上海存量房地產項目改建法律問題研究

董施文

[摘要]受宏觀環(huán)境及消費者消費理念的改變，近年來部分商業(yè)零售項目回報收益低而運營成本高，特別是傳統(tǒng)百貨類項目的經(jīng)營業(yè)績不容樂觀，促成部分商業(yè)零售項目面臨停業(yè)升級改造的局面。老舊商業(yè)物業(yè)改建前，要辦理開工手續(xù)，涉及到土地規(guī)劃許可變更、建筑物外立面調整、消防手續(xù)等關鍵問題。

[關鍵詞]房地產 存量房地產 城市更新 改建

一、房地產項目改建的一般審批

房地產項目的一般裝修/大修，主要是針對不涉及房屋建筑面積、房屋用途和主體結構調整和改變等的改造升級，在存量房地產項目改建中占據(jù)絕大多數(shù)比例。一般來說，房地產項目改建按照房地產項目改建先后申請項目立項（企業(yè)投資項目備案）、建設工程規(guī)劃調整（申請辦理建設工程規(guī)劃設計要求通知單、建設工程設計方案批復、新（《建設工程規(guī)劃許可證》）及建筑工程施工許可/備案（申請辦理建設工程報建表、新《建筑工程施工許可證》）。

雖然目前上海市中心各區(qū)都在大力鼓勵舊建筑物的改造、城市更新及建筑物的再利用，以順應新時期商辦物業(yè)功能的再定位，但只要在同一宗地塊的紅線區(qū)域內涉及住宅項目，政府主管部門在審批方面還是慎之又慎。避免因為項目改建產生與周邊業(yè)主的摩擦，盡可能地避免改變既定的相鄰關系，是政府主管部門在舊城改造、城市更新中不得不堅持和反復斟酌的重大問題。

（一）一般審批

（1）對于涉及房地產項目規(guī)劃調整、涉及房地產登記事項之物業(yè)裝修/大修項目的，申請辦理項目立項、建設工程規(guī)劃調整和建筑工程施工許可/備案。房地產項目改建涉及：①改變房地產權證登記事項的（如調整房屋面積、調整房屋用途等），②改變房屋主體結構（如承重結構），③外立面改造（除僅安排對外立面進行重新粉刷的外）的，按照房地產項目改建先后申請項目立項（企業(yè)投資項目備案）、建設工程規(guī)劃調整（申請辦理建設工程規(guī)劃設計要求通知單、建設工程設計方案批復、新《建設工程規(guī)劃許可證》）及建筑工程施工許可/備案（申請辦理建設工程報建表、新《建筑工程施工許可證》）。

（2）對于不涉及房地產項目規(guī)劃調整的、不涉及房地產登記事項之物業(yè)裝修/大修項目（涉及公共區(qū)域）的，申請辦理建筑工程施工許可/備案。根據(jù)《上海市建筑工程施工許可管理實施細則》和實踐操作，對于不涉及房地產項目規(guī)劃調整的、不涉及房地產登記事項裝修/大修項目（涉及公共區(qū)域），應按照以下標準申請建筑工程施工許可/備案：①對于工程合同造價達到人民幣100萬元的建筑工程，需要進行建筑工程報建，并向建設主管部門申請《建筑工程施工許可證》；②對于工程合同造價未達到人民幣100萬元的建筑工程項目，于上海市住房和城鄉(xiāng)建設管理委員會網(wǎng)站上進行小型項目登記備案。

由于一些老舊物業(yè)已經(jīng)屬于優(yōu)秀歷史保護建筑，在申請建筑工程施工許可證時，政府主管部門會要求申請人對不改變使用性質、不改變原有建筑外立面、不改變原有房屋主體承重結構、不增加建筑面積等作出承諾。換言之，對于優(yōu)秀歷史保護建筑的改建并不如物業(yè)投資人隨心所欲，而是有諸多限制和條件加以約束的。

（3）除上述報規(guī)、報建手續(xù)外，因為由于物業(yè)的運營業(yè)態(tài)隨著改建后可能發(fā)生改變，而消防法律法規(guī)中關于不同業(yè)態(tài)之消防分區(qū)和疏散通道等一系列問題的規(guī)定和要求并不完全一致，申報消防設計方案，取得建設工程消防設計審核意見書亦是項目改建非常重要的環(huán)節(jié)。

