歐洲收養(yǎng)法律沖突解決的新方略

蔣新苗

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410006）

一、歐洲區(qū)域性統(tǒng)一收養(yǎng)法面臨的新挑戰(zhàn)

（一）《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》需要革新的原由

1967年通過的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》（以下簡(jiǎn)稱“歐洲收養(yǎng)公約”），是歐洲理事會(huì)在統(tǒng)一家庭法領(lǐng)域邁出的第一步。該公約1967年4月24日在斯特拉斯堡向成員國(guó)開放簽字，1968年4月26日生效。這是歐洲理事會(huì)在統(tǒng)一各國(guó)國(guó)內(nèi)家庭法方面所取得的一項(xiàng)巨大成就。[1]它為各締約國(guó)在收養(yǎng)方面設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)，倡導(dǎo)完全收養(yǎng)制度，清除收養(yǎng)障礙，努力協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各締約國(guó)的國(guó)內(nèi)收養(yǎng)法，盡可能消除跨國(guó)收養(yǎng)中的法律沖突。所有這些均對(duì)歐洲理事會(huì)的各締約國(guó)在收養(yǎng)立法與司法實(shí)踐方面產(chǎn)生了重要影響，成為歐洲地區(qū)統(tǒng)一收養(yǎng)法的示范。[1]盡管在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》發(fā)揮了不可磨滅的貢獻(xiàn)，但進(jìn)入二十一世紀(jì)以后，時(shí)過境遷，1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的一些規(guī)定已明顯過時(shí)甚至與現(xiàn)實(shí)存在尖銳的沖突。不僅如此，歐洲理事會(huì)現(xiàn)有的47個(gè)成員國(guó)，只有奧地利、德國(guó)和羅馬尼亞等16個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)了該公約，法國(guó)、盧森堡、冰島三國(guó)簽署后一直未批準(zhǔn)實(shí)施該公約，①歐洲理事會(huì) 1967 年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的各締約方簽署、批準(zhǔn)與生效的時(shí)間參見：http：／／conventions.coe.int／（accessed 30 May，2018），法國(guó)和盧森堡1967年4月24日簽署、冰島1982年9月27日簽署，至今尚未批準(zhǔn)公約。還有阿爾巴尼亞、土耳其、烏克蘭等27國(guó)既未簽署又未批準(zhǔn)公約。不僅如此，瑞典在2003年元月正式退出了歐洲收養(yǎng)公約，英國(guó)也在2005年6月宣布部分退出歐洲收養(yǎng)公約。

在這種背景下，歐洲理事會(huì)不得不將修訂1967年的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》提到議事日程。

事實(shí)上，歐洲理事會(huì)在制定了1967年的歐洲收養(yǎng)公約以后，并未就此罷手，而是繼續(xù)從事這方面的工作，力求在跨國(guó)收養(yǎng)法的統(tǒng)一化方面有所建樹。歐洲理事會(huì)法律協(xié)作委員會(huì)下設(shè)的家庭法專家組，一直堅(jiān)持對(duì)1967年的歐洲收養(yǎng)公約的實(shí)施與運(yùn)作情況進(jìn)行跟蹤。1977年在奧地利維也納召開的第一次歐洲家庭法大會(huì)上就有代表提議應(yīng)修訂1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》。其理由是：自二十世紀(jì)60年代后，歐洲許多國(guó)家根據(jù)發(fā)展變化的社會(huì)狀況不斷修訂國(guó)內(nèi)收養(yǎng)法，加之歐洲理事會(huì)1975年通過了《關(guān)于非婚生兒童法律地位的歐洲公約》，如此以來，1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的一些條款已經(jīng)不適應(yīng)時(shí)代的要求。因此，歐洲理事會(huì)法律協(xié)作委員會(huì)家庭法專家組就在1988年著手調(diào)查1967年歐洲收養(yǎng)公約的修訂事宜，①在這一期間，歐洲理事會(huì)部長(zhǎng)會(huì)議通過了一項(xiàng)關(guān)于兒童安置問題的（77）33號(hào)決議以及一個(gè)關(guān)于寄養(yǎng)家庭問題的R（87）6號(hào)議案，這兩者都涉及到兒童的跨國(guó)收養(yǎng)問題。此外，1988年6月21日至22日在葡萄牙首都里斯本召開的第十六屆歐洲司法部長(zhǎng)會(huì)議也非常重視收養(yǎng)第三世界國(guó)家的兒童問題以及防止拐賣兒童問題，提出了有價(jià)值的解決辦法。但考慮到海牙國(guó)際私法會(huì)議準(zhǔn)備制定全球性收養(yǎng)公約，最后決定先全力支持海牙國(guó)際私法會(huì)議的工作。盡管1993年通過的《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》很快在1995年5月1日生效實(shí)施，但是，在歐洲地區(qū)依然存在非法收養(yǎng)問題。歐洲理事會(huì)議會(huì)的社會(huì)、健康和家庭事務(wù)委員會(huì)通過廣泛調(diào)查，揭示了歐洲地區(qū)跨國(guó)收養(yǎng)所存在的濫用收養(yǎng)權(quán)買賣兒童、東歐國(guó)家的代孕母親專職為跨國(guó)收養(yǎng)生育子女、侵犯被收養(yǎng)兒童權(quán)益等問題。在此基礎(chǔ)上，歐洲理事會(huì)議會(huì)在2000年通過了《關(guān)于國(guó)際收養(yǎng)的1443號(hào)建議》，要求各成員國(guó)注意國(guó)際收養(yǎng)的規(guī)范問題，設(shè)法加強(qiáng)對(duì)被收養(yǎng)兒童權(quán)益的保護(hù)。②InternationalAdoption：RespectingChildren’sRights，Recommendation1443（2000）of CouncilofEurope，26January2000（5thSitting）.該建議成了推動(dòng)修訂1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的直接誘因。

具體而言，促使1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》進(jìn)入修訂程序的主要因素有：

第一，社會(huì)歷史發(fā)展的客觀要求。

1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》誕生至今將近半個(gè)世紀(jì)。經(jīng)過半個(gè)世紀(jì)的演變，尤其是進(jìn)入二十一世紀(jì)以后，社會(huì)生活條件與二十世紀(jì)中期相比已發(fā)生了天翻地覆的變化。[2]隨之而來的是人們的家庭觀、婚姻觀和生育觀的劇變。[3]歐洲地區(qū)表現(xiàn)尤為明顯：離婚率高漲、出生率驟減、非婚生子女增多、③例如，英國(guó)非婚生子女在2000年只占所有兒童中的40﹪，到2005年則增加到42﹪（www.statistics.gov.uk，accessed 30 May，2018）；荷蘭非婚生子女在 2001 年只占所有兒童中的 27﹪，到 2006 年則增加到 37﹪（www.cbs.nl，accessed 30 May，2018）。異性未婚同居現(xiàn)象普遍化、同性結(jié)合公開化，等等。所有這一切直接沖擊傳統(tǒng)的家庭體制，影響歐洲地區(qū)國(guó)內(nèi)收養(yǎng)和跨國(guó)收養(yǎng)的發(fā)展。[4]可見，根據(jù)二十世紀(jì)社會(huì)歷史背景制定的歐洲收養(yǎng)公約已經(jīng)表現(xiàn)出與二十一世紀(jì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活不相適應(yīng)乃至存在沖突之處。社會(huì)生活條件和環(huán)境的變化客觀上要求修訂1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》。

