缺的是資本實力，而不是信用，該信用僅僅依靠創(chuàng)業(yè)者的人格支撐并不足以克服道德危機的誘惑，而擔保制度是對創(chuàng)業(yè)者個人信用的認可，是其個人信用的延伸，能最大限度地保障認繳制度發(fā)揮出其本應有的預期價值。

實際上，對于現實中存在的嚴重超出自己出資能力的認繳承諾或認繳出資額客觀不可行的行為，在要求提供有效擔保的條件下，這樣的行為也無可厚非。出資自由是公司法賦予股東的廣泛的權利，權利的行使并不是漫無邊界的，認繳出資擔保制度能有效遏制股東自由出資權利的濫用。正如西方先哲所言，任何一種自由如果不存在相應的制度保障，那它終究會變成不自由。認繳出資擔保便是為了實現更加可靠、穩(wěn)定的出資自由，讓認繳制之下的自由更安全。

2.克服債權人對出資人信用風險的擔憂

完全認繳制下，股東的認繳出資具有任意性、宣示性和較弱的責任約束的特點，債權人和出資人處于信息不對稱的緊張關系中。出資人的信用程度決定了公司資本將來能否實現充實的可能性大小，在有限的信息渠道條件下，債權人在交易中信任的卻是公司資本充實后所表現出來注冊資本數額。因而，債權人信賴的實際上就是出資人的信用程度?，F有的制度框架內，公司法及公司登記管理條例對出資人出資的信用風險缺乏任何有效的調控或規(guī)制措施，導致債權人對出資人的信用風險存在制度及現實的擔憂。債權人的這種擔憂亦并非僅是理論上探討的問題，當前的司法實務中已經大量涌現關于債權人起訴公司股東要求其認繳出資加速到期用以及時清償債務的糾紛。①筆者以“出資加速到期”為關鍵詞在北大法寶的司法案例數據庫中檢索，檢索出的判決書對該問題常見的表述詞句有“相關規(guī)范性法律文件未對股東出資加速到期作出明確規(guī)定”、“《中華人民共和國企業(yè)破產法》第三十五條對出資人認繳出資加速到期規(guī)定，系以法院受理破產申請為前提”、“訴請股東出資加速到期無公司章程和法律上的依據”，等等。由此可見，目前法院對一般情況下是否適用認繳出資加速到期問題持否定意見，法院受理債務人公司的破產申請條件下作為例外?！边@類糾紛的產生源自于債權人對股東能否自愿及時履行實繳出資的不信任，債權人的債權能夠獲得的預期履行難以獲得保障。此外，在破產條件下啟動股東的加速到期責任的操作成本較高，難以滿足實際需求?，F有公司資本的繳納規(guī)則在效率和安全兩方面都很難得到有效的兼顧。因此，相應的配套制度構建上，除直接發(fā)展出一套毀損現有認繳出資制度穩(wěn)定性的出資加速到期規(guī)則之外，提振債務人公司的資本信用程度、克服債權人對出資人信用風險的擔憂應當成為制度構建的另一個核心目標。

認繳出資擔保制度是為股東承諾出資的履行預期提供擔保，能夠為上述問題的解決提供一條既穩(wěn)妥，又能維護現有制度穩(wěn)定的道路。一方面，認繳出資擔保能夠增強股東對認繳承諾的審慎度，對股東及時地按約定履行出資有督促和激勵作用。在存在擔保的條件下，股東把認繳出資當作“空頭支票”的投機主義心理降到最低，任性承諾的天價出資行為不再是空無事后約束“假把戲”，公司注冊資本將來的充實預期得到最大程度的滿足，使得注冊資本的公示數額對債權人充滿了可信任度，一定程度上彌補了信息不對稱的缺陷。鑒于擔保的存在，能有效地督促出資人及時按期履行出資，以保證人的信用負擔或者擔保財產上處分權的限制激勵出資人遵守認繳的約定。另一方面，出資擔?？梢宰畲笙薅鹊乜朔鲑Y人的人格信用風險，為公司對股東的認繳出資債權增信。擔保作為對出資人信用的延伸，擴大了可履行責任財產的范圍或明確了履行份額的保障標的。完全認繳制讓股東的投資風險可以完全建立在自身人格信用基礎上，擔保制度則是為規(guī)制股東個人的信用危機作準備的。概言之，出資擔保作為對公司及認繳股東的一種增信措施，既能對外增加公司的資本信用評級，也能較少債權人對出資人信用風險的擔憂，最大限度地縮小“天價出資”、“百年出資”等混亂現象的存活空間。

