被告人在公訴案件中的角色定位*

李文軍

(西南政法大學人權(quán)研究院，重慶 401120)

從2012年《刑事訴訟法》第118條關(guān)于“訊問程序”的規(guī)定，以及司法實務(wù)的操作來看，被告人并無選擇供述與否的權(quán)利，對公訴人和法官的提問有如實供述的義務(wù)。從立法的原意來看，“不得強迫任何人證實自己有罪”是賦予被告人供述或辯解與否的權(quán)利，而“如實回答”屬于“義務(wù)型”條款，是強加給被告人的義務(wù)，兩者存在直接沖突[注]萬毅.論“不強迫自證其罪”條款的解釋與適用——《刑事訴訟法》解釋的策略與技術(shù)[J].法學論壇，2012，(5)：33.。這使我國證據(jù)調(diào)查所假設(shè)的理論前提為被告人有罪，訊問被告人通常能夠獲得其有罪供述，而為使公訴人能更好地對其犯罪行為進行揭露，證據(jù)調(diào)查階段應(yīng)首先由公訴人訊問被告人。不過，原本應(yīng)該是通過公訴機關(guān)自身的努力尋找證據(jù)，并通過法庭調(diào)查以證明被追訴人的犯罪事實是否成立，現(xiàn)在卻成為了公訴人訊問被告人犯罪事實的過程。筆者認為，因應(yīng)庭審實質(zhì)化改革促進庭審方式的改變，對審判實踐的各方面形成積極影響，最終落實刑事訴訟法規(guī)定的各個參與主體的角色、定位和工作格局，真正實現(xiàn)從以偵查為中心到以審判為中心的轉(zhuǎn)變，促進司法水平新的提升和司法文明質(zhì)的飛躍[注]成都中院.全省法院刑事庭審實質(zhì)化改革工作推進會資料匯編[Z].2016.19.，有必要重新審視被告人在我國公訴案件中的角色定位以及可能的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

一、證據(jù)調(diào)查前訊問被告人的緣由

當前，大陸法系職權(quán)主義庭審調(diào)查的一個典型特征是審判長對被告人“審問”的程序設(shè)置，即在法庭審理的過程中，審判長在調(diào)查其他證據(jù)之前，首先對被告人就指控的事實進行訊問，聽取被告人的供述和辯解，合議庭的其他成員、公訴人、被告人的辯護人在審判長訊問被告人之后，也可以向被告人發(fā)問[注]孫長永.探索正當程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社，2005.445.。例如，《德國刑事訴訟法典》第243條法庭審理過程第5款規(guī)定：“隨后向被告人指明，其有就公訴作出陳述或?qū)Π讣３殖聊淖杂伞１桓嫒嗽缸麝愂鰰r，則依照第136條第2款的指示就案件對其詢問。僅當被告人前科對裁判具有意義時，才應(yīng)當予以認定。審判長確定何時認定前科?！钡?36條第2款規(guī)定：“詢問時應(yīng)當給予被指控人機會來消除對其存在的嫌疑理由，并提出對其有利的事實?！痹诘聡?，主審法官在調(diào)查其他證據(jù)資料之前，需要告知案件的被告人可以自己決定，是否針對控方的指控保持緘默的權(quán)利或者進行相應(yīng)陳述。如果被告人希望就與案件相關(guān)的事實進行陳述，則主審法官不能打斷其陳述或者要求其按照一定的方式陳述。但是，司法實踐中主審法官仍經(jīng)常嘗試，讓被告人回答控訴方卷宗中提到的相關(guān)信息。主審法官對被告人就與犯罪相關(guān)的事實進行的訊問，包含有關(guān)犯罪事實的每一細節(jié)，亦含由人事檔案引申來的個人資料，例如，犯罪前科以及家庭、職業(yè)、財產(chǎn)、教育、經(jīng)歷、重大病歷、主要的不利指控、與共同被告及證人之關(guān)系等[注][德]羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪譯.北京：法律出版社，2003.228-229.。在任何情況下，被告人都必須被給予機會對控訴方指控提出反駁，并提出于其有利的情況。在主審法官結(jié)束對被告人進行訊問后，他可以允許其他訴訟主體和參與人，如檢察官、審判員、辯護律師、被害人的代理人向被告人提出其他與案件相關(guān)問題。如果對被告人的判刑有利，辯護律師通常會利用這一機會引導其談?wù)撈鋫€人的相關(guān)背景。雖然被告人并不能被視為案件的證人，但是其在法庭上的相關(guān)陳述可以被用作證據(jù)[注][德]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲，溫小潔譯.北京：中國政法大學出版社，2003.141-142.。因此，主審法官首先就公訴方起訴書中指控犯罪事實訊問被告人，目的在于保障被告人答辯和提出異議的權(quán)利，而不是以其為查明案件事實真相的證據(jù)方法。