第二，同性配偶收養(yǎng)子女合法化的強(qiáng)烈沖擊。

二十世紀(jì)末至二十一世紀(jì)初，歐洲地區(qū)婚姻家庭觀念的變化，一方面表現(xiàn)在一些國(guó)家立法承認(rèn)異性同居的伙伴關(guān)系，另一方面還表現(xiàn)在部分國(guó)家立法肯定同性婚姻。④在二十世紀(jì)末以后不僅同性婚姻受到歐洲一些國(guó)家立法保護(hù)，更而且異性登記伴侶關(guān)系也被歐洲一些國(guó)家立法認(rèn)可。如此以來，這類人士共同收養(yǎng)子女問題就被提上了議事日程。參見：Katharina Boele－Woelki，Legal Recognition of Same－sex Couples in Europe ，Intersentia ，2003，p.6.在歐洲地區(qū)最先將異性登記伙伴關(guān)系（RegisteredPartnership）合法化的是丹麥，該國(guó)在1989年5月就通過立法承認(rèn)異性登記伙伴關(guān)系的法律效力。[5]隨后又有挪威、瑞典、荷蘭、法國(guó)、葡萄牙、德國(guó)、瑞士等國(guó)將異性登記伙伴關(guān)系合法化。[6]不僅如此，荷蘭走得更遠(yuǎn)，2001年立法允許同性結(jié)合，承認(rèn)了同性婚姻。比利時(shí)緊隨其后，2003年也通過立法將同性登記伙伴關(guān)系合法化。西班牙在2005年也通過立法將同性登記伙伴關(guān)系合法化。[7]

對(duì)收養(yǎng)影響最大的還要算瑞典、丹麥、冰島在2002年6月分別通過立法允許同性配偶收養(yǎng)子女。荷蘭在2002年11月也通過立法允許同性配偶收養(yǎng)子女。[8]緊接著又有安道爾、比利時(shí)、挪威、西班牙、英國(guó)、[9]德國(guó)、[10]格林蘭島、波蘭等通過立法允許同性配偶收養(yǎng)子女。[11]

然而，1967年歐洲收養(yǎng)公約卻只規(guī)定了異性配偶共同收養(yǎng)子女問題，沒能涵蓋同性配偶收養(yǎng)子女問題。正因?yàn)槿绱?，瑞典?003年元月正式退出了歐洲收養(yǎng)公約，英國(guó)也在2005年6月宣布部分退出歐洲收養(yǎng)公約。正是在歐洲一些國(guó)家立法允許同性配偶收養(yǎng)子女的強(qiáng)烈沖擊下，歐洲理事會(huì)不得不考慮1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的修訂問題。

第三，歐洲人權(quán)法院有關(guān)收養(yǎng)判例的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在制定時(shí)主要以1950年《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》為基礎(chǔ)的。然而，自1952年至2009年，歐洲理事會(huì)部長(zhǎng)委員會(huì)又先后擬定了十余項(xiàng)議定書，在保護(hù)兒童權(quán)益方面有了許多新舉措，使得二十世紀(jì)出臺(tái)的歐洲收養(yǎng)公約顯得非常落伍。加之，1959年成立的歐洲人權(quán)法院在審理一些涉及兒童收養(yǎng)案件所確立的原則已經(jīng)與1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的導(dǎo)向背道而馳。例如，歐洲人權(quán)法院2002年7月16日對(duì)P.，C.andS.v.theUnitedKingdom一案所作的判決就要求必須征得未婚的生父有關(guān)收養(yǎng)的同意，①No.56547／00，P.，C.and S.v.the United Kingdom，16 July 2002 ，2FLR 631.2000年2月1日對(duì)InMazurekv.France一案的處理則提出既不應(yīng)歧視非婚生子女又不應(yīng)漠視非婚生子女生父的權(quán)利，②No.33406／97，In Mazurek v.France，1 February 2000.2004年7月13日對(duì)PlaandPunCernauv.Andorra一案所作的判決就要求平等對(duì)待養(yǎng)子女的繼承權(quán)且不得有任何歧視，③No.69498／01，Pla and PunCernau v.Andorra ，13 July 2004，2FCR 630.2007年6月28日對(duì)WagnerandJMWLv.Luxembourg一案所作的判決就否定了盧森堡法院拒絕被收養(yǎng)的秘魯兒童入籍的裁定并強(qiáng)調(diào)不得區(qū)分子女的婚生與非婚生身份，④No.76240／01，Wagner and JMWL v.Luxembourg ，28 June 2007.2008年1月28日對(duì)E.B.v.France一案所作的判決就要求各成員國(guó)正確對(duì)同性配偶收養(yǎng)子女問題。⑤No.43546／02，E.B.v.France，22 January 2008，1FLR 850.歐洲人權(quán)法院涉及兒童收養(yǎng)的一些判例所確立的新原則以及歐洲人權(quán)公約的新變化，對(duì)1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，迫使歐洲理事會(huì)必須考慮歐洲收養(yǎng)公約的修訂事宜。[12]

第四，各締約國(guó)收養(yǎng)立法與司法實(shí)踐革新的內(nèi)在要求。

1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》問世的主要目的在于為各締約國(guó)設(shè)立收養(yǎng)的最低標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)調(diào)各締約國(guó)的收養(yǎng)法，減少跨國(guó)收養(yǎng)的法律沖突。然而，自二十世紀(jì)60年代以來，歐洲地區(qū)各國(guó)幾乎都對(duì)國(guó)內(nèi)收養(yǎng)法進(jìn)行了不同程度的修訂，有的國(guó)家甚至修改了多次。[13]特別是1993年海牙國(guó)際私法會(huì)議《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》生效以后，許多歐洲國(guó)家又成了海牙收養(yǎng)公約的成員國(guó)，并在司法實(shí)踐中不斷更新國(guó)內(nèi)收養(yǎng)和跨國(guó)收養(yǎng)制度。因而，若歐洲理事會(huì)再因循守舊，抱守殘缺，不僅使1967年歐洲收養(yǎng)公約落后于時(shí)代，而且也背離了公約最初的宗旨和目的。[14]所以，各締約國(guó)收養(yǎng)立法與司法實(shí)踐的不斷更新是修訂1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的內(nèi)在要求。

第五，國(guó)際社會(huì)保護(hù)被收養(yǎng)兒童權(quán)利規(guī)則的影響。

二十世紀(jì)末至二十一世紀(jì)初，為了進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)被收養(yǎng)兒童權(quán)益的保護(hù)，國(guó)際社會(huì)推出了一系列規(guī)則。例如，聯(lián)合國(guó)1986年通過了《關(guān)于兒童保護(hù)和兒童福利特別是國(guó)內(nèi)和國(guó)際寄養(yǎng)與收養(yǎng)辦法的社會(huì)和法律原則宣言》，1989年通過了《兒童權(quán)利公約》（第21條專門針對(duì)被收養(yǎng)兒童的保護(hù)問題）。為了促進(jìn)聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》的有效實(shí)施，歐洲理事會(huì)在1996年1月25日通過了《實(shí)施兒童權(quán)利的歐洲公約》，1997年11月6日通過了《歐洲國(guó)籍公約》以及較早通過的《關(guān)于非婚生兒童法律地位的歐洲公約》都對(duì)兒童收養(yǎng)提出了新要求。[15]另外，海牙國(guó)際私法會(huì)議在1993年通過了專門規(guī)范國(guó)際收養(yǎng)的《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》。這些公約的出臺(tái)使得1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的滯后性日益明顯，不斷呼喚其更新。[16]