二、認繳出資擔保制度理論上的可行性：認繳出資的債權屬性

公司是具有獨立法人格的實體，股東與公司之間不僅表現在財產上的分割，也表現在法律人格上的分割，有限責任制為這一法律意義上的主體分割創(chuàng)造了條件。[3]有限責任制下，股東對公司的唯一責任即是繳納出資，其既是出資協議或章程明定的義務，也是股東獲得有限責任應當承擔的責任。股東向公司履行出資的義務在法律上應如何定性，理論界主要的分歧觀點有：約定義務說、法定義務說、約定義務和法定義務結合說。[4]筆者認為，不論持何種學說，股東對公司的出資義務在民法基本權利體系里邊都可以定性為一種債的履行，至于性質上是屬于合同約定之債，還是公司法明定的法定之債，則另有探討的余地。在比較法上考察。美國的全美律師協會公司法委員會負責起草的《標準商事公司法》規(guī)定，在公司成立前，就認購股份達成的協議，除非有期限約定或全體認購人一致同意撤銷外，該協議在六個月內不可撤銷。[5]由此見得，該法規(guī)定的股東出資義務已經從約定之債上升為受法律強制固定的法定之債；法國公司法學者伊夫·居榮教授認為，[6]股東的出資合同或認股協議是一種有償的權利轉讓合同，股東對公司的出資義務實際為一種契約上的債務，但該債務不適用抵消、免除、混同規(guī)則，亦不受訴訟時效的約束；日本商法典經改革后的《日本公司法典》第52條第2款規(guī)定，股份有限公司成立后，發(fā)起人不得以錯誤、欺詐、脅迫為由主張認購發(fā)行的股份無效或撤銷。因此，日本公司法上的股東出資義務在屬性上亦具有較強的法定之債之義。概括相關各國立法及理論上共通的特點，股東的出資義務具有民法上債務的屬性，股東應繳而未繳納的出資屬于公司對股東享有的債權，而各國立法上對該債權賦予了不同的特殊規(guī)則。

認繳資本制下，股東在公司設立或決議增加注冊資本時，只需書面或口頭承諾其認購或認繳的出資份額并記載于公司章程、進行工商公示登記，并在約定的認繳期限內完成實繳出資即可。股東對公司的出資義務實際是公司對股東所享有的有期限的債權。認繳期限的約定屬于該債權履行期限的規(guī)定，具有公示公信的效力，即可以對抗公司對外交易活動中的第三人（債權人）。認繳出資的期限利益，一般而言是歸屬于股東的法定利益，除非法律、行政法規(guī)②此處的行政法規(guī)指全國人大常委授權給國務院制定的行政法規(guī)，具有與法律等同的效力。另有明確規(guī)定，公司、其他股東或交易債權人無權要求認繳出資的加速到期。檢索既有法律及司法解釋的相關規(guī)定，找到加速到期的唯一依據是《破產法》第三十五條所規(guī)定的在人民法院受理破產情況下認繳出資加速到期。③《企業(yè)破產法》第35條規(guī)定：“人民法院受理破產申請后，債務人的出資人尚未完全履行出資人義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制?！币虼耍F有立法上認繳出資的期限利益專屬于股東，除法律明確規(guī)定的破產加速到期情形外，股東認繳的期限利益具有對抗第三人的廣泛效力。這是股東認繳出資債權的第一個特征。鑒于認繳出資債權既具有約定性又具有法定性的雙重屬性，公司對股東享有的認繳出資債權第二個特征便是不適用債法上的抵消、提存、免除、混同規(guī)則以及訴訟時效的規(guī)定。公司的資本充實原則需具體貫徹在股東出資實繳的落實上，在財產分割的獨立人格理論下，股東的認繳出資債務唯有通過履行實繳清償、按法定程序進行決議減資或者按法定程序進行清算注銷，方可消滅。