（二）業(yè)主同意

在申請辦理建設工程規(guī)劃許可及/或建筑工程施工許可/備案的過程中，政府主管部門一般需要申請人提交利益相關業(yè)主的同意文件。這是因為，根據(jù)《物權法》和《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，改建、重建建筑物及其附屬設施的，應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總人數(shù)2/3以上的業(yè)主同意。雖然有前述規(guī)定，但是在上海包括浦東新區(qū)、黃浦區(qū)、靜安區(qū)與在內的市中心各區(qū)縣的審批實踐操作中，政府主管部門從嚴把控，對擬定改建項目涉及其他任何小業(yè)主之相關權益的，改建項目自改建項目立項、報規(guī)到報建的過程，一般均需提交全體業(yè)主的書面同意，清楚列明項目具體改建方案，且即使業(yè)主大會已形成決議，其仍需獲得由全體業(yè)主簽署的關于同意具體改建方案的書面文件方可辦理申請立項及《建設工程規(guī)劃許可證》等；如業(yè)主授權委托的，需在授權委托書中明確具體裝修事項或方案，而不能僅僅對授權內容作出概括性描述。在實踐中，為得到全體業(yè)主的同意，業(yè)主加強與當?shù)鼐游瘯⒔值?、派出所、業(yè)委會及其他相關業(yè)主的充分溝通、妥善推進具體的工作，并在上述機構的協(xié)助下，順利推進改建事宜，自然事半功倍，亦能提高效率。

（三）方案公示

政府主管部門在受理改建方案報批的過程中，除需要獲得利害業(yè)主的同意外，待項目改建的具體方案得到規(guī)劃和土地管理局（以下簡稱“規(guī)土局”）之初步認可后，還需要將改建方案對外公示，公示時間一般為20天，目的是就物業(yè)之相鄰業(yè)主對該等改建方案征求社會反饋和意見。

倘若周邊相鄰業(yè)主提出的異議為剛性的，比如：建筑物超高，或外立面的改造存在光污染等，則規(guī)土局將毫無疑問責令申請人進一步改進和完善方案；若提出的異議系非剛性的，如認為新外立面的改造方案不夠美觀等，則規(guī)土局一般不予采納。

（四）竣工驗收備案

無論裝修/大修項目是否涉及項目規(guī)劃調整，改建項目竣工后，均應按照具體要求進行工程竣工驗收、消防驗收等程序。

二、涉及公共區(qū)域的裝修和改建

在房地產投資項目中，我們亦常見業(yè)主買受的僅是該房地產項目的部分樓層而并不是整幢物業(yè)。在這樣的情況下，除對買受的物業(yè)專有部位進行改建外，該等改建往往可能還涉及對部分公共區(qū)域的改建。公共區(qū)域的裝修均不會涉及任何外立面、房屋主體結構、承重結構等改造、改建安排。諸如電梯間的裝修、頂層部分的裝修是否會被認定為涉及外立面、房屋主體結構、承重結構的改建安排將受限于建設主管部門的認定。

物業(yè)的業(yè)主或租戶僅能裝修其專有部分或享有使用權的部分，建設主管部門（如建交委）接受業(yè)主（或由物業(yè)管理公司代表業(yè)主）就其獨立產權區(qū)域進行報建申請；物業(yè)的公共區(qū)域屬于全體業(yè)主共有的，未經(jīng)業(yè)主之適當表決或授權，物業(yè)管理公司不會自然而然地有權決定對物業(yè)公共區(qū)域進行裝修。

《物業(yè)管理條例》規(guī)定，改建、重建建筑物及其附屬設施的表決通過標準為“雙過三分之二”[《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，改建、重建建筑物及其附屬設施的，應當經(jīng)專有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總人數(shù)2/3以上的業(yè)主同意。]。但是《物業(yè)管理條例》未明確規(guī)定對于公共區(qū)域裝修應以何種要求通過表決。在實踐中，在管理規(guī)約未作具體約定的情況下，在實踐中，因為擬定公共區(qū)域的改建涉及其他小業(yè)主之相關權益，政府主管部門一般會要求涉及公共區(qū)域的裝修項目必須取得全體業(yè)主的同意，且即使業(yè)主大會已形成決議，其仍需獲得由全體業(yè)主簽署的關于同意具體裝修/大修方案的書面文件方可申請辦理建筑工程施工許可證。在這樣的情況下，為獲得更多物業(yè)其他業(yè)主的票數(shù)和對擬定公共區(qū)域的裝修和改建，在實踐中，主導該等裝修和改建的業(yè)主一般會嘗試通過物業(yè)管理公司在裝修公告中明確，如若部分小業(yè)主未出席表決或投出棄權票，一律將視為跟投多數(shù)票的約定，努力推動該等公共區(qū)域裝修和改建事宜。