第六，1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》本身的缺陷。

1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》因當(dāng)時(shí)的歷史局限性而使公約存在一些先天痼疾，例如涵蓋面窄、任意性規(guī)范與強(qiáng)制性條款的混合、強(qiáng)調(diào)兒童的婚生與非婚生的區(qū)別、在收養(yǎng)效力上偏重于收養(yǎng)人、條款中的折中性與妥協(xié)性過強(qiáng)，等等。正因?yàn)?967年歐洲收養(yǎng)公約本身的缺陷無法克服，加之瑞典完全退出公約以及英國(guó)宣布部分退出歐洲收養(yǎng)公約，所以，修訂歐洲收養(yǎng)公約就成了勢(shì)在必行的事。[17]

正是由于上述因素的影響，無法通過其他途徑消除1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的內(nèi)在弊端和外在實(shí)施障礙，歐洲理事會(huì)最終只得求助于修訂公約。

（二）《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》修訂的具體經(jīng)過

2002年5月在歐洲理事會(huì)“法律協(xié)作委員會(huì)”召開的第77次會(huì)議上正式授權(quán)其家庭法專家組著手修訂1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的工作。歐洲理事會(huì)家庭法專家組為盡快完成任務(wù)，在2003年初專門成立了致力于修訂公約的收養(yǎng)問題工作小組，由奧地利司法部的WernerSchütz擔(dān)任主席。該工作小組于2003年3月12日至14日在法國(guó)的斯特拉斯堡召開了第一次會(huì)議。這次會(huì)議開始認(rèn)真審查1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的得失，同時(shí)完成了一份關(guān)于公約的調(diào)查問卷并發(fā)放給歐洲理事會(huì)的成員國(guó)，要求各成員國(guó)在2003年7月15日前反饋答卷。根據(jù)收回的有關(guān)收養(yǎng)的調(diào)查問卷，收養(yǎng)問題工作小組于2003年10月15日至17日在法國(guó)的斯特拉斯堡召開了第二次會(huì)議。這次會(huì)議集中分析調(diào)查問卷所反映的各種情況，提出了修改1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的具體建議。隨后，2004年3月16日至18日在法國(guó)的斯特拉斯堡召開了收養(yǎng)問題工作小組第三次會(huì)議，大會(huì)在對(duì)各成員國(guó)的調(diào)查問卷進(jìn)行歸類整理的基礎(chǔ)上提出了《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》修改的具體理由和依據(jù)。收養(yǎng)問題工作小組將這次會(huì)議的報(bào)告提交歐洲理事會(huì)“法律協(xié)作委員會(huì)”第79次會(huì)議審查并獲得通過。[18]不僅如此，2004年6月30日的歐洲理事會(huì)第890次部長(zhǎng)會(huì)議也同意并批準(zhǔn)了歐洲理事會(huì)家庭法專家組關(guān)于修改1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的議案，要求收養(yǎng)問題工作小組盡快完成具體草案。于是，收養(yǎng)問題工作小組全力投入擬定草案的工作。經(jīng)過將近兩年的努力，收養(yǎng)問題工作小組將其草擬的公約修訂稿的第一部分和第二部分草案及解釋說明報(bào)告提交2006年4月5日至7日在法國(guó)的斯特拉斯堡舉行的第四次收養(yǎng)問題工作小組會(huì)議審定。經(jīng)過收養(yǎng)專家工作組的各位專家及與會(huì)的國(guó)際民事法律地位委員會(huì)的代表JonathanSharpe反復(fù)討論、斟酌，提出了許多修改意見。這些建議與意見被篩選吸收后，迅速融入了2006年7月11日至13日在法國(guó)的斯特拉斯堡舉行的第五次收養(yǎng)問題工作小組會(huì)議審議的新的草案文本中。這次會(huì)議也是收養(yǎng)工作小組最后定稿的一次會(huì)議，不僅重新審查了公約第一部分和第二部分草案及解釋說明報(bào)告，而且審查了公約第三部分草案及解釋說明報(bào)告。經(jīng)過各位專家及與會(huì)的國(guó)際社會(huì)服務(wù)組織的代表UlrikeSchwarz和國(guó)際民事法律地位委員會(huì)的代表JonathanSharpe的共同推敲，形成了《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》修訂草案的最終文本，會(huì)議一致同意盡快提交歐洲理事會(huì)“法律協(xié)作委員會(huì)”家庭法專家組與“法律協(xié)作委員會(huì)”審查。[19]《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》修訂草案及解釋說明報(bào)告，在2006年11月17日的“法律協(xié)作委員會(huì)”家庭法專家組第36次會(huì)議上獲得通過，在2007年3月1日的“法律協(xié)作委員會(huì)”第82次會(huì)議上獲得通過。歐洲理事會(huì)“法律協(xié)作委員會(huì)”在進(jìn)行了一些細(xì)微的修改處理后，提交給2008年5月7日召開的第118次歐洲理事會(huì)部長(zhǎng)會(huì)議審議并最后獲得通過。

經(jīng)過近10年的醞釀、斟酌、討論和修改，歐洲理事會(huì)新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在2008年11月27日向成員國(guó)和非成員國(guó)開放簽署，并于2011年9月1日生效實(shí)施。[16]

二、歐洲區(qū)域性統(tǒng)一收養(yǎng)法的新舉措

歐洲理事會(huì)2008年新通過的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》，無論在形式還是內(nèi)容上都令人耳目一新。在形式方面的變化：首先，表現(xiàn)在條款數(shù)目上，2008年新公約比1967年的公約增加兩條，由原來的28條增加到30條；其次，新舊公約中只有極少數(shù)條款內(nèi)容是原封未動(dòng)的，如2008年公約的第2條、第3條、第4條、第13條、第17條、第18條和第28條就是從1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》中照搬過來的，只是序碼位置變換了；再次，2008年新公約還有一些條款承襲了舊公約的，但都作過不同程度的修改，特別是增加了內(nèi)容，如新公約的第5條、第7條、第10條和第22條等。具體而言，歐洲理事會(huì)2008年新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在內(nèi)容上的變化主要表現(xiàn)在以下六個(gè)方面：

第一，在公約適用范圍上有所擴(kuò)展。

2008年新修訂的歐洲收養(yǎng)公約比1967年公約的適用范圍要廣泛。[19]在二十世紀(jì)60年代尚無締約國(guó)承認(rèn)同性婚姻制度，更不用說同性配偶收養(yǎng)子女問題了。1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》第6條第1款明確限定“只有已婚配偶才能共同收養(yǎng)子女”，而2008年新修訂的公約第7條則不僅不限制同性配偶共同收養(yǎng)子女并且允許未結(jié)婚的異性登記伙伴也可共同收養(yǎng)子女。在公約第二稿的修訂草案中曾提到，同性或異性即使沒有結(jié)婚也不打算結(jié)婚，只要兩人同居5年并有長(zhǎng)期共同生活的意向，也允許他們共同收養(yǎng)子女。但最后定稿時(shí)將“至少共同生活5年”這一要求刪除了，[19]只規(guī)定“關(guān)系固定并共同生活在一起的異性配偶或同性配偶都可共同收養(yǎng)子女”。①Paragraph 2 of Article 7 of the European Convention on Adoption of Children 2008.

