關(guān)于股權(quán)并購法律實務的幾點看法

□ 陳宏

對于“并購”，我國法律中并未有明確定義。一般意義上講，并購是兼并和收購的意思。

從法律意義上講，兼并與收購通常是指一家公司為獲得另一家公司的部分或全部控制權(quán)，利用自身可支配的現(xiàn)金、證券等有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)或承擔債務的形式為對價購買目標公司的股權(quán)或有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等，導致目標公司經(jīng)營性資產(chǎn)實質(zhì)性變化或其控制性股東發(fā)生變化、喪失法人資格等的行為。常見的有股權(quán)收購、資產(chǎn)收購等，一般不包括公司分立、股權(quán)回購、資產(chǎn)剝離等“公司收縮”型的重組行為。

公司股權(quán)并購由于稅收等方面的優(yōu)勢，是實務中最常見的并購交易方式。其特點在于交易的雙方僅僅是目標公司的股東與收購方之間的交易，并不直接涉及目標公司本身，這也使得其區(qū)別于一般資產(chǎn)并購。

公司股權(quán)并購

公司股權(quán)并購是指一家公司（以下稱“收購方”）購買另一家公司（以下稱“目標公司”）的股權(quán)，一般以實現(xiàn)對目標公司的控制為目的的交易。其特征在于：一是公司股權(quán)并購是收購方與目標公司的股東之間的交易；二是公司股權(quán)并購一般以實現(xiàn)對目標公司的控制為目的。

公司股權(quán)并購與公司合并的最大區(qū)別在于：股權(quán)并購是收購方與目標公司的股東之間的交易，不直接涉及目標公司；其次，交易完成后，目標公司依然存在；最后，它并不要求目標公司在收購完成后必須持有全部歷史資產(chǎn)。因此，目標公司在并購之前可以進行資產(chǎn)剝離或者分立重組，將不需要的資產(chǎn)進行處理。

公司股權(quán)并購的程序，與一般公司并購重組程序基本類似，主要基本流程包括：收購方與目標公司／或其股東進行洽談，初步達成收購意向，簽訂收購意向協(xié)議；收購方在目標公司的協(xié)助下對目標公司資產(chǎn)、債權(quán)債務等進行清理，做出資產(chǎn)評估，對目標公司運營情況進行詳盡調(diào)查，對職工情況進行清理等；收購雙方組成談判工作小組，草擬并通過收購實施預案；收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同；收購雙方根據(jù)公司章程或法律規(guī)定，提交各自權(quán)力機構(gòu)就收購事宜進行的審議表決；收購雙方根據(jù)法律規(guī)定，將收購合同提交有關(guān)部門批準或備案；收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，應當依法辦理包括股東變更登記在內(nèi)的工商、稅務變更登記手續(xù)。

股權(quán)并購中需注意的問題

關(guān)于目標公司標的股權(quán)的作價問題。在公司股權(quán)并購交易中，最重要的事項之一就是標的股權(quán)的作價問題，因其屬于收購方的經(jīng)濟決策范圍，律師實務對轉(zhuǎn)讓價格一般不過多涉及，但有必要對常用的作價方式有一個基本了解。標的股權(quán)作價的主要方法包括凈資產(chǎn)作價法和評估作價法，而后者一般又包括歷史成本法（基礎(chǔ)資產(chǎn)法）、市場法和收益法。

當前，我國相關(guān)法律法規(guī)除了對國有股權(quán)和上市公司股份的轉(zhuǎn)讓估價作了限制性規(guī)定外，對于一般性的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的確定沒有限制。因此，根據(jù)意思自治原則，只要當事人不違反強制性法律規(guī)定，不損害國家、集體和第三人的合法權(quán)益，法律允許股東自由確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。

關(guān)于公司股權(quán)并購中其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)問題。在公司股權(quán)并購實務中，最受關(guān)注的一個法律問題就是其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。