需要指出的是，一般實踐中，建設主管部門不受理公共區(qū)域裝修工程單獨報建。建設主管部門一般不對公共區(qū)域部分的施工行為核發(fā)建筑工程施工許可證，為使改建手續(xù)合法合規(guī)，業(yè)主較為常見的操作方式包括：由物業(yè)管理公司作為申報主體于項目所在街道房辦或相應政府平臺進行裝修施工備案，并履行適當竣工手續(xù)；或物業(yè)的投資人以業(yè)主的身份申請專有部分區(qū)域的施工許可，同時將部分公共區(qū)域的裝修方案（如相關設計方案、圖紙等）一并進行報建、報消防設計方案。

三、關于辦理物業(yè)用途變更的政府審批

在實踐中，物業(yè)的投資人往往希望通過變更物業(yè)之規(guī)劃用途、申請核發(fā)新的不動產登記證而使物業(yè)的房屋用途與實際用途相一致，一勞永逸地解決規(guī)劃用途和實際用途不一致的情形，如將房屋類型由旅（賓）館變?yōu)檗k公。

從法律角度，從可知的公開渠道，我們并未查詢到有關建成的現(xiàn)有房地產物業(yè)進行建筑物使用性質變更的規(guī)定。且，根據(jù)《上海市不動產登記條例》，經(jīng)登記的房地產有房地產用途發(fā)生變化的情形的，房地產權利人應當申請變更登記。但是，根據(jù)《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》，建筑物的使用應當符合建設工程規(guī)劃許可證、鄉(xiāng)村建設規(guī)劃許可證或者房地產權證書載明的用途，不得擅自改變。在建成區(qū)范圍內，確因社會經(jīng)濟發(fā)展、產業(yè)布局調整、城市區(qū)域功能調整而需要改變一定區(qū)域內建筑物使用性質的，必須符合控制性詳細規(guī)劃的建設用地適建范圍規(guī)定；涉及需要修改控制性詳細規(guī)劃的，按照控制性詳細規(guī)劃修改程序執(zhí)行。

我們向上海市中心各區(qū)之房管局及規(guī)土局規(guī)劃部門相關負責科室進行了電話匿名咨詢。根據(jù)咨詢結果，房管局對于房屋用途變更的批準需以權利人取得規(guī)劃部門出具的相關批準為前置條件；而規(guī)土局規(guī)劃部門表示，其僅受理新建項目之規(guī)劃方案審批，就已建成并已取得房地產權證的房屋，其僅受理有關房屋改建涉及的工程規(guī)劃審批，而不涉及房屋用途變更審批。

根據(jù)我們的了解，在上海的確存在將賓館改建作為商業(yè)辦公的先例，比如位于南京西路的原錦滄文華大酒店，經(jīng)過改造轉變?yōu)樯虡I(yè)辦公物業(yè)并對外出租，比如位于上海西部區(qū)域的原銀河賓館，經(jīng)過搞糟轉變?yōu)樯虡I(yè)辦公物業(yè)并對外出租。類似該等酒店改造的案例，確系得到政府主管部門的大力支持和審批，也是與政府主管部門關于要在南京西路進一步增加商業(yè)辦公出租的規(guī)劃和背景下所導致的。

因此，政府主管部門對于房屋用途變更規(guī)劃調整的支持和協(xié)調對物業(yè)投資人實施物業(yè)之房屋用途變更登記是至關重要的。且，在這樣的情況下，考慮到物業(yè)的房屋用途變更在租金回報等諸多方面可能存在的區(qū)別，就該等房屋用途變更補繳土地出讓金之可能性尚不能完全排除，尚受限于政府主管部門之態(tài)度。