可見，2008年新修訂的公約既允許個(gè)人獨(dú)立收養(yǎng)子女也允許兩人共同收養(yǎng)子女，而共同收養(yǎng)子女的收養(yǎng)人既可是已婚異性夫妻，也可為未結(jié)婚的異性登記伙伴，[7]還有可能是同性配偶。

無論對(duì)于收養(yǎng)人、收養(yǎng)類型還是收養(yǎng)效力方面，2008年新修訂的公約不斷擴(kuò)張其適用范圍，增強(qiáng)其適用的靈活性。

第二，降低了收養(yǎng)人最低年齡。

對(duì)于具備何種條件的人可以收養(yǎng)子女，各締約國(guó)立法都有具體規(guī)定，歐洲收養(yǎng)公約只設(shè)定最低標(biāo)準(zhǔn)。2008年新修訂的公約繼續(xù)承襲了1967年公約這一基本導(dǎo)向。沿著這一定勢(shì)，新公約首先在收養(yǎng)人最低年齡要件上作了調(diào)整，1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》第7條第1款規(guī)定“收養(yǎng)人最低年齡應(yīng)不低于21歲并不高于35歲”，而2008年新修訂的公約降低了收養(yǎng)人最低年齡要求，在第9條中將收養(yǎng)人最低年齡降低為“18歲至30歲”。這主要是基于歐洲地區(qū)未婚生育子女的父母年齡不斷降低所作的修改。不僅如此，2008年新公約第9條第1款還規(guī)定“收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡差距應(yīng)不低于16歲”。對(duì)于共同收養(yǎng)人是否必須結(jié)婚的問題，2008年新公約也放寬了條件。

第三，同意權(quán)行使方面的變化。

對(duì)于收養(yǎng)同意權(quán)行使問題，2008年修訂后的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在兩方面做了修改：一是明確要求征得被收養(yǎng)兒童生父的同意，二是特別要求征得被收養(yǎng)兒童本人的同意，必須著重考慮14周歲以下兒童的意見。

首先，關(guān)于收養(yǎng)應(yīng)征得被收養(yǎng)兒童生父同意這一要求納入新公約中，不僅經(jīng)過反復(fù)討論斟酌，而且有著深遠(yuǎn)的歷史原因。

1967年歐洲收養(yǎng)公約第5條對(duì)非婚生子女的收養(yǎng)只要求經(jīng)其生母同意即可，未規(guī)定必須征得被收養(yǎng)兒童生父的同意。而2008年修訂后的公約則明確規(guī)定：無論何種類型的子女在被收養(yǎng)時(shí)必須征得其生父的同意。這是新公約修訂時(shí)最引人注目的地方。因?yàn)?967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在定位時(shí)基于當(dāng)時(shí)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)而堅(jiān)持區(qū)分婚生子女和非婚生子女，并將其貫穿公約始終。然而，歐洲理事會(huì)1975年通過的《關(guān)于非婚生兒童法律地位的歐洲公約》以及歐洲人權(quán)法院的一系列判例一致推行禁止歧視非婚生子女的理念，而且倡導(dǎo)不再區(qū)分婚生子女和非婚生子女。[8]如此以來，1967年歐洲收養(yǎng)公約的許多規(guī)定就明顯過時(shí)了，特別是與歐洲人權(quán)法院有關(guān)收養(yǎng)的一系列判例發(fā)生嚴(yán)重沖突。在Keeganv.Ireland一案中，未婚母親在秘密送養(yǎng)子女時(shí)沒有告知其生父，后來被收養(yǎng)兒童的生父出面反對(duì)，最后交由歐洲人權(quán)法院裁定。歐洲人權(quán)法院1994年5月26日的裁決特別強(qiáng)調(diào)，即使子女的生父與生母沒有結(jié)婚，無論誰收養(yǎng)該子女都應(yīng)征得未婚的生父的同意。①No.16969／90，Keegan v.Ireland，26 May 1994，18 EHRR 342.類似的案例還有歐洲人權(quán)法院1995年10月27日關(guān)于KroonandOthersv.theNetherlands一案的裁決②No.18535 ／91，Kroon and Others v.the Netherlands，27 October 1995，19 EHRR 263.和2004年2月26日關(guān)于Grgülüv.Germany一案的裁決，③No.74969 ／01，G？rgülü v.Germany，2004，1 FLR 894.都主張不可忽視被收養(yǎng)子女的未婚生父的同意權(quán)，否則，就會(huì)違反《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》第8條的規(guī)定。[20]因此，在歐洲人權(quán)法院一系列判例的影響下，歐洲理事會(huì)在修訂《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》時(shí)就專門規(guī)定應(yīng)征得被收養(yǎng)兒童生父的同意。

其次，關(guān)于被收養(yǎng)兒童同意權(quán)的行使問題，歐洲理事會(huì)家庭法專家組經(jīng)過反復(fù)討論才最終確定。

1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在第5條和第9條規(guī)定收養(yǎng)當(dāng)事人要件時(shí)并未考慮被收養(yǎng)兒童的同意權(quán)問題。而2008年修訂后的公約在第5條和第6條中對(duì)被收養(yǎng)兒童同意權(quán)行使問題作了非常具體的規(guī)定。新公約之所以如此規(guī)定，主要?jiǎng)恿蛪毫碓从诒Ｗo(hù)兒童權(quán)利的國(guó)際性規(guī)則以及歐洲人權(quán)法院相關(guān)判例的影響。

不僅如此，新修訂的歐洲收養(yǎng)公約對(duì)于被收養(yǎng)兒童行使同意權(quán)的具體年齡也是幾經(jīng)反復(fù)才確定下來。早在2003年歐洲理事會(huì)負(fù)責(zé)修訂歐洲收養(yǎng)公約的專家組第二次會(huì)議上就有代表提出應(yīng)確定被收養(yǎng)兒童行使同意權(quán)的最低年齡為13歲。[19]但另外的專家指出：這種作法雖然將“被收養(yǎng)兒童是否有權(quán)同意被收養(yǎng)”置于首要地位，但是對(duì)于“被收養(yǎng)兒童拒絕給予同意”如何處理會(huì)成為公約的難題。而且不少成員國(guó)的國(guó)內(nèi)收養(yǎng)立法規(guī)定的被收養(yǎng)兒童行使同意權(quán)的最低年齡小于13歲。[21]特別是歐洲人權(quán)法院在2004年對(duì)Piniandothersv.Romania一案的判決，更是令修訂歐洲收養(yǎng)公約的專家左右為難。該案涉及一名9歲的羅馬尼亞兒童被收養(yǎng)后準(zhǔn)備帶到意大利去。因羅馬尼亞法律規(guī)定只需征得年滿14歲的兒童的同意，所以羅馬尼亞法院在未征求被收養(yǎng)兒童本人意見的情況下頒發(fā)了收養(yǎng)令，但該9歲兒童拒絕被收養(yǎng)到意大利去。最后，該收養(yǎng)被歐洲人權(quán)法院否決了。④No.78028／01，No.78030／01，Pini and others v.Romania，22 June 2004，［2005］21 FLR 596.鑒于此，負(fù)責(zé)修訂公約的專家又提出可以采取彈性規(guī)則，要求各締約國(guó)在批準(zhǔn)收養(yǎng)時(shí)必須將收養(yǎng)信息告知被收養(yǎng)兒童，且不論兒童年齡多大。最后，新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》就在第5條第1款b項(xiàng)中接受了這一方案，即收養(yǎng)應(yīng)征得“具有足夠理解能力的被收養(yǎng)兒童的同意”，對(duì)于14周歲以下的被收養(yǎng)兒童是否具備足夠理解能力應(yīng)依各締約國(guó)法規(guī)定。此外，新公約第6條還補(bǔ)充規(guī)定：對(duì)于那些在收養(yǎng)時(shí)沒有達(dá)到“具有足夠理解能力”的兒童，各國(guó)在批準(zhǔn)收養(yǎng)時(shí)應(yīng)對(duì)被收養(yǎng)兒童進(jìn)行全面咨詢并明確告知收養(yǎng)后果。