《日本刑事訴訟法典》第291條(開頭程序)規(guī)定：“檢察官應(yīng)當首先朗讀起訴書。在起訴書朗讀完畢后，審判長應(yīng)當告知被告人可以始終保持沉默或者對各項質(zhì)問拒絕陳述，以及法院規(guī)則所規(guī)定的其他旨在保護被告人權(quán)利的必要事項，并向被告人及辯護人提供對被告案件進行陳述的機會?！盵注]日本刑事訴訟法[M].宋英輝譯.北京：中國政法大學出版社，1999.66.第292條(證據(jù)調(diào)查)規(guī)定：“證據(jù)的調(diào)查，在第291條的程序完畢后進行?！蓖瑫r，第311條關(guān)于被告人的緘默權(quán)、拒絕供述權(quán)與質(zhì)問被告人規(guī)定：“被告人可以始終緘默，或者對其各項質(zhì)問拒絕供述。在被告人自愿作出供述的場合，審判長可以隨時就必要的事項要求被告人供述。陪席法官、檢察官、辯護人、共同被告人或者其辯護人，可以在告知審判長后，要求前款供述?！盵注]日本刑事訴訟法[M].宋英輝譯.北京：中國政法大學出版社，1999.69-70.對于被告人的陳述包括案件實體的陳述和案件程序的陳述，前者包括承認或否認起訴的事實、正當防衛(wèi)、心神喪失等違法阻卻事由、責任阻卻事由或減免刑罰事由。承認或否認起訴事實，叫做“罪狀承認與否程序”。被告人在罪狀承認與否程序中，對起訴書記載的訴因作“有罪陳述”時，法院可以把案件移送后面所說的簡易審判程序(第291條之2、第307條之2)；后者包括管轄錯誤(第311條)、駁回公訴(第388條、339條)、移送(第19條)等各種申請程序。特別是對地域管轄申請無權(quán)管轄和申請移送案件，不能在調(diào)查證據(jù)開示之后提出(第331條第2款、第19條第2款)，而必須在這一階段提出[注][日]田口守一.刑事訴訟法[M].張凌，于秀峰譯.北京：中國政法大學出版社，2010.274.。由此看來，采職權(quán)主義審問式或抗辯式的大陸法系國家或地區(qū)，審判長在庭審證據(jù)調(diào)查之前，都需要對被告人先進行訊問，以保障被告人進行有罪或無罪的答辯機會，并可就相關(guān)程序性問題提出異議。因此，主審法官在公訴人宣讀完起訴書后，在進入證據(jù)調(diào)查階段之前“審問”或者“訊問”被告人，在法律上沒有任何障礙。這在采職權(quán)主義訴訟方式的國家和地區(qū)，屬于刑事庭審的必經(jīng)程序或者通例。但是，這在采當事人進行主義的英美法系國家和地區(qū)，在證據(jù)調(diào)查之前訊問被告人是難以想象的，這與他們的保障被告人沉默權(quán)的訴訟理念內(nèi)涵，被告人不被強迫自證其罪存在關(guān)聯(lián)，該特權(quán)既指被告人有不被強迫自證其罪的權(quán)利，又指被告人有不受訊問的權(quán)利。