一是其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)只適用于有限責任公司的股東。

根據(jù)《公司法》第七十一條的規(guī)定，其他股東的同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)只適用于有限責任公司的股東，股份有限公司的股東則不存在此權(quán)利。因為從《公司法》原理來看，《公司法》第七十一條的規(guī)定體現(xiàn)了有限責任公司屬于“人合”的公司特質(zhì)，而股份有限公司屬于典型的“資合”性質(zhì)，這決定了股份有限公司的股份可以自由轉(zhuǎn)讓而沒有限制?！豆痉ā逢P(guān)于股份有限公司的法條中沒有任何關(guān)于股東同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)的規(guī)定。

應當注意的是，中外合資企業(yè)和有中國法人資格的中外合作企業(yè)的其他股東擁有同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)，且該同意權(quán)是其他股東的一致同意才可轉(zhuǎn)讓。

《公司法》第七十一條屬于建議性條款，該規(guī)定第四款“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。因此，在公司股權(quán)并購（轉(zhuǎn)讓）交易時，應首先關(guān)注目標公司公司章程有無約定。

公司股東之間轉(zhuǎn)讓股份的，其他股東不具有同意權(quán)和優(yōu)先購買權(quán)。原理基于股東內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不會破壞公司的“人合”原則。

二是“其他股東過半數(shù)同意”是指按“人頭”數(shù)過半，而不是按照所持股份比例過半。

三是不同意的股東購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)價格的確定，法律未有明確規(guī)定。個人認為應協(xié)商確定，如協(xié)商不成的，應當進行評估。實踐中，很多人將其與股東的優(yōu)先購買權(quán)混同，錯誤理解為必須與出讓股東擬向收購方轉(zhuǎn)讓的條件一致。

四是優(yōu)先購買權(quán)的含義及程序。優(yōu)先購買權(quán)又稱先買權(quán)，是民商法中較為重要的一項制度，在理解時應把握以下要點。

在股權(quán)并購交易中，一般建議用先征求其他股東意見、后簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的方式進行。但實際操作中基于一些客觀原因，也有在未征求其他股東意見的情況下，先簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的。這種情況下，有可能造成合同的可撤銷或效力未定。為避免不必要的違約責任，個人建議在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定合同的生效前置條件之一就是取得其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的聲明。

由于有些股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格及支付條件對其他股東不具有阻止性，其他股東行使優(yōu)先購買權(quán)的可能性很大，達不到交易雙方的目的。為避開優(yōu)先購買權(quán)，還有兩種操作方式比較常見：一是通過間接股權(quán)收購的方式（出讓股東為法人主體的）；二是先參股后收購的方式。

間接股權(quán)收購是指通過收購出讓股東的控股母公司來實現(xiàn)間接持有目標公司股權(quán)。這種間接持股的方式有一定的法律風險，司法實踐中曾有法院以實質(zhì)重于形式以及公平、公正原則判決間接股權(quán)收購無效的案例。第二種方式是先找機會取得目標公司少量股權(quán)，減少其他股東的警惕，待成為目標公司的股東后再向其他股東收購股份，從而繞開優(yōu)先購買權(quán)到達收購目標公司的目的，個人將這種收購方式稱為“溫水煮青蛙”模式。

關(guān)于公司股權(quán)并購中債權(quán)債務及或然負債的處理問題。對于公司股權(quán)并購交易中已經(jīng)明示，即已列入資產(chǎn)負債明細表的債權(quán)債務，一般的處理方式為確定一個股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準日。在股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準日前的債權(quán)債務歸屬于轉(zhuǎn)讓前的目標公司，最終歸屬出讓方股東；股權(quán)轉(zhuǎn)讓基準日后的債權(quán)債務歸屬于轉(zhuǎn)讓后的目標公司，最終歸屬于收購方。

或然負債不管是什么原因造成的，客觀上造成了目標公司的權(quán)益虛增。因此，收購方可以據(jù)此要求出讓方依法承擔賠償責任。但同時因為或然債務的不確定性，在交易談判時如果要求出讓方承擔全部責任雖最有利于收購方，但由于出讓方的抵觸往往會造成交易無法達成。實踐中可以遵循以下原則處理：出讓方對或然債務的擔保及連帶賠償責任；或然債務的責任期限；明確或然債務的賠償上線；或然債務的豁免或不豁免等。