第四，收養(yǎng)效力方面的變化。

2008年修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》對(duì)于收養(yǎng)效力的規(guī)定集中在第11條和第12條。這兩條規(guī)定與1967年公約的相關(guān)條款比較，可以發(fā)現(xiàn)修改幅度較大。

新公約第11條是專門關(guān)于收養(yǎng)效力的規(guī)定，是在1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》第10條基礎(chǔ)上修改而成的。但新公約將舊公約中有關(guān)“非婚生子女”的提法統(tǒng)統(tǒng)刪除了。不僅如此，1967年的公約第10條第3款將“被收養(yǎng)子女獲得養(yǎng)父母的姓氏”作為一條硬性規(guī)則，而2008年的新公約第11條第1款則并沒有將其作為絕對(duì)性規(guī)則對(duì)待，允許養(yǎng)子女與養(yǎng)父母都有選擇權(quán)。這主要因?yàn)闅W洲各國(guó)法律對(duì)于養(yǎng)子女姓名權(quán)的規(guī)定差別較大。有的國(guó)家立法要求被收養(yǎng)人必須獲得養(yǎng)父母的姓氏，有的國(guó)家立法允許被收養(yǎng)人可不用養(yǎng)父母的姓氏，還有的國(guó)家立法允許被收養(yǎng)人自由選擇姓氏，個(gè)別國(guó)家立法甚至規(guī)定婦女收養(yǎng)子女可不必要求子女隨其姓。另外，2008年的新公約在對(duì)待被收養(yǎng)兒童國(guó)籍問題上也改變了1967年公約的作法，沒有強(qiáng)行要求各締約國(guó)立法規(guī)定被收養(yǎng)兒童自動(dòng)取得國(guó)籍，而是與1997年《歐洲國(guó)籍公約》第6條第4款保持一致，建議各締約國(guó)為被收養(yǎng)兒童取得國(guó)籍提供方便?？梢?，2008年新公約第12條采取的是方便入籍原則，只是它強(qiáng)調(diào)為了兒童最大利益應(yīng)盡可能避免出現(xiàn)無國(guó)籍狀態(tài)。

在收養(yǎng)效力上，2008年修訂的歐洲收養(yǎng)公約以建立永久性父母子女關(guān)系為指導(dǎo)原則，倡導(dǎo)完全收養(yǎng)制度，但也未禁止簡(jiǎn)單收養(yǎng)。這在新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》第11條第4款中有明確規(guī)定，而新公約第10條和第12條也有相應(yīng)規(guī)定。[14]

第五，收養(yǎng)信息公開方面的變化。

2008年修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》第22條對(duì)收養(yǎng)信息公開問題作了非常具體的規(guī)定。與1967年公約第20條相比，變化最大的在條款數(shù)量上增加了兩款，內(nèi)容上也有所修改。新公約修訂最重要之處在于，1967年公約第20條是放在附加規(guī)則之中，而2008年新公約將其作為基本條款對(duì)待并移置一般規(guī)則中，提升了地位。

從歐洲理事會(huì)啟動(dòng)1967年歐洲收養(yǎng)公約的修訂程序開始，家庭法專家組就對(duì)如何平衡被收養(yǎng)兒童的知情權(quán)與親生父母或養(yǎng)父母的保密權(quán)問題爭(zhēng)論不休。[21]有代表提出：讓被收養(yǎng)兒童獲得其出生和身份的基本信息，是聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》第7條賦予兒童的基本權(quán)利。此外，歐洲理事會(huì)家庭法專家組2001年《關(guān)于確定父母責(zé)任基本原則的白皮書》第28條原則也有類似要求。但是，也有代表提出應(yīng)設(shè)法維護(hù)好被收養(yǎng)兒童親生父母或養(yǎng)父母的保密權(quán)。因?yàn)?，有的歐洲國(guó)家一直堅(jiān)持秘密收養(yǎng)，如法國(guó)還允許“白紙同意收養(yǎng)”。在各派意見相持不下的時(shí)候，歐洲人權(quán)法院在2003年2月13日關(guān)于Odièvrev.France一案的判決起了推波助瀾的作用。①No.42326／98，Odièvre v.France，13 February 2003，14 BHRC 526.最后，歐洲理事會(huì)2008年在通過新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》時(shí)也采取了折中主義的辦法。新修訂的公約第22條第3款既規(guī)定了養(yǎng)子女獲取出生信息的知情權(quán)又肯定了被收養(yǎng)兒童親生父母或養(yǎng)父母的保密權(quán)，至于在何時(shí)且以何種程度向被收養(yǎng)兒童公開相關(guān)信息則由各國(guó)的收養(yǎng)主管機(jī)關(guān)把握。此外，2008年新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》第22條第5款還專門規(guī)定被收養(yǎng)兒童出生情況及與其身份相關(guān)的信息應(yīng)至少保存50年。這一規(guī)定是1967年歐洲收養(yǎng)公約所沒有的。[16]

第六，收養(yǎng)關(guān)系解除方面的變化。

由于海牙國(guó)際私法會(huì)議1993年通過的《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》沒有對(duì)跨國(guó)收養(yǎng)的無效和撤銷作出規(guī)定，而歐洲各國(guó)立法對(duì)收養(yǎng)無效與撤銷的規(guī)定又千差萬別，所以，在歐洲理事會(huì)家庭法專家組關(guān)于修訂歐洲收養(yǎng)公約的第一次會(huì)議上就對(duì)是否具體規(guī)定收養(yǎng)關(guān)系解除問題產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論。有的代表認(rèn)為，收養(yǎng)是為了建立長(zhǎng)久性父母子女關(guān)系，應(yīng)與自然血親關(guān)系一樣是不可解除的，否則，就違背了收養(yǎng)的宗旨。加之，歐洲收養(yǎng)公約倡導(dǎo)完全收養(yǎng)，若在公約中在規(guī)定收養(yǎng)的無效和撤銷問題，則會(huì)自相矛盾。而另一些專家指出，歐洲國(guó)家中有一些國(guó)家立法允許撤銷收養(yǎng)關(guān)系或允許宣告收養(yǎng)無效，若公約對(duì)此不做任何規(guī)定，則有可能使存在收養(yǎng)無效和可撤銷制度的國(guó)家立法與公約相抵觸，導(dǎo)致其像瑞典一樣脫離公約。最后，歐洲理事會(huì)2008年在通過新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》時(shí)又作了妥協(xié)，在第14條中規(guī)定了收養(yǎng)的無效和撤銷問題。在被收養(yǎng)兒童成年以前，只要締約國(guó)的立法認(rèn)為宣告收養(yǎng)無效或撤銷收養(yǎng)關(guān)系是符合兒童最大利益的，就可解除收養(yǎng)關(guān)系。因1967年歐洲收養(yǎng)公約第13條在這方面的規(guī)定非常含糊，有專家提出應(yīng)對(duì)收養(yǎng)無效和撤銷的條件作明確規(guī)定，并應(yīng)規(guī)定提出申請(qǐng)的具體期限，即必須在收養(yǎng)成立后的三年內(nèi)提出。[19]但這一建議并未完全被采納，最后通過的公約只規(guī)定了“收養(yǎng)無效和撤銷的請(qǐng)求必須在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出”，而將具體時(shí)間和條件交給各締約國(guó)根據(jù)各自的情況決定。①Article 14 of the European Convention on Adoption of Children 2008.