臺灣地區(qū)學者王兆鵬教授指出，“當事人進行主義與職權(quán)主義有許多差異，其中一項最重要的差別為審判中被告之地位，兩主義在此部分有兩個主要不同之處：第一，被告于審判中被訊問的次序；第二，被告于審判中陳述，是否應(yīng)宣誓(或具結(jié))。針對第一個不同，美國之當事人進行主義，審判中首先訊問之對象為證人，被告不是審判中第一個被訊問的對象，反而常是最后一個被訊問的對象。相反，職權(quán)主義制度審判中第一個訊問的對象為被告，而非證人?！盵注]王兆鵬.美國刑事訴訟法(第2版)[M].北京：北京大學出版社，2014.605.值得探究的是，在大陸法系采職權(quán)主義訴訟方式的國家和地區(qū)，刑事庭審中把“審問”或“訊問”被告人置于法庭調(diào)查開頭程序的原因是什么呢？實際上，審判長在證據(jù)調(diào)查之前訊問被告人，主要是為了告知被告人的訴訟權(quán)利和對指控的犯罪事實的意見，因而審問被告人并不屬于證據(jù)調(diào)查的范疇。在德國刑事庭審中，可在個別特定細節(jié)之訊問前，要求被告就其犯罪事實所知，加以陳述；同時，應(yīng)予被告得以對自己之罪嫌有辯解之機會，并對有利之事實加以證明，依照現(xiàn)今之多數(shù)說，訊問有一“雙重的功能”，其不僅是為調(diào)查事實之真相，并且也使得被告受到合法的審判[注][德]羅科信.刑事訴訟法[M].吳麗琪譯.北京：法律出版社，2003.229.。因此，德國刑事訴訟中在證據(jù)調(diào)查之前審判長“審問”或者“訊問”被告人，屬于告知被告人答辯和提出異議的程序。理論上的多數(shù)說認為“審問”被告人的程序設(shè)置具有兩方面的功能，一是告知被告人的相關(guān)權(quán)利，二是為了主審法官查清案件事實真相。

但是，查清案件事實真相的前提是被告人放棄保持緘默的權(quán)利，如果被告人不愿意陳述或者行使沉默權(quán)，審判長不得對與案件事實有關(guān)的事項向被告人發(fā)問。在職權(quán)主義刑事庭審中，不被強迫自證其罪的特權(quán)，除了指不被“強迫”陳述以外，主要是指“拒絕回答的權(quán)利”，而不包括“不受訊問的權(quán)利?！盵注]孫長永.探索正當程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社，2005.446.“審判開始，應(yīng)首先以被告為訊問之對象，其理由有二：第一，審判效率的提升。以被告為第一個被訊問的對象，得讓裁判者知道被告承認或否認什么，得迅速澄清本案爭執(zhí)之所在，得提升審判效率。第二，先聽取被告陳述，對被告有利。以被告為第一個被訊問的對象，等于在審判的開始，讓裁判者先聽被告陳述，先聽被告一方的故事，而不是先聽取控訴者一方的陳述，對被告較為有利?！盵注]王兆鵬.美國刑事訴訟法(第2版)[M].北京：北京大學出版社，2014.614-615.也有學者指出，被告人是法院裁判案件所依據(jù)的首要證據(jù)來源，而審判長之所以能夠在調(diào)查其他證據(jù)之前，就公訴事實的具體內(nèi)容駕輕就熟地審問被告人，緣于職權(quán)主義刑事訴訟中“案卷移送主義”的起訴方式和法官庭前閱卷制度[注]孫長永.探索正當程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社，2005.448.。由于庭審法官已經(jīng)通過閱讀控訴方移送的卷宗材料，對被告人的“審問”或“訊問”，不僅有利于明確被告人對案件事實以及對相關(guān)程序事項的態(tài)度，也可以明確案件的爭議焦點，以便為隨后展開的證據(jù)調(diào)查提供條件。但筆者認為，大陸法系國家和地區(qū)審判長在證據(jù)調(diào)查之前“審問”或者“訊問”被告人，并不是將其視為控方證人以查明案件事實，而是為保障其作為訴訟主體所享有的相關(guān)權(quán)利。