公司對股東的認繳出資債權的兩個特征奠定了履行實繳是該債權的核心意義，即實繳出資是認繳出資債權存在的價值所在。因此，認繳資本制的一切配套性制度，都應當圍繞著認繳出資債權的履行問題而展開，債的擔保作為保障債的履行的核心制度之一，配套實施認繳出資擔保制度大有可為。

三、認繳出資擔保制度的構建

認繳出資擔保是出資人或第三人為公司對出資人認而未繳的未到期出資債權設立擔保的制度。在該擔保法律關系中，提供抵押、質押的出資人或者提供保證、抵押、質押的第三人為擔保人，公司對出資人所享有的認而未繳的未到期出資債權為被擔保的主債權，認繳設立成立的公司則為擔保權利人。該擔保本質上既屬于民事法律行為的一種類型，又是應認繳出資規(guī)則和認繳出資債權本身所具有的特殊性要求而形成的特殊擔保規(guī)則。民法（《民法總則》、《物權法》、《擔保法》、《合同法》等）上關于擔保人資格、擔保權的設立、提供擔保的標的范圍等規(guī)則并非都適用于認繳出資擔保制度之中。因此，需要將民法上的規(guī)則內容進行整合、調適和改造，在特定規(guī)則目標要求的指引下構建符合靈活、自由、安全和有效率出資擔保規(guī)則，以迎合認繳出資擔保制度的特殊性。

（一）強制擔保與任意擔保的結合

認繳出資擔保制度是對現行完全認繳資本制的補充性或配套性制度，其以兼顧維護認繳制下的出資自由和克服債權人對出資人信用風險擔憂的雙重價值為目標。認繳出資擔保制度必須以靈活、自由、安全和效率目標為導向，適度兼顧實踐中的需求程度和制度的可操作性，平衡公司參與各方的內部和外部利益，靈活搭建強制性和任意性相結合的認繳出資擔保制度體系。實務交易中，為特定債務設定擔保以必要性和提高交易效率為準則，這是商事交易的本質要求，認繳出資擔保規(guī)則的構建也應當滿足這樣的要求。因此，法定條件下的強制擔保和其他情況下的任意擔保（是否提供擔保由當事人自由選擇）是認繳出資擔保制度的重要特征。筆者認為，一刀切地要求所有未到期的認繳出資，無論認繳金額大小和認繳期限的長短都必須擔保既無效率，也沒必要。綜合衡量自由和效率的基本指導原則，宜為法定的強制擔保規(guī)則設定合理的適用條件。立法上可作如下設計：

1.公司設立或通過決議增加注冊資本時，出資人在認繳出資總額內，實際已經繳納出資之外的認繳出資部分符合下列條件之一的，工商登記管理部門在受理注冊或變更登記申請時，應當要求提供相應的擔保，其他情況下申請人可也可提供擔保。