可見，歐洲理事會(huì)2008年新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在收養(yǎng)撤銷與無效的革新上并未走得太遠(yuǎn)，大體還是承襲了1967年歐洲收養(yǎng)公約的衣缽，將原條文中的兩款擴(kuò)展為三款，內(nèi)容上作了一定的調(diào)整和修改。

除了上述新變化外，歐洲理事會(huì)2008年新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》還增加了關(guān)于親權(quán)確定程序中止收養(yǎng)程序（第16條）、從事收養(yǎng)事務(wù)的社會(huì)工作者必須接受收養(yǎng)法等專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)（第10條第3款和第21條）、試養(yǎng)期必須將兒童最大利益原則作為首要考慮因素（第19條）、收養(yǎng)信息資料保存50年（第22條第5款）等規(guī)定。

三、歐洲區(qū)域性統(tǒng)一收養(yǎng)法的新走勢(shì)

歐洲理事會(huì)2008年修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》既是為了適應(yīng)時(shí)代需要所做的修改，又是為進(jìn)一步促進(jìn)歐洲一體化的共同努力。新公約不僅為歐洲地區(qū)國(guó)內(nèi)收養(yǎng)法重新設(shè)定了一些基本準(zhǔn)則，而且為解決歐洲地區(qū)的跨國(guó)收養(yǎng)法律沖突提供了范式。具體而言，歐洲理事會(huì)2008年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》未來的發(fā)展趨勢(shì)可簡(jiǎn)要概括如下：

第一，新公約將兒童最大利益原則貫穿始終。

無論在新公約的引言部分還是具體條文，自始至終強(qiáng)調(diào)必須堅(jiān)持兒童最大利益原則?？梢哉f，這是聯(lián)合國(guó)1989年《兒童權(quán)利公約》、歐洲理事會(huì)1996年《實(shí)施兒童權(quán)利的歐洲公約》與海牙國(guó)際私法會(huì)議1993年《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》所倡導(dǎo)的兒童最大利益原則的具體再現(xiàn)。不過，歐洲理事會(huì)2008年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》更前進(jìn)了一步，將“兒童最大利益原則”放在第一位，置于頂層設(shè)計(jì)的位置。在新公約的序言、第4條第1款、第9條第1款和第2款、第14條第1款以及第19條中都反復(fù)提到應(yīng)堅(jiān)持兒童最大利益至上的原則。

第二，新公約的開放性和靈活度更高。

歐洲理事會(huì)之所以要修訂1967年的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》，主要是與時(shí)俱進(jìn)，適應(yīng)和緊跟變化多端的歐洲社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況。所以，2008年修訂的歐洲收養(yǎng)公約不僅刪除了原來過時(shí)的條款，而且在設(shè)計(jì)新條款時(shí)也增加了其靈活性。例如，對(duì)同性配偶收養(yǎng)子女問題，歐洲各國(guó)的爭(zhēng)議較大，大部分國(guó)家反對(duì)在公約中加以規(guī)定，但瑞典、丹麥和英國(guó)等少數(shù)國(guó)家堅(jiān)持。最后，新公約非常巧妙地設(shè)計(jì)了條款：只要締約國(guó)國(guó)內(nèi)法有這類制度，那么就不禁止同性配偶收養(yǎng)子女。新公約將同性配偶收養(yǎng)子女、異性未婚同居者共同收養(yǎng)子女、登記伙伴收養(yǎng)子女等問題都交給各締約國(guó)依據(jù)各自國(guó)內(nèi)法自己處理。這樣既增加了新公約適用的包容力，又考慮了未來社會(huì)現(xiàn)實(shí)的多元性，具有一定前瞻性。另外，新公約將原來一些硬性規(guī)則調(diào)整為彈性規(guī)則，提高了公約的整合力。例如，在收養(yǎng)效力方面將原來要求締約國(guó)絕對(duì)遵守的規(guī)則作了適度調(diào)整，一是將被收養(yǎng)兒童自動(dòng)獲得養(yǎng)父母姓氏修改為可選擇姓氏，二是將自動(dòng)取得國(guó)籍原則調(diào)整為方便入籍原則；再如新公約在試養(yǎng)期問題上也允許締約國(guó)自由選擇，等等。這樣就進(jìn)一步增加了新公約適用的靈活性。

此外，歐洲理事會(huì)2008年修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》最為引人注目的還在于同時(shí)向非成員國(guó)開放簽字，比舊公約的開放程度更大。

第三，新公約有助于推動(dòng)各締約國(guó)收養(yǎng)法的趨同化走勢(shì)。

目前歐洲理事會(huì)共有47個(gè)成員，既有普通法系國(guó)家又有大陸法系國(guó)家，既有收養(yǎng)國(guó)又有送養(yǎng)國(guó)，既有只推行單一的完全收養(yǎng)的國(guó)家又有允許多種收養(yǎng)類型并存的國(guó)家。因此，制定一個(gè)統(tǒng)一適用的收養(yǎng)公約，必須科學(xué)地設(shè)計(jì)條款，巧妙地做到兼容并蓄、求同存異。新公約不僅很好地將普通法系的收養(yǎng)制度與大陸法系的收養(yǎng)制度有機(jī)結(jié)合在一起，而且將收養(yǎng)國(guó)的立場(chǎng)與送養(yǎng)國(guó)的立場(chǎng)調(diào)和得較為一致。歐洲理事會(huì)2008年修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》所設(shè)立的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則比1967年的公約前進(jìn)了一大步，不僅順應(yīng)了時(shí)代的潮流，而且更符合國(guó)內(nèi)收養(yǎng)和國(guó)際收養(yǎng)的客觀規(guī)律。新公約在設(shè)計(jì)各種條款時(shí)嚴(yán)格遵守旨在努力協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各締約國(guó)收養(yǎng)法這一基本指導(dǎo)思想，既不將標(biāo)準(zhǔn)定得太高，又不降低要求。例如，新公約第9條關(guān)于收養(yǎng)人最低年齡要求就建議各締約國(guó)控制在18歲至30歲之間，第22條則在被收養(yǎng)兒童獲得出生情況的知情權(quán)與親生父母的保密權(quán)之間進(jìn)行博弈。[11]正因?yàn)槿绱耍職W洲收養(yǎng)公約能更好地協(xié)調(diào)歐洲地區(qū)各國(guó)的國(guó)內(nèi)收養(yǎng)法，增強(qiáng)趨同化走勢(shì)，有效地實(shí)現(xiàn)消除歐洲地區(qū)跨國(guó)收養(yǎng)法律沖突的美好理想。