二、我國訊問被告人程序的異化

(一)訊問主體的發(fā)展變化

我國大陸地區(qū)雖然承繼了職權(quán)主義庭審調(diào)查模式，大致與德國、日本、意大利、臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)等的庭審調(diào)查程序相當，但經(jīng)過幾十年的發(fā)展也逐漸融入了自己的一些特色。如前所述，主審法官“訊問”或“審問”被告人是“職權(quán)主義”訴訟結(jié)構(gòu)中證據(jù)調(diào)查的前置程序，我國大陸地區(qū)的刑訴法一開始也采取了這種程序設(shè)置。例如，1979年《刑事訴訟法》第114條規(guī)定：“公訴人在審判庭上宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人。公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人，在審判人員審問被告人后， 經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。”公訴人宣讀起訴書后審判人員需要“審問”被告人，而其他訴訟參與人如被害人、公訴人、辯護人、附帶民事訴訟的原告人，經(jīng)過主審法官許可也可以向被告人發(fā)問。

但在隨后修訂刑事訴訟法的過程中，有學者認為1979年刑訴法的第114條存在以下兩個問題：一是審判人員訊問被告人不利于“法官居中審判”以聽取控訴方和辯護方的意見，從而導致形成法官替公訴人證實、揭露犯罪職責的局面；二是審判人員審問被告人也不符合向控辯式當事人主義的發(fā)展趨勢，法官的過多介入不利于發(fā)揮控辯雙方的作用[注]朗勝.中華人民共和國刑事訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2012.403.。1996年《刑事訴訟法》第155條規(guī)定：“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人。”修法后的法庭證據(jù)調(diào)查方式，適當削弱了審判人員的主導地位，增強了控訴方和辯護方在庭審調(diào)查中的對抗程度[注]陳瑞華.刑事審判原理論[M].北京：北京大學出版社，2003.318.。根據(jù)修改后的規(guī)定，審判人員處于主持庭審的地位，主要是公訴人、辯護人雙方訊問、發(fā)問，在必要時，審判人員也可以訊問，這樣既發(fā)揮了控、辯雙方的作用，也使控、辯、審三方的職責更明確，有利于查明案情，得出正確結(jié)論。但這種規(guī)定對于審判人員并非是消極的，審判人員要掌握和指揮庭審的進行，也要就問題的要害之處對被告人訊問，從立法本意上是對審判人員提出了更高的要求，審判人員必須具有較好的素質(zhì)，才能完成審判任務(wù)。因此，以往由審判人員“審問”被告人為主，現(xiàn)轉(zhuǎn)變?yōu)橐怨V人“訊問”被告人為主。

(二)強制訊問程序的形成

在我國的刑事庭審中，公訴人宣讀完畢起訴書后，法庭通常會給予被告人相應(yīng)的陳述機會，并將公訴人訊問被告人作為證據(jù)調(diào)查的一部分。根據(jù)《刑事訴訟法》第186條規(guī)定：“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人?！蓖瑫r，《高法解釋》第197條規(guī)定：“在審判長主持下，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪事實分別陳述?！钡?98條規(guī)定：“在審判長的主持下，公訴人可以就起訴書指控的犯罪事實訊問被告人?！睂τ诒桓嫒硕裕梢跃推鹪V書指控的犯罪行為進行陳述或者辯護，表明其對指控犯罪事實的態(tài)度，有針對性地進行辯護。而對于被害人而言，可以就所了解的案件事實情況進行陳述，以最大限度地維護其合法權(quán)益[注]江必新.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2013.196.。如果被告人承認控訴方的指控，則應(yīng)當允許其提出自己罪輕、無罪的辯解意見?？卦V方代表國家在法庭上指控和證實被告人的犯罪行為，旨在更好地揭露被追訴人的犯罪情節(jié)，并論證其犯罪行為應(yīng)當予以追究，控訴方可以就相關(guān)問題訊問被告人，而訊問的主要內(nèi)容應(yīng)限定于其指控的犯罪。訊問的主要目的是讓審判人員當庭聽取被告人的供述或者辯解，弄清案件事實[注]朗勝.中華人民共和國刑事訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2012.403.。例如，根據(jù)筆者對××市兩級法院示范庭審理案件的調(diào)研觀察，當控訴方在宣讀完畢起訴書后，主審法官通常會就如下事項對被告人進行發(fā)問，以××市××縣人民法院關(guān)于×××搶劫罪一案庭審筆錄節(jié)選為例：