（1）實繳之外的認繳部分占認繳出資總額的二分之一以上且認繳期限超過一年的；

（2）實繳之外的認繳部分在五百萬元人民幣以上且認繳期限超過一年的；

（3）公司所有股東累計的實繳之外的認繳部分在五千萬元人民幣以上且認繳期限超過一年的；

實繳之外的認繳部分低于十萬元人民幣的，可以不提供擔保。

2.為認繳出資債權設立擔保時，擔保人權利由認繳出資人以外的其他出資人團體代為行使。

以上是針對強制擔保規(guī)則適用的條件，其適用邊界的安排主要考慮兩個方面的原因。其一，只有超過一定比例或者一定數額的認而未繳的未到期出資才有必要要求提供強制擔保。認繳出資擔保應當立足于防控系統(tǒng)性、嚴重性的出資人信用危機，在未實繳出資數額較少，債權人交易風險可控范圍內，擔保的強制性應當讓步于投資人既有的出資自由權。這既是實現認繳出資擔保制度有限價值的應然要求，也是保護國家市場經濟改革過程中在“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”思想指導下中小微企業(yè)投資者應有的改革福利。其二，只要超過一定認繳期限的認而未繳的未到期出資才有必要要求提供強制擔保?；谔岣呓灰仔屎蜏p少制度成本的考慮，對于短期內的未實繳出資，債權人應當有合理的預料空間和資本充實的等待時間。在該條件下，債權人既無要求新增加速到期制度矛盾的需求，也存在現有公司法司法解釋（三）第十三條①《公司法解釋（三）》第13條：“股東未履行或者未全面履行出資義務，公司或者其他股東請求其向公司依法全面履行出資義務的，人民法院應予支持。公司債權人請求未履行或者未全面履行出資義務的股東在未出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任的，人民法院應予支持；未履行或者未全面履行出資義務的股東已經承擔上述責任，其他債權人提出相同請求的，人民法院不予支持?！彼_立的股東補足出資責任制度的救濟。因此，筆者認為，一年的緩和期既能有效融合現有的制度體系，也符合制度效率的要求。

此外，對于上述條件之外的其他情況，屬于出資人任意提供擔保的范圍，即出資人既可以提供擔保，也可以不提供擔保，工商登記管理部分在受理注冊或變更登記申請時，對此不提要求。任意擔保情況下出資人是否需要提供擔保留給相關股東當事人自由約定，實際上，既然擔保能夠體現對公司及出資人的增信，那么使用該制度亦有相當程度的意義。

（二）擔保方式的選擇與擔保期間

在現行的《擔保法》和《物權法》所構建的擔保體系中，以特別擔保即責任財產的擴大或特定化為標準，區(qū)分為人的擔保、物的擔保與金錢擔保。[7]其中，人的擔保包括保證、連帶債務、并存的債務承擔等，被《物權法》和《擔保法》所承認的典型擔保方式為保證。物的擔保又稱物上擔保，屬于物權法定原則下的他物權類型的設立方式，是指在債務人或第三人所提供的特定財產上設立的擔保?！段餀喾ā泛汀稉７ā匪鶆?chuàng)設的物的擔保包括抵押、質押和留置，其并不包括以讓與擔保、代物清償、所有權保留等為代表的非典型擔保。金錢擔保一般指定金，在交易活動中有特殊的用處。

對于認繳出資擔保的擔保方式選擇而言，應當秉持我國現行民法擔保規(guī)則體系中的典型擔保內容，結合認繳出資債權的自有特殊性，在遵守靈活、自由和效率的行為準則下，筆者認為，保證、抵押和質押三種方式都可以自由選擇，提倡適用不以轉移財產為特征的保證和抵押。

對于出資人以保證方式為其認而未繳的未到期出資提供擔保的，保證人除滿足《擔保法》及《擔保法解釋》相關明確的保證人資格外，目標公司的其他有認而未繳出資的股東不得充當保證人，①目標公司已經全部實繳出資的股東可以為其他股東充當保證人。即在認而未繳出資的股東之間不得互為保證人。此外，與出資人有財產共同共有關系的人也不得作為保證人。保證方式的選擇可以是一般保證，也可以是連帶保證。出資人所提供的保證人及保證方式應當經其他股東所持股權的半數以上同意方為有效。

對于出資人以抵押或質押方式為其認而未繳的未到期出資提供擔保的，抵押物、質押物或質押權利以便利性、有效性和妥當性為原則。抵押物、質押物或質押權利的范圍除需滿足《擔保法》、《擔保法解釋》和《物權法》相關限定的條件和范圍外，還應當規(guī)定屬于目標公司的自有資產不得為出資人的出資債務提供抵押或質押、出資人對目標公司所享有的債權或票據上的權利、債券上的權利、期權、利潤分配請求權等對目標公司享有的類債權不得為出資人的出資債務提供質押。此外，出資人對目標公司所持有的股權、目標公司其他股東對目標公司所持有的未實繳出資對應的股權、出資人或第三人對其他公司持有的未實繳出資對應的股權都不得為出資人的出資債務提供質押。但是，該類股權在第三人提供抵押或質押的情況下，可以為該第三人設立反擔保。出資人或第三人所提供的抵押物、質押物或質押權利應當經其他股東所持股權的半數以上同意方為有效。