第四，新公約是海牙收養(yǎng)公約的有力補(bǔ)充。

二十一世紀(jì)初，歐洲理事會(huì)對(duì)于是否需要修訂1967年的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》分歧較大。有的國(guó)家主張既然歐洲地區(qū)大部分國(guó)家都是海牙國(guó)際私法會(huì)議1993年《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》的成員，那就都統(tǒng)一適用海牙收養(yǎng)公約，沒有必要再單獨(dú)弄一個(gè)收養(yǎng)方面的公約。但經(jīng)過反復(fù)討論，歐洲理事會(huì)法律協(xié)作委員會(huì)還是決定應(yīng)修訂1967年的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》。[17]因?yàn)?993年《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》還存在一些弊端，諸如涵蓋范圍有限（排除了伊斯蘭教國(guó)家的制度）、親生父母行使同意權(quán)的規(guī)定與嚴(yán)禁送養(yǎng)人同收養(yǎng)人聯(lián)系相沖突、收養(yǎng)主管機(jī)關(guān)權(quán)責(zé)未作明確規(guī)定、欠缺刑事責(zé)任方面的規(guī)定。[19]不過，歐洲理事會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)：修訂1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》，既不是標(biāo)新立異，也并非要取代海牙國(guó)際私法會(huì)議的《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》。歐洲理事會(huì)對(duì)新修訂的歐洲收養(yǎng)公約定位非常低調(diào)，多次申明只是作為海牙收養(yǎng)公約的補(bǔ)充。[19]這在歐洲理事會(huì)2008年修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的序言中就明確提到了這一點(diǎn)。目前歐洲理事會(huì)依然在不斷敦促其成員加入海牙收養(yǎng)公約，主張將國(guó)際收養(yǎng)問題交由海牙收養(yǎng)公約管轄，歐洲收養(yǎng)公約已規(guī)范國(guó)內(nèi)收養(yǎng)為主，著重解決海牙公約未涵蓋的問題。從理論上說，對(duì)歐洲收養(yǎng)公約的定位和分工非常明確，但是，一旦新修訂的歐洲收養(yǎng)公約生效實(shí)施，如何協(xié)調(diào)好兩大公約的關(guān)系必將成為實(shí)踐中的難題。諸如既做到分工明確，又不做相互重疊或重復(fù)的無用功，還能不留互相推卸的空擋，必然成為歐洲收養(yǎng)公約追求的理想圖景。

第五，新公約的實(shí)施機(jī)制將不斷面臨挑戰(zhàn)。

歐洲理事會(huì)第118次部長(zhǎng)會(huì)議在2008年5月7日審議通過新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》，并于2008年11月27日向成員國(guó)和非成員國(guó)開放簽字，當(dāng)天就有亞美尼亞、丹麥、芬蘭、冰島、挪威和英國(guó)簽署了公約。[16]隨后又有比利時(shí)、羅馬尼亞、黑山、、塞爾維亞、烏克蘭、荷蘭、西班牙、葡萄牙、匈牙利、馬其頓、德國(guó)和馬耳他簽署了公約。①比利時(shí)2008年12月1日簽署、羅馬尼亞2009年3月4日簽署、黑山2009年6月18日簽署、塞爾維亞2009年6月18日簽署、烏克蘭2009年4月28日簽署、荷蘭2009年11月30日簽署、西班牙2009年11月30日簽署、葡萄牙2009年12月12日簽署、匈牙利2010年11月29日簽署、馬其頓2013年4月30日簽署、德國(guó)2014年5月23日簽署、馬耳他2015年4月27日簽署。參見：http：／／conventions.coe.int／Treaty／Commun／ChercheSig.asp？NT＝058＆CM＝8＆DF＝24／11／2009＆CL＝ENG（accessed 1 June，2018 ）.目前已有18國(guó)簽署了公約，批準(zhǔn)實(shí)施該公約的共有西班牙、挪威、烏克蘭、比利時(shí)、羅馬尼亞、丹麥、芬蘭、荷蘭、德國(guó)和馬耳他等10個(gè)國(guó)家。②西班牙2010年8月5日批準(zhǔn)、2011年9月1日生效，挪威2011年1月14日批準(zhǔn)、2011年9月1日生效，烏克蘭2011年5月4日批準(zhǔn)、2011年9月1日生效，羅馬尼亞2012年1月2日批準(zhǔn)、2012年5月1日生效，丹麥2012年3月2日批準(zhǔn)、2012年6月1日生效，芬蘭2012年3月19日批準(zhǔn)、2012年7月1日生效，荷蘭2012年6月29日批準(zhǔn)、2012年10月1日生效，德國(guó)2015年3月2日批準(zhǔn)、2015年7月1日生效，馬耳他2015年4月27日批準(zhǔn)、2015年8月1日生效，比利時(shí)2015年5月7日批準(zhǔn)、2015年9月1日生效。參見：http：／／conventions.coe.int／Treaty／Commun／ChercheSig.asp？NT＝058＆CM＝8＆DF＝24／11／2009＆CL＝ENG（accessed1June，2018）.根據(jù)新公約第24條的規(guī)定，一旦有三個(gè)國(guó)家批準(zhǔn)，公約將在交存批準(zhǔn)書三個(gè)月后生效實(shí)施。因此，《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在西班牙、挪威、烏克蘭三國(guó)提交批準(zhǔn)書后于2011年9月1日正式生效。

在歐洲理事會(huì)修訂公約的專家組第四次會(huì)議上就有代表提出：應(yīng)在公約中明確規(guī)定，一旦新公約生效，舊公約自動(dòng)廢除。[19]但公約最后文本并未采納這一建議，而是再次采取了折中主義的辦法，在公約第23條中規(guī)定新舊公約并行的雙軌制。按照新公約第23條的規(guī)定，簽署和批準(zhǔn)了2008年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的締約國(guó)實(shí)施新公約，原1967年收養(yǎng)公約的締約國(guó)且尚未批準(zhǔn)新公約的則可繼續(xù)適用舊公約，對(duì)于已批準(zhǔn)新公約的國(guó)家包括那些原就是1967年收養(yǎng)公約的締約國(guó)與原1967年收養(yǎng)公約的締約國(guó)且尚未批準(zhǔn)新公約的國(guó)家之間則共同適用歐洲理事會(huì)1967年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》第14條。如此，在歐洲理事會(huì)所有原1967年收養(yǎng)公約的締約國(guó)未加入新公約以前，必然存在新舊公約并行的雙軌制。這樣一來，歐洲理事會(huì)將會(huì)在相當(dāng)一段時(shí)間內(nèi)需考慮協(xié)調(diào)新舊公約的問題，不斷面臨新舊公約實(shí)踐中各種沖突的挑戰(zhàn)。

此外，對(duì)于2008年歐洲收養(yǎng)公約的保留問題，也將是新公約的實(shí)施機(jī)制難以回避的挑戰(zhàn)。因1967年收養(yǎng)公約將條款分成基本條款和附加條款，對(duì)基本條款不允許保留。這已在實(shí)踐中受到眾多非議。所以，為了徹底解決公約保留的難題，在歐洲理事會(huì)修訂公約的專家組第三次會(huì)議和第四次會(huì)議上就有代表多次提出，新公約應(yīng)一律不許保留。[19]但新公約的最后文本也沒有接受這一提議，同樣采取妥協(xié)立場(chǎng)，既允許保留部分條款又提出禁止保留。歐洲理事會(huì)2008年修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》第27條規(guī)定，除公約第5條第1款、第7條第1款和第22條第3款外，禁止對(duì)公約提出保留。①Article 27 of the European Convention on Adoption of Children 2008.事實(shí)上，荷蘭和羅馬尼亞就在批準(zhǔn)公約時(shí)對(duì)第7條第1款提出了保留，烏克蘭也有類似的保留；而芬蘭則對(duì)公約第22條第3款提出了保留。因此，在新公約的實(shí)施過程中，有可能不斷遭遇有關(guān)公約保留與廢約的難題。