××市××縣人民法院關(guān)于×××搶劫罪一案庭審筆錄節(jié)選

……公訴人宣讀完起訴書后。

審判長：被告人黃x聽清楚起訴書的內(nèi)容沒？

被告人：聽清楚了。

審判長：剛才公訴人宣讀的起訴書和你收到的起訴書是否一致？

被告人：一致。

審判長：被告人對起訴書指控的事實、罪名有無異議？

被告人：罪名有異議。

審判長：指控的事實是否屬實？

被告人：屬實。

審判長：罪名的具體異議是什么？

被告人：我認為應(yīng)該構(gòu)成敲詐勒索罪而不是搶劫罪。

審判長：由于被告人對起訴書指控的罪名有異議，法庭首先調(diào)查定罪事實，然后調(diào)查量刑事實。現(xiàn)在公訴人可以就起訴書指控的犯罪事實對被告人進行訊問。

接下來公訴人對被告人的發(fā)問內(nèi)容為……

公訴人：為了準確幫助合議庭查明本案的事實真相，現(xiàn)在公訴人就案件事實對你進行訊問。根據(jù)法律的規(guī)定你有權(quán)作有罪的供述或者作無罪的辯解(實際上刑訴法和司法解釋并沒有規(guī)定，筆者注)，但是必須如實回答，你清楚嗎？

被告人：清楚。

公訴人先就以下問題對你進行訊問：

公訴人：你之前在公安機關(guān)的供述是否屬實？

被告人：屬實。

公訴人：你今天是否當庭認罪？

被告人：認罪但對罪名有異議。

公訴人：在案發(fā)的當晚你是如何找到本案的被害人×××……。

由此觀之，我國刑訴法中公訴人訊問被告人，與原來主審法官訊問被告人相同，是一種強制性訊問程序。盡管這種訊問程序并無法定的強制措施作為后盾，但控訴方在訊問被告人前會告知其應(yīng)當或者必須如實回答，在必要時主審法官也會提出類似警告[注]孫長永.探索正當程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社，2005.477.。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，法庭審判程序大致可分為開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述、評議和宣判五個階段，其中開庭階段主要的內(nèi)容是：審判長宣布開庭，傳被告人到庭后，應(yīng)當查明被告人個人信息，是否受到過法律處分，被采取強制措施的種類、時間等；審判長當庭宣布案件的來源，控訴方起訴的理由，附帶民事訴訟被告人和原告人的姓名以及本案是否公開審理；審判長告知公訴人、當事人、辯護人、書記員、鑒定人、翻譯人員、訴訟代理人的名單；審判長當庭告知法定代理人、當事人，在法庭審理程序中依法應(yīng)享有的相關(guān)訴訟權(quán)利；審判長會分別詢問法定代理人、當事人是否需要申請相關(guān)人員回避，申請何人回避以及申請回避的理由。而法庭調(diào)查階段包括：公訴人宣讀起訴書；被告人、被害人陳述；訊問、詢問被告人、被害人和附帶民事訴訟原告人、被告人；詢問證人、鑒定人；出示物證、宣讀鑒定意見和有關(guān)筆錄；調(diào)取新的證據(jù)、法庭調(diào)查核實證據(jù)[注]陳光中.刑事訴訟法[M].北京：北京大學出版社，2013.339-340.。通過比較日本、德國、意大利、臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)等的刑事訴訟法的法庭調(diào)查程序發(fā)現(xiàn)，我國法庭調(diào)查程序的順序和范圍均有些許不同，尤其是公訴人強制訊問被告人的程序前置，明顯削弱了被告人的訴訟主體地位。