擔保期間和訴訟時效是擔保規(guī)則中的重要內容。遵循民商合一的統(tǒng)一私法規(guī)則理念，《物權法》和《擔保法》上規(guī)定的擔保期間和訴訟時效規(guī)則具有廣泛的適用和參考意義，認繳出資擔保中的擔保期間和訴訟時效規(guī)定應當以此為鏡鑒，適當改造參照適用。認繳出資保證的保證期間應當由保證人（第三人）與代表債權人公司的出資人團體自由約定，保證期間從認繳期限屆滿之日起計算，保證期間不適用民法期間上關于中止、中斷和延長的規(guī)定。保證期間未約定或約定不明的，保證期間擬定為認繳期限屆滿之日起六個月。鑒于認繳出資債權不適用訴訟時效規(guī)則，因此保證債務的訴訟時效可以統(tǒng)一規(guī)定為在保證期間內按法律規(guī)定的要求向保證人主張權利之日起三年。認繳出資抵押的擔保期間也可以參照保證期間的規(guī)定，除抵押人與代表公司的出資人團體自由約定的擔保期間外，未約定或約定不明時，擔保期間同樣擬制為認繳期限屆滿之日起六個月。抵押債務的訴訟時效也應當是在擔保期間內向抵押人主張權利之日起三年。保證和抵押在約定或法定的擔保期間內，未向保證人或抵押人主張權利的，保證人免責或抵押權自動消滅。此外，鑒于質押需轉移標的物占有的特殊性要求，認繳出資質押不適用擔保期間及訴訟時效的規(guī)定，該質押權隨著出資債權履行、質押物變賣清償或質押物毀損滅失而權利消滅。

立法上認繳出資的擔保方式選擇和擔保期間可以作如下設計：

1.出資人可以對其認繳而未實繳的出資債權為公司設立抵押、質押或者提供保證。

2.認繳出資債權的保證人除滿足其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的保證人資格外，目標公司的其他有認而未繳出資的股東、與出資人有財產共同共有關系的人不得擔任保證人。保證的方式可以是一般保證，也可以是連帶保證。出資人所提供的保證人及保證方式應當經其他股東所持股權的半數以上同意。

3.除其他法律、行政法規(guī)對抵押物、質押物、質押權利所規(guī)定的有效范圍之外，下列財產不得為認繳出資債權設立擔保：

（1）目標公司的自有資產及出資人對目標公司享有的債權性權利；

（2）出資人對目標公司所持有的股權和目標公司其他股東對目標公司所持有的未實繳出資對應的股權；

（3）出資人或第三人對其他公司持有的未實繳出資對應的股權。

上述（2）（3）所列股權在第三人提供抵押或質押的情況下，可以為該第三人設立反擔保。出資人或第三人所提供的抵押物、質押物或質押權利應當經其他股東所持股權的半數以上同意。

4.認繳出資債權擔保的保證期間、抵押權的擔保期間由保證人或抵押人與代表公司的出資人團體自由約定；未約定或約定不明的，保證期間或抵押擔保期間為認繳期限屆滿之日起六個月。