總之，歐洲理事會(huì)2008年修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的出臺(tái)，對(duì)于歐洲地區(qū)的國(guó)內(nèi)收養(yǎng)和國(guó)際收養(yǎng)可謂喜憂參半。一方面，新公約適應(yīng)時(shí)代潮流確立了兒童最大利益至上原則、注重被收養(yǎng)兒童的參與權(quán)和知情權(quán)、強(qiáng)化被收養(yǎng)兒童生父的同意權(quán)、增強(qiáng)收養(yǎng)的法律效力、擴(kuò)大公約的適用范圍、提升公約的包容性和開放度、盡力與歐洲人權(quán)法院的理念接軌，等等。概而言之，歐洲理事會(huì)2008年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的創(chuàng)新之處頗多，在加強(qiáng)被收養(yǎng)兒童權(quán)益保護(hù)方面有重大進(jìn)步，對(duì)推動(dòng)歐洲地區(qū)收養(yǎng)法的統(tǒng)一有著重要影響。另一方面，新公約一直是多元化思想和觀念調(diào)和的產(chǎn)物，是不同立場(chǎng)和觀點(diǎn)妥協(xié)的結(jié)果，其缺陷和弊端也是有目共睹的。

四、中國(guó)的因應(yīng)對(duì)策

歐洲理事會(huì)新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在加強(qiáng)被收養(yǎng)兒童權(quán)益保護(hù)方面有重大進(jìn)步且對(duì)推動(dòng)歐洲地區(qū)收養(yǎng)法的統(tǒng)一有著重要影響，只是其中的許多條款和規(guī)則又是折中的產(chǎn)物，難免制約公約的有效實(shí)施。因此，我國(guó)法學(xué)理論界與相關(guān)部門必須辯證地對(duì)待歐洲理事會(huì)2008年新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》，既要看到其創(chuàng)新和影響力，又不可忽視其局限性，同時(shí)采取科學(xué)的應(yīng)對(duì)策略。

首先，全面加強(qiáng)對(duì)歐洲收養(yǎng)公約本身及其實(shí)施狀況的研究。

《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》是順應(yīng)社會(huì)歷史發(fā)展變化而加以修訂的。近年社會(huì)生活條件和家庭觀的變化幾乎讓人目不暇接。歐美等國(guó)離婚率高漲、出生率驟減、非婚生子女增多、人工生殖技術(shù)突飛猛進(jìn)、異性未婚同居或同性結(jié)合公開化，老齡化普遍化，等等。正是在這種背景下，多元化的因素促使歐洲理事會(huì)出臺(tái)了新修訂的歐洲收養(yǎng)公約。盡管有些現(xiàn)象在我國(guó)目前還不常見，但并非日后也不會(huì)出現(xiàn)，因此，我們不可忽視歐洲收養(yǎng)公約的革新動(dòng)向，必須未雨綢繆。我國(guó)法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)部門及與收養(yǎng)相關(guān)的機(jī)構(gòu)應(yīng)盡快加強(qiáng)對(duì)歐洲收養(yǎng)公約本身及其未來實(shí)施問題的研究，及早提出應(yīng)對(duì)方案。

其次，我國(guó)有關(guān)兒童收養(yǎng)立法與司法實(shí)踐應(yīng)及時(shí)關(guān)注國(guó)際最新走勢(shì)。

一是在立法方面，特別是在我國(guó)民法典的創(chuàng)制過程中，對(duì)歐洲理事會(huì)有關(guān)收養(yǎng)和家庭關(guān)系上的新取向不可視而不見?？梢哉f，我國(guó)民法典家庭法篇相關(guān)條款尤其是涉及收養(yǎng)的條款的確立，不僅要考慮與我國(guó)已加入的海牙國(guó)際私法會(huì)議《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》的接軌，而且不可漠視歐洲理事會(huì)2008年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》的新動(dòng)向。在具體實(shí)踐中，當(dāng)歐洲理事會(huì)2008年《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》生效實(shí)施后，歐洲地區(qū)同性配偶收養(yǎng)子女等現(xiàn)象有可能更常見，但與我國(guó)法律和公序良俗的沖突也會(huì)日益突出，如何處理與歐洲收養(yǎng)公約締約國(guó)之間的跨國(guó)收養(yǎng)問題，也是我國(guó)相關(guān)部門需要深入探討和著重研究的。

二是注意將兒童最大利益原則融入兒童收養(yǎng)安置的頂層設(shè)計(jì)。這就是要求將“兒童最大利益”原則貫穿于兒童收養(yǎng)法律制度完善的全過程。在兒童的收養(yǎng)安置過程中，必須始終把維護(hù)被收養(yǎng)兒童的權(quán)益放在首位。由于兒童缺乏自我保護(hù)能力，因此，在國(guó)內(nèi)收養(yǎng)兒童或跨國(guó)送養(yǎng)兒童時(shí)，一定要把維護(hù)被收養(yǎng)兒童的利益放在首位，即堅(jiān)持“兒童最大利益”原則。[22]這在我國(guó)《收養(yǎng)法》及我國(guó)實(shí)施的《兒童權(quán)利公約》和《跨國(guó)收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約》中都有明文規(guī)定?！吨腥A人民共和國(guó)收養(yǎng)法》第2條規(guī)定：“收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長(zhǎng)”，聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》也規(guī)定“在所有的寄養(yǎng)和跨國(guó)收養(yǎng)過程中，應(yīng)首先考慮兒童的最大利益”。1993年的海牙《跨國(guó)收養(yǎng)公約》自始至終貫穿著“保護(hù)兒童最大利益”的原則，該公約第1條在闡明公約宗旨時(shí)著重強(qiáng)調(diào)“保證跨國(guó)收養(yǎng)的實(shí)施符合兒童最大利益?！贝送?，該公約第4條、第16條、第21條、第24條以及第30條又反復(fù)強(qiáng)化了該原則和立場(chǎng)。所有這一切都充分反映了現(xiàn)代國(guó)際收養(yǎng)立法以保護(hù)兒童最大利益為目的和宗旨的基本導(dǎo)向。[23]因此，無論是在立法與司法中規(guī)范國(guó)內(nèi)收養(yǎng)還是跨國(guó)收養(yǎng)，都必須充分考慮兒童的利益，把一切為了兒童作為收養(yǎng)工作的根本宗旨。

不管怎樣，歐洲理事會(huì)2008年修訂的歐洲收養(yǎng)公約不僅為歐洲地區(qū)國(guó)內(nèi)收養(yǎng)法設(shè)定了一些基本準(zhǔn)則，而且同時(shí)也偶爾涉及到一些跨國(guó)收養(yǎng)方面的法律規(guī)制問題。新公約在統(tǒng)一歐洲地區(qū)國(guó)內(nèi)收養(yǎng)法方面所作的努力，實(shí)際上會(huì)間接地促進(jìn)國(guó)際收養(yǎng)的發(fā)展并不同程度地推動(dòng)跨國(guó)收養(yǎng)法的統(tǒng)一化進(jìn)程。換言之，2008年新修訂的《關(guān)于兒童收養(yǎng)的歐洲公約》在解決區(qū)域性的跨國(guó)收養(yǎng)法律沖突以及國(guó)際統(tǒng)一收養(yǎng)法方面必將發(fā)揮其獨(dú)特的作用，顯示其實(shí)踐意義和價(jià)值。這從目前簽署公約的18個(gè)成員國(guó)和批準(zhǔn)實(shí)施的10個(gè)成員國(guó)的情況來看，已展現(xiàn)了歐洲理事會(huì)2008年新修訂的歐洲收養(yǎng)公約的影響力和參與度。該公約貢獻(xiàn)的新方略，勢(shì)必將成為解決歐洲區(qū)域性收養(yǎng)法律沖突的新指南、新范式。