(三)關(guān)于“如實回答”的類推解釋

根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！敝档米⒁獾氖?，刑訴法僅規(guī)定犯罪嫌疑人對偵查人員的訊問應(yīng)當“如實回答”，但并沒有對檢察人員和審判人員的訊問做出應(yīng)當“如實回答”的規(guī)定。1996年《刑事訴訟法》第139條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見?！钡?55條規(guī)定：“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人、被害人可以就起訴書指控的犯罪進行陳述，公訴人可以訊問被告人。被害人、附帶民事訴訟的原告人和辯護人、訴訟代理人，經(jīng)審判長許可，可以向被告人發(fā)問。審判人員可以訊問被告人。”有學者認為，根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第139條、第155條規(guī)定的檢察人員、審判人員“應(yīng)當”或者“可以”訊問犯罪嫌疑人、被告人規(guī)定的精神，以及由于檢察、審判所具有的法律監(jiān)督性與中立性，對檢察人員、審判人員的訊問更應(yīng)當“如實回答”，可以說刑訴法規(guī)定的“如實回答”義務(wù)，適用于偵查、審查起訴、審判各個訴訟階段，實踐中也是這樣理解和解釋的[注]龍宗智.我國刑事庭審中人證調(diào)查的幾個問題——以“交叉詢問”問題為中心[J].政法論壇.2008(5)：26.。

但根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第12條規(guī)定：“未經(jīng)過人民法院的依法判決，對任何人都不能夠確定有罪?！钡?0條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”因此，隨著2012年《刑事訴訟法》對相關(guān)條文的修改，筆者認為如若再繼續(xù)堅持前述的類推解釋可能略顯牽強，同時也與刑訴法的其他條款存在不可調(diào)和的矛盾?！安坏脧娖热魏稳俗C實自己有罪”明確表明被告人有選擇是否供述的權(quán)利。結(jié)合2012年《刑事訴訟法》第12條、第50條、第170條、第186條的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當或可以“訊問”的內(nèi)容也有但僅限于確認犯罪嫌疑人、被告人的身份、居所、職業(yè)等信息，以及告知被告人可以選任辯護人或者獲得法律援助的權(quán)利。在法律未作明文規(guī)定的情況下，檢察院和法院不能基于自身利益作不利于被告人的擴大或者類推解釋，因而司法實務(wù)中的做法明顯與無罪推定的訴訟法理相悖。

三、扭轉(zhuǎn)被告人角色定位的客體化

(一)保障被告人答辯和提出異議的權(quán)利

日本和意大利的刑事訴訟法改革后，不允許控訴方首先對被告人進行訊問，并將訊問被告人的程序從庭審調(diào)查之始調(diào)整至庭審調(diào)查之后，以此來體現(xiàn)被告人作為訴訟當事人的地位，同時也可以防止法庭和控訴方過度依賴被告人的當庭供述特別是有罪陳述[注]孫長永.探索正當程序——比較刑事訴訟法專論[M].北京：中國法制出版社，2005.447-448.。例如，《日本刑事訴訟法》第311條(被告人的沉默權(quán)、拒絕供述權(quán)與質(zhì)問被告人)規(guī)定：“被告人可以始終沉默，或者對各項質(zhì)問拒絕供述。在被告人自愿作出供述的場合，審判長可以隨時就必要的事項要求被告人供述。陪席法官、檢察官、辯護人、共同被告人或者其辯護人，可以在告知審判長后，要求前款供述?！钡?98條以下的證據(jù)調(diào)查階段并沒有質(zhì)問被告人的規(guī)定，因為質(zhì)問被告人是庭審中獨立于證據(jù)調(diào)查的一環(huán)。而第301條(請求調(diào)查自白的時間)規(guī)定：“依照第222條及第324條第1款的規(guī)定可以作為證據(jù)的被告人供述是自白時，除非在有關(guān)犯罪事實的其他證據(jù)經(jīng)過調(diào)查之后，不得請求調(diào)查?！盵注]日本刑事訴訟法[M].宋英輝譯.北京：中國政法大學出版社，1999.69-71.因此，有關(guān)對被告人質(zhì)問和對其自白的調(diào)查，應(yīng)該在其他證據(jù)調(diào)查完畢后進行。