在保證期間或抵押擔保期間內不主張權利的，保證人免責或抵押權消滅。

保證期間、抵押擔保期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。

保證債務和抵押擔保債務的訴訟時效為從擔保期間內按法律規(guī)定的要求向保證人或抵押人主張權利開始起三年。

（三）擔保的公示與擔保權利的行使

根據《物權法》和《擔保法》關于擔保權利設立的相關規(guī)則，其一，不動產抵押權自登記時設立，動產抵押權自抵押合同生效時設立，未登記的動產抵押權不得對抗善意第三人；其二，動產質權自出質人交付質押財產時設立，權利質權自權利憑證交付質權人時設立，沒有權利憑證的，質權自有關部門辦理出質登記時設立；其三，保證擔保自保證合同生效時設立。盡管對于以抵押或質押方式設立的認繳出資擔保而言，其本身的權利設立方式需要通過公示的途徑，然而，權利設立公示的效用范圍通常局限于擔保標的的所有權及處分受限制的對外公示，對認繳出資擔保作用對象的債權人并不能起到應有的信息傳導的公示作用。因此，筆者認為，不管是以抵押、質押還是保證方式設立的認繳出資擔保，除了其擔保權利設立本身所需要的公示程序之外，還應當統(tǒng)一建立認繳出資擔保信息的企業(yè)信用信息工商登記公示。

為有效彌補出資人與債權人之間關于認繳出資信息不對稱的弊端，促進認繳出資擔保對公司及出資人增信的信息向公司外的債權人傳導，減少債權人的信息收集成本，便利當事人權利主張及舉證證明，統(tǒng)一建立認繳出資擔保信息的工商登記公示是必要選擇。具體而言，除其他法律、行政法規(guī)對擔保權利的設立有明確的登記、交付或其他公示要求外，在工商登記管理部門受理注冊或變更登記申請時，應當要求申請人提供認繳出資擔保的具體內容（包括擔保人、擔保方式、抵押或質押的標的信息、擔保額度、擔保期間），并將相應信息公示于國家工商總局主管的全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)。與此同時，認繳出資擔保的具體內容還應當記載于公司章程，供全體股東查詢。其中，對于以抵押或質押方式設立的認繳出資擔保而言，其既有權利設立的登記或交付公示，也有工商信息登記公示，并且后者的公示是以前者為條件。認繳出資擔保擔保信息屬于公開信息，任何單位和個人均可通過全國企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)查詢。

公司設立或通過決議增加注冊資本時，需要為認而未繳的未到期出資設立認繳出資擔保的，擔保人的權利由該認繳出資人以外的其他出資人團體組成的股東會或股東大會代為行使，具體的決策由出席會議所持股權的半數以上同意。認繳出資擔保權利設立并經出資擔保信息的工商登記后，擔保權利由代表公司的董事會、執(zhí)行董事或高管層代為行使，擔保權利的保護參照適用《物權法》、《擔保法》的相關規(guī)定。

關于擔保權利的實現與消滅問題，可以參照普通擔保權利實現規(guī)則、公司的直接訴訟規(guī)則、股東的代位訴訟規(guī)則和債權人的代位訴訟規(guī)則。普通擔保權利實現規(guī)則是指由代表公司的董事會、執(zhí)行董事或高管層在認繳期限屆滿出資人不實繳或發(fā)生約定的實現擔保權利的情形，依據《物權法》、《擔保法》以及相關程序法律規(guī)定向擔保人主張權利，以實現擔保權利的規(guī)則。公司的直接訴訟規(guī)則是指代表公司的管理層以外的其他公司機關直接以公司名義向擔保人主張擔保權利或者提起訴訟的規(guī)則。當代表公司的董事會、執(zhí)行董事或高管層怠于行使認繳出資擔保權利或主張權利不符合要求給公司造成損失時，擔保債務出資人以外的有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東、公司債權人，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，以公司名義向擔保人按法律規(guī)定的條件和程序主張權利或者提起訴訟實現擔保權利。當代表公司的董事會、執(zhí)行董事或高管層怠于行使認繳出資擔保權利或主張權利不符合要求給公司造成損失，同時上述接受請求的監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事拒絕履行職責，或者收到請求之日起三十日內不履行職責，或者情況緊急、不立即向擔保人主張權利或提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東、公司債權人有權為了公司的利益以自己的名義直接向擔保人主張權利或向人民法院提起訴訟實現擔保權利。股東的代位訴訟和債權人的代位訴訟作為實現認繳出資擔保權利、保障公司及債權人利益的最后關卡，具有兜底性作用。對于認繳出資擔保所實現的具體利益而言，有限責任公司股東，股份有限公司符合要求的股東和公司債權人應當同等對待。怠于履行認繳出資擔保權利的董事會、執(zhí)行董事或高管層，給公司造成損失的，應當依照《公司法》第149條，①《公司法》第149條：“董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！背袚鄳馁r償責任。