我國1996年《刑事訴訟法》第155條的相關(guān)規(guī)定，使得被告人成為了公訴方的證據(jù)來源和追究對象，弱化了被告人的訴訟主體地位。立法者認為公訴方對被告人進行訊問，旨在更好地揭露和證明被告人的犯罪行為，并以此來論證犯罪事實的成立并追究其法律責任[注]朗勝.中華人民共和國刑事訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2012.403.。證據(jù)調(diào)查中首先由公訴人訊問被告人規(guī)定以論證其犯罪的成立，而且法官或者檢察官常常要求被告人需要就指控的案件事實進行全面陳述，這明顯帶有糾問制殘余中的有罪推定思想。有實務(wù)界人士指出，“有的干脆讓被告人敘述犯罪事實，或者作案經(jīng)過，這種做法本身既不科學也沒有依據(jù)，等于讓他自己指控自己犯罪”，“我們往往先詢問被告人，這是當然的第一環(huán)節(jié)。有的被告人認罪，這好辦，他能把過程給大家交代清楚。有的否認，就造成旁聽群眾不明白，因為他說他沒干，或者他振振有詞地為自己辯解，那么旁聽群眾就會丈二和尚摸不著頭腦。關(guān)于調(diào)查順序不能必須從訊問被告人開始，能不能先不訊問被告人，公訴人可以先出示有關(guān)證據(jù)，先把某年某月誰誰誰被殺了，先出示這個證據(jù)，然后由證人指控就是你被告人干的?！盵注]張軍，姜偉，田文昌.控辯審三人談[M].北京：法律出版社，2001.142-143.有學者認為，“依無罪推定原則，被告不應(yīng)成為審判中第一個被訊問的對象，檢察官或自訴人之控訴(起訴或自訴)應(yīng)被推定為虛偽，而對于虛偽的指控被告無義務(wù)作任何答辯與澄清。在此原則下，國家公權(quán)力在面對一虛偽的指控時，應(yīng)先令控訴者(檢察官或自訴人)證明指控并非虛偽，而不是要求推定無罪之人澄清、答辯或證明無罪。若反其道而行先行訊問被告，在思維上已違反無罪推定原則。”[注]王兆鵬.美國刑事訴訟法(第2版)[M].北京：北京大學出版社，2014.615.筆者認為，從域外法制發(fā)達國家和地區(qū)的刑事庭審證據(jù)調(diào)查的順序來看，庭審調(diào)查之前首先訊問被告人并無不妥，但此階段訊問被告人的不是要求其如實供述自己的犯罪事實，而是主要核實被告人的年齡、身份、家庭住址、對指控的態(tài)度等相關(guān)信息，確保被告人的身份正確以及為正式的庭審做準備，以保障其答辯和提出異議的權(quán)利。

(二)不強迫自證其罪原則的貫徹落實

我國2012年《刑事訴訟法》第50條關(guān)于“證據(jù)收集的一般原則”規(guī)定：“……嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪……。”但第118條關(guān)于“訊問的程序”規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當首先訊問犯罪嫌疑人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！边@在刑訴立法條文上就出現(xiàn)了“如實回答”與“不得強迫任何人證實自己有罪”的對立沖突。