鑒于認繳出資債權的特殊性，作為從屬的擔保權利亦具有相應的特殊性。股東認繳義務履行完畢、公司破產清算結束、擔保期間屆滿未主張權利、保證人履行保證責任、擔保人代替履行出資義務以涂消權利負擔、擔保標的拍賣或變賣清償完畢、擔保標的毀損滅失，擔保權利都歸于消滅。公司對擔保權利不具有自由處分權，未經全體債權人同意并按法定要求公告，不得放棄擔保權利。股東轉讓出資份額不影響擔保權利的繼續(xù)存在。

立法上擔保的公示與擔保權利的行使可以作如下設計：

1.除其他法律、行政法規(guī)對擔保權利的設立有明確的公示要求外，認繳出資擔保信息應當統(tǒng)一接受工商行政管理部門的登記公示，并將相應信息記載于公司章程。

2.認繳出資擔保權利依法設立并經工商登記公示后，擔保權利由董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事代為行使，擔保權利的保護參照適用《物權法》、《擔保法》的相關規(guī)定。

3.董事會或執(zhí)行董事在認繳期限屆滿出資人不實繳或發(fā)生約定的實現擔保權利的情形，應當及時依據《物權法》、《擔保法》以及相關程序法律規(guī)定向擔保人主張擔保權利。

董事會或執(zhí)行董事怠于行使認繳出資擔保權利或主張權利不符合要求給公司造成損失時，擔保債務出資人以外的有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東、公司債權人，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，以公司名義按法律規(guī)定的條件和程序向擔保人主張擔保權利或者向人民法院提起訴訟。

董事會或執(zhí)行董事不履行上述職責，同時上述接受請求的監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事拒絕履行職責，或者收到請求之日起三十日內不履行職責，或者情況緊急、不立即向擔保人主張權利或提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東、公司債權人有權為了公司的利益以自己的名義直接向擔保人主張權利或者向人民法院提起訴訟。

4.怠于履行認繳出資擔保權利的董事會、執(zhí)行董事或高級管理人員，給公司造成損失的，應當依照《公司法》第149條，承擔相應的賠償責任。

5.公司對擔保權利沒有自由處分權，未經全體債權人同意并按法定要求公告，不得放棄擔保權利。股東轉讓出資份額不影響相應的擔保權利。

四、結語

自由是市場經濟的靈魂，也是我國歷次公司法改革始終奉為圭臬的指導思想，公司自治的限度屬于有關公司立法與實踐永恒的話題。2013年公司資本制度改革已成既定的事實，其中強烈地突顯了中國改革過程中制度的唯理性建構主義的缺漏，在強調不斷釋放改革紅利的過程中，一不小心就犧牲了原本長期堅守的價值追求，中國公司法的多次自由化改革很明顯地表現出了由債權人保護優(yōu)位理念向商事創(chuàng)業(yè)自由思想的轉型。突發(fā)性的完全認繳制改革對出資人最大限度寬容的舉措再一次扭動了股東與債權人之間利益平衡的天平，以致于加大了債權人對風險的難以承受之重。然而，當主權者的立法已成既定事實，公司法理論與實務的研究者所應承擔的急迫使命就是尋找恰當的制度配套，以彌合與立法者所一致追求的制度目標道路上的缺陷與不足。認繳出資擔保制度能有效兼顧出資自由價值的同時，可以有效克服目前完全認繳制帶來的過度自由化的信用風險。當前中國社會信用體系嚴重缺失，司法執(zhí)行缺位率居高不下，在有人將誠信視為利益的犧牲品的時代，認繳出資擔保制度能有效地管住道德的雙手，斬斷機會主義的“搖錢樹”，從讓我們的公司法重新回到利益平衡的軌道中去。通過結合認繳出資債權的特殊性，整合、調適、改造我國現有民事擔保相關規(guī)則，構建出一套靈活、安全、高效的認繳出資擔保制度應當具有較大的適用空間。