刑訴法第50條的“不得強迫任何人證實自己有罪”規(guī)定，事實上是賦予了被追訴人辯解或供述自己有罪或無罪的選擇權(quán)，保障的是被追訴人辯解或供述的“自愿性”，即被追訴人在面對公訴人、法官、偵查人員時，可以選擇“開口”或者“不開口”的自由；而“如實陳述”則要求被追訴人在面對偵訊或者審判時必須如實回答，這就意味著被追訴人至少在法律上有供述或者辯解的義務(wù)，沒有不強迫自證其罪的權(quán)利(沉默權(quán))[注]萬毅.論“不強迫自證其罪”條款的解釋與適用——《刑事訴訟法》解釋的策略與技術(shù)[J].法學論壇，2012，(5)：31.。對于第118條訊問程序第2款“犯罪嫌疑人對于偵查人員的提問，應(yīng)當如實回答”的規(guī)定，雖然立法部門有負責人認為此規(guī)定與不得強迫任何人證實自己有罪并不矛盾，但既然刑事訴訟法規(guī)定了“不得強迫任何人證實自己有罪”，就應(yīng)當刪除第118條訊問程序中的“如實回答義務(wù)”的規(guī)定。根據(jù)不被強迫自證其罪的規(guī)定，在面對公安司法機關(guān)辦案人員的訊問時，被追訴人享有不使自己自證有罪問題的權(quán)利；而根據(jù)“應(yīng)當如實回答”的規(guī)定，被追訴人在偵查程序中是否進行“如實回答”，在當時只能根據(jù)偵查人員的主觀判斷，這就意味著在事實層面可能導致被追訴人陷于自證其罪的境地[注]陳光中.《中華人民共和國刑事訴訟法》修改條文釋義與點評[M].北京：人民法院出版社，2012.195-196.。實際上，2012年《刑事訴訟法》第50條的“不得強迫任何人證實自己有罪”，旨在與《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定相銜接。實踐中訊問被追訴人、對其宣講刑事政策以及從輕處罰的規(guī)定，在于通過做思想工作讓被追訴人交代罪行以爭取從寬處理，而不屬于強迫被追訴人證實自己有罪[注]朗勝.中華人民共和國刑事訴訟法釋義[M].北京：法律出版社，2012.107.。因此，在對《刑事訴訟法》第50條進行解讀時，應(yīng)遵從公約規(guī)定的基本精神，將該規(guī)定解釋為一項權(quán)利型條款，即賦予被追訴人是否供述或辯解的選擇權(quán)。

四、結(jié)語

采職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)庭審強調(diào)審問被告人的程序前置，即在調(diào)查證據(jù)之前首先就指控的犯罪事實訊問被告人，是為保障被告人答辯和提出異議的權(quán)利，而非以此作為查明案件事實真相的方法。法官在證據(jù)調(diào)查前訊問被告人，是給予其進行有罪或無罪答辯的機會，并可就相關(guān)的程序性問題提出異議。這與采當事人主義訴訟結(jié)構(gòu)的國家和地區(qū)完全不同，無罪推定訴訟理念和反對強迫自證其罪的貫徹使得在證據(jù)調(diào)查前訊問被告人無任何可能。我國大陸地區(qū)雖然承繼了職權(quán)主義庭審調(diào)查模式，大致與德國、日本、我國澳門地區(qū)、我國臺灣地區(qū)的庭審調(diào)查程序大致相同，但經(jīng)過幾十年的發(fā)展也逐漸融入了自己的一些特色。如前所述，法官訊問被告人是職權(quán)主義證據(jù)調(diào)查的前置程序，我國大陸地區(qū)的刑訴法一開始也采取了這樣的程序設(shè)置。但1996年《刑事訴訟法》將以往由主審法官審問被告人，轉(zhuǎn)向了以公訴人訊問被告人。不過，公訴方在庭審調(diào)查前訊問被告人，與原刑訴法中法官訊問被告人相同，是一種強制性訊問方式的延續(xù)。雖然刑訴法和司法解釋并沒有對此進行明文規(guī)定，但公訴人在訊問之前通常會告知被告人“必須如實回答”。另外，根據(jù)坦白從寬、抗拒從嚴的刑事政策，若被告拒絕回答公訴方或?qū)徟腥藛T的訊問，或者在審前階段供述有罪，而在審判階段當庭翻供的，一旦被法庭裁定有罪，則其可能因認罪態(tài)度不好而被從重處罰。因而，被告人能否回答公訴人的提問，不能取決于其自由意志，必須服從于法庭查明案件事實真相的需要?，F(xiàn)行刑訴法第186條的規(guī)定不符合對抗制改革所要求的控辯平等原則，進一步弱化了被告人的訴訟主體地位，并使其固化為公訴方的證據(jù)來源。未來我國的庭審改革應(yīng)正視被告人的客體化問題。因為以訊問被告人為中心的人證調(diào)查，會使公訴方和法庭過度依賴被告人的供述和辯解，無益于塑造控辯雙方的平等對抗。